Sentencia Social Nº 301/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 1775/2013 de 28 de Marzo de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 4 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34001360

NIG: 28.079.44.4-2011/0052743

Procedimiento Recurso de Suplicación 1775/2013

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid 1206/2011

Materia: Prestación Riesgo Lactancia Natural

J.S.

Sentencia número: 301/2014

Ilmos. Sres.

Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D. MANUEL POVES ROJAS

Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a veintiocho de marzo de dos mil catorce, habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 1775/2013, formalizado por la Sra. Letrado Dª Raquel Pintos Caso en nombre y representación de Dª Maribel y asimismo formalizado por el Sr. Letrado de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha diecisiete de julio de dos mil doce, dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid , en sus autos número 1206/2011, seguidos a instancia de Dª Maribel frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SUMMA 112 y COMUNIDAD AUTÓNOMA DE MADRID, sobre Prestación riesgo lactancia natural, ha sido Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'Primero: La actora Dª Maribel presta servicios para la Comunidad de Madrid, como enfermera DUE de emergencias, desarrollando su labor en el SUMMA 112 de Alcalá de Henares.

Segundo: La actora dio a luz un hijo el día 16 de abril de 2011, iniciándose el permiso maternal hasta el 5 de agosto de 2011.

Desde el 5 de agosto al 5 de septiembre de 2011 disfrutó de permiso por lactancia acumulada.

El 16 de septiembre de 2011, inició excedencia por cuidado de un hijo situación en la que permanece en la actualidad.

Tercero: La actora presta servicios en turnos de trabajo de 24 horas, pernoctando en el local de su unidad que cuenta con dos habitáculos, debiendo compartir la actora el mismo lugar de descanso que el médico de la unidad.

Cuarto: En fecha 24 de mayo de 2011, por la Doctora de atención primaria de Arroyomolinos, le fue recomendado un cambio de puesto de trabajo durante el periodo de lactancia, debido a las condiciones desfavorables del puesto de trabajo (jornadas continuadas de 24 horas nocturnidad, riesgo biológico).

Solicitado el cambio de puesto el director Gerente del SUMMA declaró que el puesto de trabajo no figura como exento de riesgo en la relación de puestos de trabajo que ha confeccionado la empresa previa consulta de los representantes de los trabajadores.

Quinto: El 5 de agosto la actora solicitó al INSS la prestación por riesgo de lactancia natural, precisando que quería iniciarlo el 16 de agosto de 2011.

Dicha solicitud fue desestimada por resolución de 8 de agosto de 2011, por no deducirse que exista un riesgo específico para la lactancia natural y por tanto no estar en una situación protegida a efectos de dicha prestación.

Consta un informe médico de riesgo durante la lactancia natural emitido por personal facultativo adscrito a la Dirección Provincial del INSS y fechado el 28 de julio de 2011, que dictamina que no puede deducirse que exista un riesgo específico para la lactancia, circunstancia no especificada ni relacionada directamente con su actividad laboral, en consecuencia estima que sería susceptible de subsidio por incapacidad temporal a determinar por su médico asistencial.

Sexto: Formulada reclamación previa, la misma fue desestimada por resolución de 17 de octubre de 2011.

Séptimo: La Base Reguladora de la prestación asciende a la cantidad de 2.880,09 euros mensuales.'

TERCERO.-En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando la demanda de Dª Maribel revocando la resolución recurrida declaro su derecho a la suspensión de su contrato de trabajo por el período comprendido entre el 6 y 16 de septiembre de 2011 con derecho a percibir una prestación del 100% de la Base reguladora de 2.880,09 euros mensuales, condenando al INSS al abono de la misma y al resto de las codemandadas a estar y pasar por dicha declaración, sin perjuicio del deber de optar por parte de la actora entre la retribución por su prestación de servicios y el abono de la prestación al ser incompatible la prestación y el abono de salarios.'

CUARTO.-Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante y asimismo por la parte codemandada (INSS-TGSS), formalizándolos posteriormente. Tales recursos fueron objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 02/10/2013, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO.-Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose día 27/03/2014 para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declaró el derecho de la actora a la suspensión de su contrato de trabajo por el periodo comprendido entre el 6 y el 16 de septiembre de 2011, por riesgo de lactancia natural, interponen recurso de suplicación tanto la legal representación de la parte actora como la del INSS y la TGSS.

