Sentencia SOCIAL Nº 301/2018, Juzgado de lo Social - Ávila, Sección 1, Rec 488/2018 de 20 de Noviembre de 2018

Encabezamiento

JDO. DE LO SOCIAL N. 1

AVILA

SENTENCIA: 00301/2018

-

C/RAMON Y CAJAL N 1 (ESQUINA VALLESPIN)

Tfno:920359030 920359031

Fax:920359009

Correo Electrónico:

Equipo/usuario: SID

NIG:05019 44 4 2018 0100510

Modelo: N02700

DSP DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000488 /2018

Procedimiento origen: /

Sobre: DESPIDO

DEMANDANTE/S D/ña: Marisa

ABOGADO/A:JUAN JOSE CALVO MARTIN

PROCURADOR:

GRADUADO/A SOCIAL:

DEMANDADO/S D/ña:COMPAÑIA EUROPEA DE VIAJEROS ESPAÑA, MALDEASA S.L.

ABOGADO/A:MARCOS ARBELOA LOSADA, FRANCISCO JOSE CASTIÑEIRA MARTINEZ

PROCURADOR:,

GRADUADO/A SOCIAL:,

En la ciudad de Ávila a veinte de noviembre de dos mil dieciocho.-

El Ilmo. Sr. D. JULIO SEVERINO BARRIO DE LA MOTA, Magistrado Juez del Juzgado de lo Social único de Ávila y su Provincia, tras haber visto los presentes Autos seguidos sobre despido, entre partes, de una y como demandante, DOÑA Marisa , que comparece asistida por el Letrado D. Juan José Calvo Martín, y la otra como demandada, la empresa COMPAÑÍA EUROPEA DE VIAJEROS ESPAÑA, S.A.(CEVESA), que comparece representada por D. Carmelo Casla Villacorta y asistida por el Letrado D. Marcos Arbeloa Losada, y la empresa MALDEASA, S.L.(MALDEASA), que comparece representada por D. Jacinto Francisco Morales Fernández y asistida por el Letrado D. Francisco Javier Castiñeira Martínez, en nombre del Rey ha pronunciado la siguiente,

S E N T E N C I A

Antecedentes

PRIMERO.-Que en fecha de 4-10-18 tuvo entrada en este Juzgado la demanda formulada por la parte actora, por la que se solicitaba se dictara sentencia estimatoria de las pretensiones deducidas en la misma.

SEGUNDO.-Admitida a trámite dicha demanda, y tras los legales oportunos, se fijó, para la celebración del acto del juicio el día 20-11-18. Citadas las partes tuvo lugar dicho acto en el que la parte actora se afirma y ratifica en la demanda, previo recibimiento a prueba. La parte demandada se opone por las razones alegadas en su contestación.

TERCERO.-Recibido el juicio a prueba se practicó la que consta en Autos, con el resultado reflejado en los mismos.

CUARTO.-En la tramitación de este juicio se han observado todas las prescripciones legales

Hechos

PRIMERO.-Que la parte actora comenzó a prestar sus servicios para la primera de las empresas codemandadas en fecha de 5-9-11, ocupando la categoría profesional de Conductor-perceptor y percibiendo un salario que, con inclusión de las pagas extraordinarias, asciende a 1.728Ž58 Euros mensuales.

SEGUNDO.-Que dicha empresa venia gestionando el servicio público de transporte regular de uso general de viajeros por carretera entre Aldeanueva del Camino y Madrid desde el 2004, por sucesión en otra anterior, y a la que estaban adscritos otros servicios desde 2017, como colegios de la Junta de Castilla y León, por Resolución del ministerio que se dirá.

TERCERO.-Que, en fecha de 11-10-16, se firmó, por el Director General de Transporte Terrestre del Ministerio de Fomento, el Pliego de condiciones para el 'contrato de gestión de servicio público de transporte regular de uso general de viajeros por carretera entre Aldeanueva del Camino y Madrid'(sin otros servicios adscritos), el cual, obrante en Autos, se da por reproducido, interesando resaltar los siguientes puntos:

a.- 1.8.- PERSONAL: 'De acuerdo con el artículo 73.2.g) de la LOTT (siglas que se corresponden Ley de Ordenación de Transportes Terrestres , aprobada por Ley 16/86, de 30 de julio), la dotación mínima del personal que el contratista deberá adscribir a la prestación del servicio es de 5 conductores. Para cubrir dicha dotación mínima y según los dispuesto en los artículos 73.2.h ) y 75.4 de la LOTT en relación con el artículo 120 TRLCSP (siglas que se corresponden el Texto Refundido de la Ley de contratos de Sector Público, aprobado por Real Decreto Legislativo 3/2011, de 14 de noviembre ), el adjudicatario deberá subrogarse como empleador en las relaciones laborales del antiguo contratista. Los empleados, sus condiciones de contratación, así como los costes laborales que implica tal medida, serán los que figuran en el Anexo VII de este Pliego'(en dicho Anexo, bajo el título RELACIÓN DE CONDUCTORES QUE EL CONTRATISTA DEBERÁ ADSCRIBIR Y SUBROGAR POR APLICACIÓN DEL ARTÍCULO 73.2.G Y H DE LA LOTT, figuran cinco conductores sin nombre, así como su antigüedad, convenio colectivo aplicable y coste anual en Euros año 2014). En concreto, y por este orden, dichos conductores adscritos por la empresa a dicho Anexo VII, fueron, en 2015, D. Luis Manuel (baja por incapacidad permanente declarada en 2015 o 2016, desconociendo si tiene reserva de puesto de trabajo conforme al artículo 48 de la norma estatutaria), D. Juan María , D. Juan Miguel (causó baja voluntaria en la empresa en fecha de 2017), D. Pablo Jesús (baja por incapacidad declarada en 2106, desconociendo si tiene reserva de puesto conforme a la precitada norma)y D. Alejandro (jubilado anticipadamente, en el 85% de la jornada, por Resolución del INSS, habiendo sido contratado, con contrato de relevo, D. Ambrosio , que no figura entre los demandantes, ni en la lista de trabajadores que la empresa adscribió a los dos Anexos).

