Sentencia Social Nº 301/2010, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 767/2009 de 28 de Enero de 2010

Encabezamiento

Recurso nº767/09 -AC- Sentencia nº301/10

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Iltma.Sra.Magistrada

DOÑA MARÍA BEGOÑA RODRÍGUEZ ÁLVAREZ, Presidenta

Iltmo. Sr. Magistrado

DON FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ (Ponente)

Iltma. Sra. Magistrada

DOÑA MARÍA GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

En Sevilla, a veintiocho de Enero de dos mil diez.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.301/10

En el recurso de suplicación interpuesto por IBERMUTUAMUR, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 3 los de Cádiz en sus autos nº 24/08; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. Don FRANCISCO MANUEL ÁLVAREZ DOMÍNGUEZ, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos , se presentó demanda por Everardo contra INSS, TGSS, Ibermutuamur, SAS y Correman 2000 S.L., sobre Seguridad Social, se celebró el juicio y se dictó Sentencia el día 3-11-08 por el juzgado de referencia, que estimó la demanda.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

"PRIMERO El actor D. Everardo, nacido el día 18 de junio de 1979, con DNI NUM000 , el día 9 de abril de 2007 era contratado por la empresa Correman S.L. con la categoría de encargado de obra; en el día siguiente se resolvía el contrato por no superar el periodo de prueba, indicaría la empleadora a través de su administrador (de empresa, consta), D. Leonardo .

Como aseguradora de las contingencias profesionales de la citada empresa figura la entidad colaboradora "Ibermutuamur".

SEGUNDO.- Con fecha 10 de abril de 2007 sobre las 10,30 horas, por facultativo del Centro Médico "El Carmen" de la localidad de Barbate y presuntamente relacionado con la entidad colaboradora Ibermutuamur, se extendía impreso de "declaración de accidente formulada por el trabajador". Se indicaba que el actor sufrió un accidente el día anterior 9 "levantando unos tubos" que estaban mal colocados, sintiendo un dolor en la espalda. Se diagnostica de "lumbociatica aguda mecánica".

Por personal facultativo sanitario de la propia mutua Ibermutuamur, en la misma fecha (10/4/2007) y sobre las 13 horas , se extendió impreso de "solicitud de asistencia y declaración del accidente / enfermedad formulada por el trabajador" (el actor).

Se hacía constar, como fecha del mismo el día 9/4/07, hora las 18. Como descripción, consta: "El trabajador refiere que estando en la obra cogiendo peso sintió un pinchazo en la espalda que se le fue hacia la pierna. Estaba cogiendo tubos de desagüe, que estaban sobre un forjado de hierro en mala posición. Refiere operación de hernia de disco en el 2004" (literal). No aportaba ninguna documentación.

En esa misma fecha, previo examen del actor, por escrito se le indicaba que su dolencia no estaba directamente relacionada con el trabajo y no tenia la consideración de contingencia profesional, no estando autorizados a continuar prestándole asistencia sanitaria. Se le aconsejaba acudiere a su médico de cabecera para que le prestase la debida asistencia sanitaria y, si lo consideraban pertinente baja laboral , asumiendo ellos (la Mutua) el pago del correspondiente subsidio económico, igualmente por enfermedad común.

Con fecha 10 de abril de 2007 por facultativo del Sistema Nacional de Salud (Dra. Da. María Inés .), se extendería el correspondiente parte de baja médico por "contingencia profesional" y remarcando, como causa de la baja , "accidente de trabajo". No consta diagnóstico alguno en tal documento.

Con fecha 7/4/2008, siempre bajo la misma consideración -al menos en el impreso así consta- de accidente de trabajo, causa alta médica el demandante extendida por el facultativo Dr. D. Santiago . Como diagnostico consta

"Esguince/torcedura lumbar".

TERCERO.- Con fecha 7 de diciembre 2007 (entrada en el INSS) el actor solicita del Instituto gestor competente en materia la declaración de contingencia, la consideración de accidente de trabajo el proceso de incapacidad temporal cursado a partir del día 10 de abril de 2007; subsidiariamente pedía su consideración como enfermedad común y, en ambos supuestos, con la consiguiente cobertura económica. Sobre la prestación económica por la contingencia común, se desistía la parte actora en el acto del juicio, ya que percibió aquella cobertura directamente de la entidad colaboradora Ibermutuamur (luego de contar con la Resolución del INSS de 3/4/2008).

Actuados los trámites pertinentes, con fecha 3 de abril de 2008 aquel Instituto resolvía que el proceso de incapacidad temporal iniciado el día 10 de abril de 2007 era derivado de enfermedad común , debiendo asumir el abono del correspondiente subsidio económica la entidad mutual Ibermutuamur, como colaboradora, igualmente en este aspecto, de las contingencias comunes.