Para su debido enjuiciamiento procede en primer término examinar los motivos destinados a la revisión fáctica.

Así, el motivo nº 1 del recurso interpuesto por la parte demandante pretende la modificación del HP 2º, a fin de que se suprima el último inciso, que dice 'situación en la que permanece en la actualidad', alegando que de ninguna prueba se infiere que la actora estuviese en situación de excedencia voluntaria a la fecha de la vista. Habida cuenta de que tal expresión resulta una mera trascripción del correlativo punto de la demanda, motivado éste porque en la fecha de interposición de aquella la actora sí que permanecía en tal situación, bastará simplemente con tenerla por no puesta, atendido la inexistencia de contradicción entre las partes sobre este concreto extremo.

Por su parte, el motivo revisorio articulado por las entidades gestoras pretende modificar el HP 3º en el sentido de adicionar la siguiente expresión: 'La referida sede cuanta además de las dos habitaciones con un salón común, tipo office y unos sillones de televisión, cuarto de baño y aparte una zona almacén para los medicamentos y residuos'. Relaciona en su apoyo las declaraciones hechas en juicio y la grabación que las recoge. Cabe recordar aquí la doctrina constitucional que al respecto expresa: se ha de citar con precisión el documento o pericia, obrante en autos, en que se funde la alegación de error, no siendo admisible la remisión genérica a la prueba documental, ni menos la cita de otras pruebas de distinta naturaleza (interrogatorio de las partes, declaración de testigos, etc.) ni de actuaciones procesales (acta del juicio, etc...), y que conlleva la desestimación del motivo en esta forma articulado.

SEGUNDO.-El Letrado de la Administración de la Seguridad Social, en nombre y representación del Instituto Nacional de la Seguridad Social y de la Tesorería General de la Seguridad Social -al amparo del artículo 193 c) LRJS - entiende infringido el artículo 135 bis de la LGSS , argumentando, con cita de diversas resoluciones, que el trabajo a turnos de la actora, durante 24 horas continuadas -enfermera DUE de emergencias- no implica por si un riesgo, y que el lugar donde se desempeña ofrece un espacio adecuado para la privacidad e higiene y poder extraer la leche, de forma que no existirá riesgo para la lactancia.

La sentencia de esta sección de sala de fecha 7 de mayo de 2013 se hace eco de la doctrina jurisprudencial, citando al efecto la STS de 22-11-12 referente a una tripulante de cabina de pasajeros de aerolínea (TCP) -y las que en ella se relacionan- que dice: 'Constan en hechos probados las circunstancias de tiempo y lugar del trabajo desempeñado por la actora, que la obligan a pernoctar fuera de su residencia como mínimo dos noches al mes, y a ausentarse de su casa en los días de trabajo de diez a doce o trece horas. Consta también en la versión judicial de los hechos que en las aeronaves no hay ni espacio ni medios adecuados para la extracción de la leche materna o para el almacenamiento de la misma (...).

Nuestras sentencias precedentes de 24 de abril de 2012 (rcud 818/2011 ) y de 21 de junio de 2012 (rcud 2361/2011 ) han abordado y resuelto el tema objeto del presente recurso en sentido favorable a la demanda de la trabajadora tripulante de cabina de pasajeros de prestación de riesgo durante la lactancia, con base en los siguientes argumentos que hacemos nuestros en la presente resolución: 1) la distribución horaria del trabajo del personal de vuelo y el lugar de la prestación de servicios en vuelo impiden normalmente 'la pauta de las tomas propias de la lactancia natural' 'así como la extracción de la leche materna y su conservación, por la falta de espacio adecuado de las aeronaves y la insuficiencia de las instalaciones frigoríficas'; 2) tal impedimento de 'compatibilizar la toma o la extracción de la leche' materna puede comportar, según regla de experiencia, riesgos para la salud de la madre ('mastitis') o para la propia subsistencia de la lactancia natural ('inhibición definitiva de la leche'); y 3) la conducta de la empresa de negar la influencia negativa en la salud de la madre y en la alimentación del bebé de las circunstancias de trabajo de la actora equivale a la negativa de ofrecimiento de un puesto alternativo exento de riesgo, por lo que es procedente en estos casos la declaración de suspensión del contrato en vía jurisdiccional, y el consiguiente reconocimiento de la prestación pedida por la trabajadora.'