'En cumplimiento del deber de información del artículo 120 del TRLCSP y conforme a lo dispuesto en el Título IV del acuerdo marco estatal sobre materias de transporte de viajeros por carretera, mediante vehículos de tracción mecánica de más de nueve plazas, incluido el conductor(BOE 16-2-15), el resto del personal perteneciente a la concesión VAC 010, se detalla en el Anexo VIII de este Pliego. Los datos que figuran en este Anexo han sido facilitados, con fecha de 26-10-15 y rectificados por escrito de fecha 30-11-15, por la empresa actualmente adjudicataria del servicio'(en dicho Anexo, bajo el título RELACIÓN DE PERSONAL QUE ACTUALMENTE PRESTA SERVICIOS EN LA VAC-010 A LOS QUE AFECTA LA SUBROGACIÓN POR APLICACIÓN DEL TÍTULO IV DEL ACUERDO MARCO ESTATAL SOBRE MATERIAS DE TRANSPORTE DE VIAJEROS POR CARRTERA, MEDIANTE VEHÍCULOS DE TRACCIÓN MECÁNICA DE MÁS DE NUEVE PLAZA INCLUIDO EL CONDUCTOR -BOE 26/2/15-, figuran catorce conductores, un mozo de taller, dos oficiales de primera de taller y una taquillera, todos ellos sin nombre; así como su antigüedad, convenio colectivo aplicable y coste anual en Euros año 2014).

'Si como consecuencia de la reducción del objeto del contrato, hubiese trabajadores que no puedan quedar afectados por la subrogación, la empresa adjudicataria del nuevo contrato asume la obligación de compensar a los trabajadores'.

b.- 1.9.- VEHÍCULOS: 'Para la prestación de las expediciones mínimas fijadas en la condición 1.6 del este Pliego, quedarán adscritos a este contrato de servicio público de transporte 5 vehículos, de los que la empresa dispondrá en propiedad, en arrendamiento ordinario o en arrendamiento financiero.

Las características obligatorias de los citados vehículos constan en el Anexo IV de este pliego y sus antigüedades no excederán de 10 años, coincidiendo con esta antigüedad máxima el plazo de su sustitución obligatoria.

En todo caso, la antigüedad máxima que el licitador oferte se referirá siempre a toda la flota de vehículos y será la antigüedad vigente durante todo el tiempo de duración del contrato.

Si, previo acuerdo con el anterior concesionario, el adjudicatario aceptara la transmisión del material móvil adscrito a la concesión VAC-010 en el momento de su extinción, con la subrogación en los derechos y obligaciones que respecto a aquella tuviera el cedente, se permitirá la conducción de los vehículos adscritos obligatoriamente a la concesión que ha vencido que no cumplan los requisitos de la nueva adjudicación, hasta que alcancen la antigüedad máxima establecida en el contrato, sin que dicha permanencia pueda superar el plazo de dos años, contados desde el momento de la adjudicación del nuevo contrato.

La relación de las matrículas de los vehículos adscritos de la concesión caducada, que son susceptibles de subrogación, es la siguiente: ....-YBZ , ....-VMK , ....-WGR , ....-CXS y ....-MXN . Se ha de referir que la segunda de las codemandadas no se hizo cargo de ellos.

Igualmente será autorizada la adscripción provisional del citado material, con las mismas condiciones, si el titular del nuevo contrato de servicio público de transporte resultara ser el mismo que el de la concesión extinguida'.

c.- En el Anexo I Figura los tráficos a realizar(rutas), en el II el itinerario de los servicios y en el III las expediciones y calendarios:

-Ruta:01 Aldeanueva del Camino - Madrid.

-Ruta:02 Linares Riofrío - Madrid.

-Ruta:03 Linares de Riofrío - Piedrahíta.

-Ruta:04 El Barco de Ávila - Ávila.

-Ruta:05 Piedrahíta - Madrid(directo).

-Ruta:06 El Barco de Ávila - Piedrahíta.