CUARTO Según consta en Sentencia del Juzgado de lo Social num. 1 de esta Ciudad. de fecha 24 de junio 2005, autos 577/04 y 122/05, vistas las demandas deducidas por las entidades colaboradoras Fremap y Mutua de Ceuta contra la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad social de 13 de septiembre de 2004 que declaro que los procesos de incapacidad temporal cursados por el actor (D. Everardo ) con efectos iniciales de 19 de noviembre 2001 y de 29 de julio 2003 eran derivados de accidente de trabajo, pretendiendo ambas Mutua una declaración judicial de contingencia común.

La Sentencia desestimaría ambas demandadas confirmando la contingencia profesional de aquellos proceso de IT.

Recurrida en suplicación por ambas entidades colaboradores aquella Sentencia, con fecha 6 de octubre de 2006, Sala competente del T.S.J. de Andalucía , confirmaría el fallo de la Sentencia recurrida, previa desestimación de los recursos formulados.

QUINTO.- Inmodificada la resultancia fáctica de aquella Sentencia, considerando, inclusive, la adición admitida por la Sala en el H.P. primero, ("Con fecha 29 de diciembre de 2002 y, no estando bajo la cobertura de ninguna Mutua , por no tener actividad laboral, ingresa en el hospital de la Seguridad social, con el diagnostico de protusion discal L5-S1, siendo intervenido quirúrgicamente y practicándosele una disectomía L5-S1 , permaneciendo en tratamiento médico hasta el 19 de enero de 2003, fecha en la que pasó a tratamiento ambulatorio, con control por el Servicio de Neurocirugía"), en aquella sentencia de primer grado , que se tiene íntegramente por reproducida, los tres primeros hechos probados eran del siguiente tenor:

"Primero. El codemandado , Everardo con NUM000 afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con n° NUM001 ha sufrido accidentes laborales y en concreto:

1. Sufrió accidente laboral el 20 de septiembre de 2001 diagnosticándosele dolor lumbar lo que devino al mover un tablón, cuando prestaba servicios profesionales para la empresa Astilleros Varadero El Rodeo S.L (según parte expedido por la empresa el 21 de septiembre de 2001). Dicho proceso dura hasta el 16 de noviembre de 2001 por mejoría que permite realizar su trabajo habitual. La empresa tenía concertada las contingencias profesionales con la Mutua de Ceuta. El 19 de noviembre de 2001 inicia proceso de baja por incapacidad temporal con el mismo diagnóstico que el accidente y tras intervención quirúrgica causó alta el 8 de mayo de 2002.

2. Cuando prestaba servicios para la empresa Ministerio de Medio Ambiente en actividades de limpieza (peón de limpieza) sufrió accidente de trabajo el 11 e julio de 2003 tras caída, causando baja por incapacidad temporal el 14 de julio de 2003 derivada de accidente de trabajo, diagnosticándosele lumbociática con dolor irradiado, y tras practicarse RMN lumbar que determina hernia discal L5-SI de localización paramedial izquierda con compromiso de la raíz correspondiente, se le expide alta el 25 de julio de 2003 por mejoría que permite realizar su trabajo.

La empresa tiene concertada las contingencias profesionales con la Mutua FREMAP.

Tras ello se inicia el 29 de julio de 2003 proceso de baja derivado de enfermedad común expedido por su médico de cabecera , habiendo intervenido quirúrgicamente en el Hospital Puerta del Mar el 7 de abril de 2004.

Segundo. Tras incoarse expediente de determinación de contingencia n° 2003/030230 se declara en resolución de 10 de septiembre de 2004 que los procesos de incapacidad temporal padecidos por el asegurado D. Everardo iniciado el 29 de julio de 2003 y 19 de noviembre de 2001 son derivados de accidente de trabajo, resultando responsables de dichos procesos la Mutua de Ceuta y Fremap.

Tercero. Siendo valorada por la UVMI, a la vista del estudio clínico del trabajador en julio de 2004 se concluye por los médicos evaluadores que los procesos de baja iniciados en julio de 2003 y noviembre de 2001 son de naturaleza profesional, advirtiendo " a las mutuas implicadas lo inadecuado y lesivo para los intereses de los trabajadores y del propio sistema de la S.s que implica el seguimiento de prácticas similares a las ejercidas con este trabajador"

SEXTO.- El actor sería intervenido de hernia discal L5-SI en diciembre 2002. Por recidiva discal nuevamente en 7 abril 2004. Examen neurológico actual : marcha normal. Movilidad de raquis lumbar limitada con irradiación a glúteos. Lassegue positivo izquierdo a 30°. Radiología: Cambios posquirúrgicos en el espacio L5-SI. IRM: Informe que se aprecia fibrosis epidural y engloba a la raíz S 1 izquierda.