Por su parte la ya citada de 24-4-12 relativa a otra tripulante de cabina de pasajeros (TCP), dice que con arreglo al art. 135 bis LGSS , 'A los efectos de la prestación económica por riesgo durante la lactancia natural, se considera situación protegida el período de suspensión del contrato de trabajo en los supuestos en que, debiendo la mujer trabajadora cambiar de puesto de trabajo por otro compatible con su situación, en los términos previstos en el artículo 26.4 de la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales , dicho cambio de puesto no resulte técnica u objetivamente posible, o no pueda razonablemente exigirse por motivos justificados'.

La prestación económica se ajusta a los mismos términos y condiciones la prestación económica por riesgo durante el embarazo, y se extinguirá en el momento en que el hijo cumpla nueve meses, salvo que la beneficiaria se haya reincorporado con anterioridad a su puesto de trabajo anterior o a otro compatible con su situación ( art. 135 ter LGSS ).

El desarrollo reglamentario se plasmó en el RD 295/2009, de 6 de marzo, por el que se regulan las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad, paternidad, riesgo durante el embarazo y riesgo durante la lactancia natural, que sustituyó al RD 1251/2001, de 16 de noviembre, por el que se regula las prestaciones económicas del sistema de la Seguridad Social por maternidad y riesgo durante el embarazo

Se trata de una prestación que se introdujo en nuestro Ordenamiento Jurídico a raíz de la LO 3/2007, con el objetivo de mejorar la integración de la vida laboral de la mujer en el ámbito laboral y de favorecer la conciliación de la vida laboral y familiar, de acuerdo con lo previsto en la Directiva 92/85/CEE, de 19 de octubre, de aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y de la salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia (décima Directiva específica con arreglo al apartado 1 del artículo 16 de la Directiva 89/391/CEE ).

Esta incorporación supuso también la modificación del art. 26.4 LPRL , que dispone la protección de las trabajadoras frente a la situación de riesgo durante la lactancia natural cuando las condiciones de un puesto de trabajo pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto.

La prestación aquí reclamada exige analizar si concurren los requisitos a los cuales la misma se vincula, puesto que la situación protegida -y la correspondiente prestación económica- se da cuando se hace necesaria la suspensión del contrato de trabajo porque no ha sido posible cambiar de puesto de trabajo a la trabajadora, siempre que así lo certifiquen, de forma objetiva los Servicios médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social, en función de la entidad con la que la empresa tuviera concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio público de salud que asistiera facultativamente a la trabajadora o a su hijo.

En relación a esta situación de riesgo hemos señalado: La exigencia de la evaluación de los riesgos a efectos de su prevención se contiene, en esencia, en los arts. 14 y siguientes LRPL, especialmente en el 16, 'ha de tener una especial dimensión en supuestos especiales, como los de la situación de maternidad o lactancia natural de la trabajadora, a los que se refiere el art. 26' ( STS 17 (3) de marzo de 2011 -rcud. 1864/2010 , 1865/2010 y 2448/2010 -, 18 (4) de marzo de 2011 -rcud. 1290/2010 , 1863/2010 , 1966/2010 y 2257/2010 -, 3 de mayo de 2011 -rcud. 2707/2010 - y 21 de septiembre de 2011 -rcud. 2342/2010 -).

La doctrina contenida en las sentencias que se citan se resume en los puntos siguientes:

a) La evaluación de los riesgos a que se refiere el art. 16 LRPL deberá comprender la determinación de la naturaleza, el grado y la duración de la exposición de las trabajadoras en situación de lactancia natural a agentes, procedimientos o condiciones de trabajo que puedan influir negativamente en la salud de las trabajadoras o del lactante, en cualquier actividad susceptible de presentar un riesgo específico. Si los resultados de la evaluación revelasen un riesgo para la seguridad y la salud o una posible repercusión sobre el embarazo o la lactancia de las citadas trabajadoras, el empresario adoptará las medidas necesarias para evitar la exposición a dicho riesgo, a través de una adaptación de las condiciones o del tiempo de trabajo de la trabajadora afectada. Dichas medidas incluirán, cuando resulte necesario, la no realización de trabajo nocturno o de trabajo a turno.