CUARTO.-Que, en fecha de 30-12-16, la segunda de las empresas codemandadas configuró la plantilla de conductores necesaria en la prestación de servicios(7Ž27 conductores), refiriendo que 'para cumplir con el servicio y el plan de explotación, la empresa contará con 8 conductores para la ejecución de las distintas expediciones ofertadas durante ese período(julio, agosto, semana santa y navidad)' y que conducirían los vehículos adscritos a la concesión con matrículas ....-BNS , ....-ZJQ , ....-ZWG , ....-BXJ y ....-ZBZ (Cláusula 8 y Anexo III.1 del contrato de gestión firmado entre las MALDEASA el Ministerio de Fomento firmado el 27-7-18 y que, obrante en Autos, se da por reproducido).

QUINTO.-Que, en fecha indeterminada, CEVESA envió a la parte actora carta del siguiente tenor literal:

'En fecha 11 de octubre de 2016 el Ministerio de Fomento sacó a concurso la concesión VAC-010 Madrid-Aldeanueva del Camino (Cáceres), adjudicando el contrato de gestión, en la modalidad de concesión, del servicio del transporte público regular permanente y de uso general de viajeros por carretera entre Madrid-Aldeanueva del Camino (Cáceres) el 2 de julio de 2018 a la agrupación de empresas EMPRESA MONFORTE, S.A., VIGO-BARCELONA, S.A., CASTROMIL, S.A. y LA HISPANO IGUALADINA, S.L., constituido en persona jurídica con razón social MALDEASA, S.L. y CIF B27499201 y que se formalizará dentro del plazo establecido.

Según lo dispuestos en los artículos 73.2.h y 75.4 de la LOTT en relación con el artículo 120 del TRLCSP, el nuevo adjudicatario MALDEASA, S.L., sebe subrogarse como empleador en las relaciones laborales del anterior contratista (CEVESA), los empleados, sus condiciones de contratación y derechos, así como los costes laborales que ello suponga.

En la relación del Ministerio de Fomento de trabajadores afectos a la prestación del servicio de la concesión entre Madrid y Aldeanueva del Camino (Cáceres) consta usted como personal adscrito, por lo que desde el momento de la inauguración de la concesión por el nuevo adjudicatario pasará a causar baja en esta empresa y alta en el nuevo concesionario manteniendo todos sus derechos laborales.

Aunque desconocemos la fecha exacta del inicio del funcionamiento del nuevo adjudicatario, tota su información laboral como trabajador afectado por la subrogación, le ha sido remitida al adjudicatario, de conformidad con las obligaciones derivadas por parte de CEVESA como concesionario saliente en los relativo a los trabajadores y la obligación de subrogación en los contratos de trabajo según establece el artículo 22 del acuerdo marco estatal sobre materias de transporte de viajeros por carretera mediante vehículo de tracción mecánica de más de nueve plazas, incluido el conductor.

Queremos agradecerle estos años que ha compartido con nosotros y la labor tan importante que ha desarrollado en esta empresa'.

SEXTO.-Que, datada el 24-8-18, la empresa MALDEASA remitió a la parte actora la carta que se transcribe:

'Por la presente ponemos en su conocimiento que, tal y como ya le han informado, esta empresa MALDEASA, ha resultado adjudicataria del contrato de gestión del servicio público de transporte regular de uso general de viajeros por carretera entre Madrid y Aldeanueva del Camino.

Como consecuencia de ello, pasa Ud. a integrarse y formar parte, con respecto de sus derechos y obligaciones laborales, de la plantilla de nuestra empresa con efectos del día 27 de agosto de dos mil dieciocho.

Lo que le comunicamos para su conocimiento y efectos oportunos, al tiempo que le damos la bienvenida a nuestra empresa, significándole que nos encontramos a su disposición para la resolución de cualquier duda o incidencia que pudiera surgir con motivo de esta subrogación.

Con el fin de mantener una reunión con Ud. le citamos para el próximo día 28 de agosto a las 10 horas en la calle Chile número 43 del Polígono de Azque en la localidad de Alcalá de Henares, día en que deberá presentarse y preguntar por D. Cirilo .

Asimismo, y con el fin de actualizar la documentación de cada trabajador, le rogamos que ese día nos facilite fotocopia de los siguientes documentos: DNI, Permiso de conducción, CAP, Tarjeta Tacógrafo Digital, Tarjeta sanitaria, Certificado negativo de delitos sexuales, número de cuenta IBAN donde figura su totalidad y, en caso de su domicilio actual sea distinto al que figura en el DNI, por favor, indicar'.

SÉPTIMO.-Que, datada el 28-8-18, la empresa anteriormente referida(MALDEASA), hizo entrega a la parte actora de la carta siguiente:

'Como Ud. conoce, esta empresa, MALDEASA, S.L., ha resultado adjudicataria del contrato de gestión del servicio público de transporte regular de uso general de viajeros por carretera entre Madrid y Aldeanueva del Camino.

Dado que la anterior concesionaria, CEVESA, para la que Ud. presta servicios nos comunicó que se encontraba Ud. entre los trabajadores adscritos a dicha concesión, aunque sin acreditarlo a pesar de los repetidos requerimientos que le hemos dirigido a tal efecto, atendiendo de buena fe a las indicaciones de dicha empresa le citamos a una entrevista en el día de la fecha para proceder a su subrogación, comprobando en el transcurso de la misma que, contrariamente a lo que nos había indicad CEVESA, no reúne Ud. las condiciones requeridas para la subrogación en el artículo 19 o, en su caso, en el 21 del Acuerdo marco estatal sobre materias de transporte de viajeros por carretera, mediante vehículos de tracción mecánica de más de nueve plazas, incluido el conductor (BOE de 26/02/2015).