SÉPTIMO.- Según oficio de referencia 7/7/2008 del INSS, dirección provincial, dirigido a Ibermutuamur, por Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad social y con efectos económicos del día 7 de julio de 2008, el actor ha sido declarado afecto de incapacidad permanente total. No constan más datos ilustrativos.

OCTAVO.- Se planteó la preceptiva reclamación previa"

TERCERO.- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandado Ibermutuamur, que fue impugnado por el demandante.

Fundamentos

PRIMERO.-La Sentencia dictada por el juzgado de lo Social número 3 de Cádiz de fecha 3 noviembre de 2008 estimó la demanda interpuesta por el trabajador, declarando que el proceso de incapacidad temporal padecido por el mismo desde el 10 de abril de 2007 hasta el 7 de abril de 2008 era derivado de accidente de trabajo.

SEGUNDO.- Se alza en suplicación frente a la misma la Mutua codemandada, aduciendo un único motivo de recurso al amparo del apartado a) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, para reponer los autos al estado en que se encontraban al momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión.

Pone de relieve que la Sentencia impugnada ha considerado la existencia de una recaída de los anteriores procesos de 19 de noviembre de 2001 y 29 de julio de 2003, cubiertos por Mutua Fremap y Mutua de Ceuta, habiéndose resuelto la contingencia profesional de éstos en vía firme, en la que la recurrente no había sido parte. Ello evidencia la necesidad de demandar a las mutuas citadas , dado que las mismas compartirían responsabilidad en orden a la supuesta recaída. Es por ello que se infringe lo dispuesto en el artículo 81.1. de la Ley de Procedimiento Laboral , apreciándose una situación de falta de litis consorcio pasivo necesario que obliga a acordar la nulidad de las actuaciones desde el momento en que se produjo el defecto. La redacción de la demanda impidió que se alegase esta circunstancia anteriormente, por desconocer lo acontecido durante los procesos de incapacidad temporal previos al enjuiciado. Tal circunstancia no es obstáculo a la subsanación propuesta, ya que la misma cabe no sólo en la fase de admisión de la demanda sino también posteriormente.

Debe efectivamente partirse de la necesidad de que en los procesos de accidente de trabajo, todas las Mutuas que pudieran tener conexión con los hechos deban estar presentes como parte para que quede válidamente constituida la relación jurídico- procesal. En definitiva, sigue existiendo en el caso un litisconsorcio pasivo necesario de origen legal derivado de la inicial imposición establecida por el artículo 141 ,1 de la Ley de Procedimiento Laboral . Tal concurriría también en el supuesto estudiado, ya que la propia sentencia recoge que el último de los procesos de baja por enfermedad presenta "íntima y directa relación con los precedentes de los años 2002 (diciembre) y 2004 (abril) calificados como de trabajo". Siendo ello así, hubiera sido preciso efectivamente , traer a las actuaciones a la totalidad de las Mutuas Aseguradoras que hubieran tenido intervención y conocimiento de tales hechos en orden a la imposición en su caso de la responsabilidad oportuna respecto del nuevo proceso de incapacidad temporal.

TERCERO.- Procede por ello declarar la nulidad de la Sentencia de instancia y de todas las actuaciones a partir de la admisión a trámite de la demanda, para que como es preceptivo, por el magistrado de instancia se advierta a las demandantes en los presentes autos de la necesidad de que sean llamadas las Mutuas y empresas indicadas en los presentes autos conforme a lo dispuesto en el artículo 81 de la Ley de Procedimiento Laboral, al poder afectarles la resolución que se dicte.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación.

Fallo

I.-Que debemos apreciar la existencia de litis consorcio pasivo necesario en las presentes actuaciones, por lo que procede anular la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social número 3 de Cádiz de fecha 3 noviembre de 2008 en el procedimiento seguido a instancias de D. Everardo frente a la recurrente Ibermutuamur, Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social número 274 así como Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesoreria General de la Seguridad Social; Servicio Andaluz de Salud y "Correman 2000 SL"; así como de todas las actuaciones desde el Auto de admisión a trámite de la demanda, para que el magistrado «a quo» advierta a la parte actora que debe ampliar la demanda en los términos expuestos por poder afectarles la Resolución que en su día se dicte, y aporte datos fácticos necesarios, con apercibimiento que de no hacerlo en el plazo de cuatro días se ordenara el archivo de la demanda, y de efectuarse dicha ampliación y concretarse en la demanda los datos fácticos necesarios, se siga el juicio por todos sus trámites para con entera libertad de criterio y haciendo uso si preciso fuera de las diligencias para mejor proveer dictar nueva Sentencia ajustada a derecho y en la que consten todos lo datos fácticos necesarios , a los efectos de fundamentar la Sentencia de instancia, suplicación o casación.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella , cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina , que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma , mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia , devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.