b) La evaluación de los riesgos en caso de lactancia natural en relación con el puesto de trabajo ha de ser específica, que alcance a la determinación de la naturaleza, grado, y duración de la exposición. Una vez determinados esos extremos, la acción inmediata que ha de seguirse por parte del empresario es la de adoptar las medidas necesarias para evitar esa exposición al riesgo, adaptando las condiciones o el tiempo de trabajo de la trabajadora. Sólo cuando esa adaptación no resulte posible o la realizada sea insuficiente de forma que las actividades a desarrollar ( número 2 del art. 26 LPRL ) 'pudieran influir negativamente en la salud de la trabajadora embarazada o del feto, y así lo certifiquen los Servicios Médicos del Instituto Nacional de la Seguridad Social o de las Mutuas, en función de la Entidad con la que la empresa tenga concertada la cobertura de los riesgos profesionales, con el informe del médico del Servicio Nacional de Salud que asista facultativamente a la trabajadora, ésta deberá desempeñar un puesto de trabajo o función diferente y compatible con su estado '.

c) Incluso cuando no existan puestos de trabajo o función compatible, la norma especifica que la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Y sólo cuando todo ello no sea posible, podrá declararse el paso de la trabajadora afectada a la situación de suspensión del contrato por riesgo durante el embarazo, contemplada en el art. 45.1.d) ET , tal y como señala el art. 26.3 LPRL , durante el período necesario para la protección de su seguridad o de su salud y mientras persista la imposibilidad de reincorporarse a su puesto anterior o a otro puesto compatible con su estado.

Como recordábamos en la STS de 22 de noviembre de 2011 (rcud. 306/2011 ), '... para que la prestación por riesgo durante la lactancia natural pueda percibirse en los términos previstos en los arts. 135 bis y ter LGSS , han de cumplirse todos los requisitos normativamente previstos de manera sucesiva, esto es, la identificación de riesgos específicos para la trabajadora en situación de lactancia natural, la imposibilidad de adaptación de las condiciones del puesto específico y por último la imposibilidad de cambio de la trabajadora a un puesto de la misma o diferente categoría que no tenga esos riesgos o con niveles de riesgo tolerables y controlados'.

Como se ha visto, en las dos sentencias comparadas se admite como riesgo para la lactancia el particular régimen de trabajo al que esta sometidas la tripulantes de cabina de pasajeros, en tanto que el sistema de turnos y de distribución horaria y la coincidencia de su prestación de servicios en vuelo impide la pauta de las tomas propia de la lactancia natural (riesgos psicosociales derivados de la distribución del tiempo de trabajo), así como la extracción de la leche materna y su conservación por la falta de espacio adecuado de las aeronaves y la insuficiencia de las instalaciones frigoríficas. Ciertamente, tal riesgo ha de apreciarse cuando los horarios de trabajo resultan inadecuados con los periodos regulares de alimentación del lactante si no es posible compatibilizar la toma o la extracción de la leche, puesto que sabido es que la dejación de éstas puede comportar riesgos de mastitis, la inhibición definitiva de la leche.'

A partir de cuanto se ha expresado, cabe tener en cuenta ahora las modificaciones introducidas en el relato de la sentencia de instancia al acoger varios de los motivos del recurso y lo que más con valor argumentativo que fáctico ha expuesto la recurrente en el último de los mismos, para concluir que el puesto de trabajo no está exento de los riegos antedichos, que la empresa no ha demostrado que no se haya podido cambiar de puesto de trabajo a la actora o proceder a la modificación de sus condiciones laborales afectando a la contingencia enjuiciada y que acudió a solicitar la excedencia por no quedarle otro remedio para tratar de paliar su situación con ello atendiendo debidamente a su hijo, lo que ha de entenderse en líneas generales razonablemente convincente con las precisiones que más adelante se efectúan, porque no parece que existiese otra vía a tal fin, siendo la empresa, como se ha dicho, la obligada a demostrar que no es posible ofertar otro puesto o el cambio pertinente, de modo que si no han bastado sus manifestaciones o informes al respecto para que el juez de instancia así lo estime, no por ello la trabajadora ha de sufrir las consecuencias al respecto cuando sólo podía remitirse a los informes empresariales sobre el particular y cuando se considera acreditada la existencia del riesgo.