Como consecuencia de ello le participamos que esta empresa no puede subrogarse en su contrato de trabajo, lo que asimismo ponemos en conocimiento de CEVESA, ante la que deberá, en su caso, seguir cumpliendo las obligaciones y aplicando los derechos de la relación laboral que mantiene con la misma.

Sin otro particular, le saluda atentamente,'.

OCTAVO.-Que la primera de las codemandadas dio de baja en la Seguridad Social a la parte actora el 26-8-17, y el 27 siguiente fue dado de alta por MALDEASA, para, inmediatamente, al día siguiente, darle de baja.

NOVENO.-Que, de los partes de trabajo y registro de tiempo de servicios aportados por la parte demandada CEVESA a requerimiento de la otra codemandada, se deduce, según la prueba pericial practicada en el acto del juicio oral, que el demandante dedicó, a la prestación de servicios en la línea regular referida un porcentaje del 3Ž16 % de su jornada anual, haciendo, con ese porcentaje, el número seis de los demandantes en cuanto a la dedicación de servicios en la concesión.

DÉCIMO.-Que, para la prestación de servicios referidos, la empresa ha contratado a siete conductores, a los que ha dado de alta en Seguridad Social entre el 21 y el 23 de mayo de 2018.

UNDÉCIMO.-Que, como quiera que ninguna de las codemandadas se ha hecho cargo de la parte actora, ésta formuló papeleta de conciliación contra las dos, siendo citadas las partes y levantándose Acta sin avenencia que figura en Autos.

Fundamentos

PRIMERO.-Con el carácter de generalidades, se deben referir las siguientes, sin que, por la fecha del pliego de condiciones, de momento resulte de aplicación la Ley 9/2017, de 8 de noviembre:

1ª.- En la sucesión de contratas o concesiones administrativas para la prestación de servicios públicos sólo se produce subrogación empresarial si se transmite la unidad productiva. Así lo ha entendido las STS 10-7-14 (Recurso 1051/13 )y 19-12-17(JUR 2018/15912)y 24-1-18(Rec. 2774/2016), en las que se trata la reversión de servicios públicos externalizados cuya realización es asumida por la administración contratante con su propio personal y con elementos patrimoniales que previamente había puesto a disposición de la empresa adjudicataria de la prestación de servicios.

2ª.- En otro caso, sólo si lo determina la normativa sectorial, o lo prescribe el pliego de condiciones de la concesión( SSTS 5-4-93, RJ 1993/2906 ; 14-12-94, RJ 1994/10093 ; 23-1- 95, RJ 1995/403 ; 9-2-95, RJ 1995/789 ; 29-12-97, RJ 1997/ 9641 ; 29-4-98, RJ 1998/3879 ; 18-3-02, RJ 2002/7524 ; y, 29-5-08 , RJ 2008).

Tratándose de una subrogación impuesta convencionalmente, con doctrina variante, en la actualidad se ha venido sosteniendo que la misma sólo se produce si la empresa que termina su contrata ha entregado a la continuadora de la misma una determinada documentación en relación con sus trabajadores, siendo la empresa incumplidora de esa obligación la responsable de las consecuencias perjudiciales que sobrevengan al trabajador afectado por este incumplimiento empresarial, y en concreto de las consecuencias del despido en el caso de que se haya producido( SSTS 10-12-97, RJ 1997/736 ; 9-2-98, RJ 1998/1644 ; 31-3-98, RJ 1998/4575 ; 30-9-99, RJ 1999/9100 ; 29-1-02, RJ 2002/4271 ; y 17-9- 12, Rec. 6206/12 ).

3ª.- La sucesión procede, no sólo cuando hay transmisión de activos patrimoniales, sino también aquellos otros supuestos en los que el cesionario de una actividad se hace cargo en términos significativos de calidad y número de parte del personal de la cedente como antes se ha referido al citar la STS 10-7-14 ( SSTS 20-10-04 , 21 , 26 y 27-10-04 , RJ 2004/7162, 7341 , 7202 y 2005/1308 ; 26-11-04, RJ 2005/238 ; 31-1-05, RJ 2005/2896 ; 12-7-10, JUR 2010/327350 ; 7-12-11 , Recurso 4665/2010 ; y, 28-2-13 , Recurso 542/12 -La empresa entrante había contratado a 14 de los 19 trabajadores de la saliente-).

4ª.- La extinción de la contrata y asunción con trabajadores propios de la actividad antes descentralizada no constituye, por sí mismo, un supuesto de subrogación empresarial. Los trabajadores que dejen de prestar su actividad por ello han de considerarse despedidos por la empresa contratista, sin que posea responsabilidad alguna la principal( SSTS 6- 2-97, RJ 1997/999; 17-6-97, RJ 1997/4758 ; 27-12-97, RJ 1997/9639 ; y 12-7-10, JUR 2010/327350 ; 27-6-08, RJ 2008/4457 ; y 10-12-08, Recurso 2731/2007 . Igualmente, la STJUE de fecha 20-01-2011, Asunto C463/09 , CLECE, S.A.).

En este mismo sentido, y en lo que hace a la recuperación por el Ayuntamiento de la limpieza viaria sin otros elementos patrimoniales, no se aplica la subrogación a pesar de que lo imponga en convenio colectivo del sector, la STS 17-6-11 (Recurso 2855/2010 ). Igualmente mantiene esta tesis(en estos supuestos no se hace cargo la empresa que asume el servicio con sus propios trabajadores, de los trabajadores de la saliente aunque se imponga esta obligación en convenio colectivo del sector de la saliente, al no ser convenio que se aplique a la rescatadora y regirse las empresas por convenios colectivos de distinto sector), entre otras muchas, las SSTSJ de Castilla y León -Valladolid- de 17-6-02 (JUR 2002/202491 )y Andalucía -Granada- de 11-1-06 ( AS 2007/1747 ).

5ª.- Es ilegal la cláusula genérica de finalización de contrato por reducción de volumen de contrato de la contrata a decisión de la empresa principal( STS 8-11-10 , RJ 2011/388).

6ª.- Impuesta sin límites la subrogación de personal en el pliego de condiciones o convencionalmente, la entrante estaría obligada a hacerse cargo de todos los trabajadores de la saliente aunque se hubiera producido una reducción del volumen concertado( SSTS 17-1-17, Rec. 1077/2015 ; y, 17-7-18, Rec. 2834/2016 ).

7ª.- Igualmente se ha negado la posibilidad de que con anterioridad a la finalización de la obra o servicio pactada en el contrato temporal pueda ponérsele fin con fundamento en un acuerdo entre los contratistas poniendo fin a la contrata(entre otras, STS 14-6-07 , RJ 1997/5479); ni por el finalización anticipada de la contrata por decisión unilateral de la empresa contratista o encargada( STS 2-7-09 , RJ 2009/6067); ni por la reducción del objeto de la contrata tras asumir la principal una parte del mismo, destacando que 'lo que no será posible es que el contrato determine ese plazo resolutorio en contra de la naturaleza de ese contrato y del objetivo perseguido por la ley al admitirlo: cubrir una necesidad temporal de mano de obra que tiene una empresa para ejecutar una obra o servicio temporalmente, en el sentido amplio que tiene esta expresión'(entre otras, SSTS 23-9-08, RJ 2008/5534 ; y, 17-6-08 , RJ 2008/4229);y, por último, ni tampoco por la 'resolución parcial' del encargo de la empresa cliente( STS 12-6-08 , RJ 2008/4447).

8ª.- El artículo 3.5 del Estatuto de los Trabajadores (ET )establece que 'Los trabajadores no podrán disponer válidamente, antes o después de su adquisición, de los derechos que tengan reconocidos por disposiciones legales de derecho necesario. Tampoco podrán disponer válidamente de los derechos reconocidos como indisponibles por convenio colectivo';lo que supone, como afirma la Sentencia del Tribunal Supremo de 24-2-92 (RJ 1992/69)que tanto la negociación colectiva como la contratación laboral individual han de respetar en todo caso las normas legales de derecho necesario ya que la esfera de libertad en que se desarrolla se halla sometida a los límites que impone el Ordenamiento positivo, deviniendo nulos los actos, cláusulas y cualesquiera pactos por los que se supriman o reduzcan los derechos laborales reconocidos tanto en el ámbito de la relación individual como en la relación colectiva - SSTS de 1-2-66 ( RJ 1966/1182) , 15-7-88 ( análoga a RJ 1988/5262) , 6-7-90 (RJ 1990/6070 )y 18-5-92 (RJ 1992/3564). Y en esta línea, entre los protegidos por disposiciones legales de derecho necesario, se encuentra la antigüedad; concretamente, en los artículos 44.1 del mismo cuerpo legal -en los casos de sucesión de empresa-(Se ha de respetar la antigüedad adquirida en la primitiva empresa, ya que existe una única relación laboral -SSTSJ C. Valenciana 14-12-95, AS 1995/4540, y de Galicia 15-12-95, AS 1995/4589-, siendo ajena a este instituto la tesis jurisprudencial que distingue entre prestación efectiva de servicios y antigüedad reconocida -STS 8-3- 93, RJ 1993/1712-, en los que sí se produce una nueva relación - STSJ Cataluña 7-10-95 , AS 3978-)y 56.1.a) de la norma Estatutaria -a efectos indemnizatorios en los casos de despido declarado improcedente-('El tiempo de servicio al que se refiere el artículo 56.1.a ET sobre la indemnización de despido improcedente debe computar, en caso de subrogación legal o convencional en la posición de empresario de quien no lo ha sido inicialmente, todo el transcurso de la relación contractual de trabajo, incluyendo desde luego las fases de la misma en la que el trabajador ha estado vinculado con el empresario que la ha dado por terminada, y contando también la fase o fases en que la posición empresarial en la propia relación laboral fue desempeñada por uno o varios empresarios anteriores. El recibo de finiquito que pueda suscribirse en estos casos con el empresario anterior no debe ser interpretado, de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 1281 y 1282 del Código Civil -invocados para la infracción legal que da sustancia a este recurso de casación-, como un documento acreditativo de la terminación de la relación de trabajo, en cuanto que su suscripción viene acompañada de actos coetáneos de continuidad de la misma' - STS 16-3-99 , RJ 1999/2995-); por lo que, en aplicación de dicho artículo 3.5, en relación con el artículo 6.3 y 4 del Código Civil , no ha lugar a tener por efectiva dicha renuncia. Así lo ha entendido, entre otras, la STSJ de Asturias, de 28-1-93 (AS 1993/76 ).