En las presentes actuaciones, en sede fáctica, se declara acreditado que la actora -enfermera DUE de emergencias que desarrolla su labor en el SUMMA 112, de Alcalá de Henares- presta servicios en turnos de trabajo de 24 horas, pernoctando en el local de su unidad que cuenta con dos habitáculos, debiendo compartir el lugar de descanso con el médico de la unidad. También consta probado (incombatido ordinal cuarto) que la Doctora de Atención Primaria le recomendó un cambio de puesto de trabajo durante el periodo de lactancia, debido a las condiciones desfavorables del puesto de trabajo (jornadas de 24 horas, nocturnidad, riesgo biológico). Solicitado el cambio de puesto, el propio Director Gerente del SUMMA declaró que 'el puesto de trabajo no figura como exento de riesgo en la relación correspondiente confeccionada previa consulta con los representantes de los trabajadores' (sin embargo la empresa no ha alegado las razones por las que no sería aplicable otro sistema de horarios del Servicio de SUMMA, cuando existen turnos de 12 horas). Instada del INSS la prestación por riesgo de lactancia natural, la misma fue desestimada el 8 de agosto de 2011 por entender que no existe un riesgo específico para la lactancia natural (consta informe médico al efecto). En fecha 16 de septiembre siguiente, la actora inició situación de excedencia por cuidado de hijo (hasta el día 5 había disfrutado de permiso por lactancia acumulada), postulando que la prestación demandada se extienda hasta la fecha de su reincorporación de tal situación.

Con relación a las circunstancias que afectan a la extracción de la leche materna y su conservación, se ha descrito el local de la unidad, y aunque se entendiera conforme el hecho pretendido por las entidades gestoras -que la referida sede cuenta además de las dos habitaciones con un salón común, tipo office y unos sillones de televisión, cuarto de baño y aparte una zona almacén para los medicamentos y residuos- fácilmente se colige la carencia de medios adecuados para posibilitar aquéllas. No puede serlo en ningún caso un 'almacén para los medicamentos y residuos', y tampoco figura que hubiera un frigorífico a disposición de la actora para mantener la leche extraída durante las 24 horas en las que presta su trabajo. Según los manuales al uso, en un ambiente a 15 grados C, puede estar 24 horas; a 19 - 22 grados C, 10 horas; a 25 grados C, 4 a 8 horas (el inicio de la situación demandada es en septiembre) y refrigerada entre 0 y 4 grados C, de 5 a 8 días, pudiendo ser congelada, aunque la leche materna refrigerada tiene menos propiedades anti-infecciosas. La ST de esta Sala de fecha 18.05.2011 expresaba que estamos ante un riesgo característico, autónomo al que pueda derivar del riesgo de trabajo, y que supone una imposibilidad de efectuar, con la idoneidad que constituye la ratio legis de la norma, la lactancia natural, conllevando en definitiva una imposibilidad y obstáculo para el libre y correcto desarrollo de la maternidad (...).El derecho a amamantar al hijo como acto personal y a la vez familiar, presupone el derecho a preservar el alimento en las condiciones idóneas, pues de lo contrario la finalidad médica de la ley -que quiere fomentar, en protección de la salud del niño, la lactancia natural, que le proporciona mejores defensas que la artificial- se verá defraudada.

La acción inmediata que debió seguirse por parte del empresario era la de adoptar las medidas necesarias para evitar una exposición al riesgo, adaptando las condiciones o el tiempo de trabajo de la trabajadora. Sólo cuando esa adaptación no sea factible o la realizada sea insuficiente de forma que las actividades a desarrollar ( número 2 del art. 26 LPRL ) pudieran influir negativamente en la salud, cuando no existieran puestos de trabajo o función compatible, la norma señala que la trabajadora podrá ser destinada a un puesto no correspondiente a su grupo o categoría equivalente, si bien conservará el derecho al conjunto de retribuciones de su puesto de origen. Si todo ello no fuera posible, podrá declararse el paso a la situación de suspensión del contrato por riesgo.

Y aunque puede compartirse que el riesgo no se ha plasmado con la especificidad requerida por la jurisprudencia -así pudiera haberse citado, en su caso, la exposición a organismos no familiares o virulentos que pudieren provocar infecciones-, sí que puede predicarse el reconocimiento de su concurrencia por el empleador ('el puesto de trabajo no figura como no exento de riesgos'),pero sin que el mismo los concrete, y la recomendación médica de 'cambio de puesto durante el periodo de lactancia, debido a las condiciones desfavorables del puesto de trabajo (jornadas continuadas de 24 horas, nocturnidad, riesgo biológico)'. Ante tales circunstancias, sin embargo, el empresario no adopta las medidas exigibles para evitar o minorar tal riesgo, no ofrece los medios imprescindibles para compatibilizar la toma o la extracción de la leche, ni para una adecuada conservación, no atiende la adaptación de las condiciones de trabajo que la actora había solicitado, abocando en definitiva a la trabajadora a la una petición de excedencia que erradicase tales riesgos.