9ª.- Se ha abandonado el criterio según el cual era nula la transmisión de ciertas actividades no autónomas, y sus trabajadores, a una empresa diversa( STS 30-12-93 , RJ 1993/10078 y 25-10-96 , RJ 1996/7793); señalándose que opera el artículo 44 ET cuando un colegio pide a empresa especializada que asuma la limpieza y servicio de comedor( STS 12-12-02 , RJ 2003/1962), siempre con el requisito de transmisión patrimonial ya referido.

10ª.- Constituye despido improcedente el cese que invoca erróneamente como causa la finalización de la contrata( STS 13-2-95 , RJ 1995/403).

SEGUNDO.-Antes de entrar en el fondo de la 'litis', una correcta solución impone la trascripción de la siguiente normativa:

A.-Artículos 73.2.g), 73.2.h), 75.4 y de la LOTT:

-Artículo 73.2.g) y h):

'2. El pliego de condiciones que haya de regir el contrato, que tomará como base el proyecto aprobado por la Administración de conformidad con lo dispuesto en el artículo 70, fijará las condiciones de prestación del servicio.

En todo caso, se incluirán en dicho pliego los siguientes extremos:

g) La dotación mínima del personal que el contratista deberá adscribir a la prestación del servicio.

h) Cuando se trate de un servicio que ya venía prestándose, los empleados del anterior contratista en cuya relación laboral deberá subrogarse el adjudicatario para cubrir la dotación mínima señalada en el apartado anterior'.

-Artículo 75.4:

'4. Sin perjuicio de la legislación laboral que resulte de aplicación al efecto, cuando un procedimiento tenga por objeto la adjudicación de un nuevo contrato para la gestión de un servicio preexistente, el pliego de condiciones deberá imponer al nuevo adjudicatario la obligación de subrogarse en la relación laboral con el personal empleado por el anterior contratista en dicha prestación, en los términos señalados en los apartados g) y h) del artículo 73.2.

En este supuesto, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos del personal al que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. A estos efectos, la empresa que viniese prestando el servicio y tenga la condición de empleadora del personal afectado estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de éste.

Tal información se suministrará teniendo en cuenta lo dispuesto en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal.

A los efectos señalados en este punto, no podrá tenerse en cuenta otro personal que el expresamente adscrito a la prestación del servicio en el contrato de gestión del servicio público de que se trate, para cuya determinación se debieron tomar como base el que inicialmente se incluía en el correspondiente pliego de condiciones, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 73.2.

El nuevo contratista no responderá de los derechos salariales devengados con anterioridad a la asunción efectiva de los servicios, ni de las deudas a la Seguridad Social, fiscales o cualesquiera otras que hubiere contraído el empresario anterior'.

B.-Artículo 120 del TRLCSP:

'En aquellos contratos que impongan al adjudicatario la obligación de subrogarse como empleador en determinadas relaciones laborales, el órgano de contratación deberá facilitar a los licitadores, en el propio pliego o en la documentación complementaria, la información sobre las condiciones de los contratos de los trabajadores a los que afecte la subrogación que resulte necesaria para permitir la evaluación de los costes laborales que implicará tal medida. A estos efectos, la empresa que viniese efectuando la prestación objeto del contrato a adjudicar y que tenga la condición de empleadora de los trabajadores afectados estará obligada a proporcionar la referida información al órgano de contratación, a requerimiento de éste'.

C.- Artículo 27 del Convenio Colectivo 'Transporte de viajeros por carretera y servicios urbanos de transporte de la Provincia de Ávila'(BOPAv. 14-6-17):

'Sucesión de Empresa y Subrogación: En materia de subrogación y sucesión de empresa será de aplicación lo determinado en el Título IV del Acuerdo Marco estatal sobre materias de transporte de viajeros por carretera, mediante vehículos de tracción mecánica de más de nueve plazas, incluido el conductor, publicado en el BOE el 26 de febrero de 2057'.

D.-Título IV del Acuerdo Marco estatal sobre materias de transporte de viajeros por carretera, mediante vehículos de tracción mecánica de más de nueve plazas, incluido el conductor, publicado(BOE 26-2-15):

-Artículo 19:

'1.º Lo previsto en el presente título será de exclusiva aplicación a los servicios de transporte regular permanente de uso general, urbanos o interurbanos, de viajeros por carretera con vehículos de tracción mecánica de más de nueve plazas incluida la del Conductor, prestados en régimen de concesión administrativa o por cualquiera de las fórmulas de gestión indirecta de servicios públicos contempladas en la Ley de Contratos del Sector Público. Y todo ello con independencia de que la Empresa que preste o vaya a prestar este tipo de servicios se dedique a otra actividad de transporte o de la industria o los servicios.