Esa inactividad empresarial, ese incumplimiento de las medidas previstas en el artículo 26 LPRL ya citado, no puede derivar en un perjuicio para la trabajadora, a quien debe reconocérsele, por tanto, que se encontraba en situación de riesgo durante la lactancia natural, con los efectos legales inherentes a la misma, de suspensión del contrato de trabajo y el derecho a percibir el subsidio por riesgo durante la lactancia natural, como así lo entendió la juzgadora de instancia. Advirtiendo, no obstante, como lo hacía la STS de 22 de noviembre de 2011 , que: 'Se trata de una situación protegida cuya complejidad se pone de relieve porque la misma no responde solo a una decisión sobre la existencia del riesgo, sino que depende también de actuaciones empresariales en orden a la adecuación del puesto de trabajo o al traslado a un puesto de trabajo compatible con la situación de la lactante; medidas que de no adoptarse, siendo posibles y procedentes, plantearían el problema de la eventual responsabilidad de la empresa por esta omisión, pues el derecho de la trabajadora a no sufrir la situación de riesgo no debería verse perjudicado por la resistencia empresarial a la adaptación o la movilidad, de la misma forma que la entidad gestora tampoco tendría que soportar -al margen de la procedencia, en su caso, del anticipo de la prestación- el coste de una prestación que no se habría causado si la empresa hubiera cumplido sus obligaciones preventivas'.

Decae el recurso de suplicación interpuesto por el INSS y la TGSS.

TERCERO.-La censura jurídica que formula la parte actora se ampara en el art. 193, c) de la LRJS y cita como infringido el artículo 136 ter de la Ley General de la Seguridad Social . Sostiene al efecto que el pasar a la situación de excedencia por cuidado de hijo no es causa de extinción de la prestación por riesgo y, correlativamente, insta se declare que el periodo de suspensión del contrato de trabajo abarca desde el 6.09.2011 hasta su reincorporación tras su excedencia por cuidado de hijo.

El suplico de la demanda postulaba el reconocimiento de la prestación por riesgo hasta la fecha en la que el menor cumpliera 9 meses, precisando la recurrente que se reincorporó al servicio activo con anterioridad a dicha fecha, por lo que solicita que la prestación alcance hasta el momento de la reincorporación.

La sentencia de instancia, sin embargo, excluye el periodo de excedencia y la Comunidad de Madrid impugnante, circunscribe el punto de oposición exclusivamente a la inexistencia de obstáculo para la lactancia natural porque era un periodo en el que la madre no trabajaba y que es contrario al espíritu de la norma que el subsidio por riesgo durante la lactancia se extienda a ese tiempo.

Como ya ha expresado la sala con anterioridad, no procederá el descuento del tiempo en el que la actora permaneció en excedencia, pues durante el mismo no consta que aquella percibiese compensación económica alguna y la misma se vio obligada a solicitarla ante la negativa a la prestación solicitada. La identificada ST de 7.05.2013 afirmaba que la demandante acudió a solicitar la excedencia por no quedarle otro remedio para tratar de paliar su situación con ello atendiendo debidamente a su hijo, lo que ha de entenderse en líneas generales razonablemente convincente... porque no parece que existiese otra vía a tal fin. En igual sentido STSJ Murcia de 23.12.2011 .

Las consideraciones señaladas conllevan la estimación del recurso de suplicación interpuesto por la parte actora, revocando en este extremo la sentencia de instancia, en el sentido de reconocer que el periodo de suspensión abarca desde el 6 de septiembre de 2011 hasta la fecha de reincorporación de su excedencia por cuidado de hijo, con la condena correlativa de la parte demandada y manteniendo el resto de los pronunciamientos de instancia.

En su virtud,

Fallo

Desestimando el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª Maribel , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 38 de Madrid, de fecha diecisiete de julio de dos mil doce , declaramos el derecho de la actora a la suspensión de la relación de servicios desde el 6 de septiembre de 2011 hasta la fecha de reincorporación de la excedencia por cuidado de hijo, condenando a ello a las demandadas a partir de los términos establecidos en la sentencia de instancia, cuyos restantes pronunciamientos se mantienen.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-1775-13 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000177513 ), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.