Lo dispuesto en el presente Acuerdo marco no prejuzga la aplicación, cuando proceda, de lo regulado en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores en orden a la sucesión de empresas.

2.º Lo dispuesto en este título en orden a la sucesión y subrogación empresarial no será de aplicación en los supuestos en los que la empresa saliente tenga el carácter de Administración pública, estatal, autonómica, local o institucional, ni cuando se trate de empresas, entes u organismos públicos dependientes de cualquiera de las Administraciones anteriormente citadas, salvo que sus relaciones laborales sean reguladas por los convenios colectivos territoriales y/o autonómicos del ámbito funcional del artículo 3 del presente Acuerdo.

3.º El presente título tiene como finalidad regular la situación de los contratos de trabajo de los empleados de empresas concesionarias/prestatarias salientes adscritos a este tipo de transporte de viajeros que finalicen por transcurso de su plazo de otorgamiento, o por cualquier otra causa, y sean objeto de un nuevo procedimiento de selección de un nuevo prestatario del servicio (empresa entrante). Lo regulado en el presente título será de aplicación igualmente en los supuestos en los que el servicio de transporte objeto de licitación fuera reordenado, unificado, modificado o se le diera otra denominación por la Administración titular.

4.º A los efectos del presente artículo se considera 'Conductor/a adscrito/a' a todo aquel/lla, que realice su trabajo de forma habitual en las rutas del servicio regular permanente de uso general, urbano o interurbano afectado. No pierde esta consideración el Conductor/a que puntualmente pueda prestar servicios de transporte diferentes a aquel al que se encuentre adscrito, siempre que en términos de jornada anual, estos últimos servicios no superen el 20% de la jornada máxima ordinaria prevista en el convenio colectivo de aplicación, para el período evaluado, contemplada proporcionalmente en los supuestos de contratos a tiempo parcial, en los últimos seis meses efectivamente trabajados inmediatamente anteriores a la fecha de vencimiento de la concesión.

5.º En relación con el resto del personal (Taquilleros, Talleres, Administración, Gestión, Explotación, Logística y demás departamentos o secciones) pertenecientes a otras categorías o grupos profesionales, se considerarán adscritos al servicio y por ello sujetos de subrogación, a aquellos empleados que desarrollen su actividad, aunque sea en parte, en el servicio concesional afectado.

6.º En cuanto a derechos de información y consultas, las empresas vendrán obligadas a entregar a sus representantes sindicales, documentación acreditativa de los trabajadores/as adscritos en cada momento, a cada una de las concesiones que tengan adjudicadas, descriptos en los apartados 4.º y 5.º anteriores. En ausencia de representación sindical, será a cada trabajador de la empresa al que se le comunique de manera fehaciente dicha adscripción. En ausencia de representación sindical en las empresas, se dará traslado a la Comisión Paritaria de este Acuerdo marco de la información facilitada al Ministerio o Administración correspondiente a efectos de dotación de personal adscrito a la concesión, en el momento que sea solicitada por éste. En los ámbitos sectoriales inferiores se podrán regular y exigir estos mismos procesos u obligación de información y consulta'.

-Artículo 20:

'Las disposiciones contempladas en los correspondientes pliegos de cláusulas administrativas, jurídicas, técnicas y económicas que disciplinen los correspondientes procedimientos concursales, por su carácter de normas de contratación administrativas (y aunque recogieran previsiones en orden al régimen de subrogación del personal), no afectarán, ni restringirán la eficacia y carácter vinculante de lo regulado en el presente Título. Si en dichos pliegos no se recogiera cláusula ni disposición relativa a la subrogación en los contratos de trabajo de los empleados de la empresa saliente, o se estableciera la no aplicación para determinados colectivos, -o no se hiciera referencias a ellos o no se mencionaran-, o establecieran un número de trabajadores inferior a los adscritos por aplicación del presente Acuerdo, será igualmente vinculante en toda su integridad lo previsto en el presente Acuerdo, por su naturaleza vinculante en el orden laboral, y para los trabajadores afectados por la subrogación. Tanto en uno como en el otro caso, la subrogación tendrá carácter obligatorio para las empresas y los trabajadores afectados en los términos que se contemplen en los repetidos pliegos y en el presente Acuerdo, excepto resolución judicial por la que se demuestre dolo, mala fe o una práctica irregular en la adscripción de trabajadores a la concesión sujeta a cambio de operador. A los efectos del presente artículo se entenderá como 'práctica irregular en la adscripción' el hecho de que un trabajador, estando adscrito a un servicio concesional determinado (todo ello en los términos definidos en el artículo 19-4.º), no sea considerado tal o se adscriba a un servicio concesional diferente'.

-Artículo 21:

'A) Cuando se produzca la sucesión de un nuevo operador de transporte por finalización, cualquiera que sea la causa, del servicio de transporte regular permanente de uso general, se producirá la subrogación por la empresa entrante en los contratos de trabajo de los empleados adscritos al servicio, que acrediten al menos seis meses de antigüedad en la concesión afectada de la Empresa saliente computándose el plazo en la fecha de finalización de la vigencia de la concesión anterior, todo ello en los términos previstos en el artículo 44 del Estatuto de los Trabajadores y de conformidad con lo regulado en los artículos siguientes, y con independencia de que el operador entrante reciba o no los medios materiales e instalaciones utilizados por el operador saliente. El servicio de transporte regular permanente de uso general se considerará como unidad productiva y económica con entidad y autonomía propias a los efectos prevenidos en el artículo 44.2 del Estatuto de los Trabajadores .

B) No se aplicará el periodo de seis meses de antigüedad a los trabajadores de la empresa saliente vinculados con contratos de relevo por jubilaciones parciales, ni a los vinculados con contratos de interinidad suscritos para sustituir a trabajadores en baja/permiso por maternidad/paternidad, incapacidades temporales, ni a aquéllos que se hayan incorporado para sustituir bajas voluntarias, jubilaciones totales, excedencias voluntarias, suspensiones del contrato con reserva del puesto de trabajo, incapacidad permanente total, absoluta o gran invalidez o por fallecimiento de un trabajador.

C) Tampoco operará el límite temporal de los seis meses -y por ello quedarán afectados por la subrogación- aquellos trabajadores que se hayan incorporado al servicio concesional afectado, en el lapso temporal comprendido entre el vencimiento de la anterior concesión y el inicio efectivo de la siguiente, siempre que concurran de forma acumulada las siguientes circunstancias:

- Que el trabajador pertenezca al mismo grupo profesional, con la misma o menor antigüedad media que los restantes trabajadores objetos de subrogación de su mismo Grupo, y el coste empresa del trabajador, en términos de jornadas equivalentes, sea semejante al de estos últimos.

- Que el trabajador, al menos, tenga una antigüedad de dos meses inmediatamente anteriores al inicio efectivo de la prestación del servicio por el nuevo operador. Esta antigüedad mínima tampoco será exigible en los casos establecidos en la letra B) anterior.

- Que se mantenga constante el número total de trabajadores del mismo Grupo existentes en el momento del vencimiento de la concesión, medidos en términos de jornada, del servicio concesional.

D) La naturaleza temporal -en su caso- de estos contratos, determinada por la causa que los originó, no se desvirtuará por el hecho de que opere la subrogación, por lo que se extinguirán en la fecha pactada en los mismos'.

-Artículo 22:

'Sin perjuicio del derecho a la subrogación de los trabajadores y la obligación de subrogación en los contratos de trabajo contemplada en este Título, la Empresa saliente, en los cinco días siguientes a la adjudicación del servicio concesional suministrará a la empresa entrante en papel y en soporte informático, la siguiente documentación e información:

- Una relación de trabajadores objeto de subrogación, con copia de sus contratos de trabajo, las seis últimas nóminas devengadas y copia de las condiciones o pactos existentes con cada uno de ellos -de existir-.

- De igual forma entregará información del salario bruto anual, categoría, puesto de trabajo y grupo profesional de cada uno de ellos, diferenciado por conceptos, tipo de contrato, antigüedad, fecha de obtención o renovación del CAP -cuando sea de aplicación-.

- Copia de la comunicación entregada a la representación de los trabajadores de la Empresa saliente, con el acuse de recibo, sobre la adjudicación del servicio, expresando con el debido detalle identidad del nuevo adjudicatario, identidad de los trabajadores objeto de subrogación y pactos escritos o no escritos, individuales o colectivos, existentes y comunicados a la Empresa entrante.

- La Empresa entrante no será responsable ni asumirá las condiciones laborales no reflejadas en acuerdos o pactos colectivos o individuales que no le hubieran sido comunicados por la Empresa saliente en los términos establecidos en el apartado anterior, o no se encuentren incluidos en el Expediente administrativo de Contratación. Quedarán en todo caso a salvo los derechos y las acciones extrajudiciales o judiciales que pudieran asistir, tanto de los trabajadores como de la Empresa entrante, por causa de la defectuosa o inexacta información y documentación aportada por la empresa saliente.

Las previsiones contenidas en el presente artículo 22 se aplican y son de obligatoria observancia, exclusivamente, para las empresas saliente y entrante, y en ningún modo perjudicarán los derechos y acciones que a cada trabajador, individualmente, le asistan para reivindicar sus condiciones laborales, ya sean económicas o de otra índole.

La empresa saliente, en este trámite de información y entrega de documentación, se ajustará a la suministrada en el expediente de licitación a la Administración contratante. Si en los pliegos o en el procedimiento de licitación, no se recogiera cláusula ni disposición relativa a la subrogación en los contratos de trabajo de los empleados de la empresa saliente, o se estableciera la no aplicación para determinados colectivos, -o no se hiciera referencias a ellos o no se mencionaran-, o establecieran un número de trabajadores inferior a los adscritos por aplicación del presente Acuerdo, será igualmente vinculante en toda su integridad lo previsto en el presente Acuerdo y para los trabajadores afectados por la subrogación, entendiéndose por tales en ese caso, a los trabajadores definidos en los apartados 4.º y 5.º del artículo 19'.

-Artículo 23:

'La empresa entrante cursará el alta en Seguridad Social de los trabajadores objeto de subrogación con efectos, desde el mismo día en el que inicie de forma efectiva la prestación del servicio concesional del que haya resultado adjudicataria. De ser necesaria la realización de procesos de formación o reciclaje para la adaptación de los trabajadores subrogados a los nuevos sistemas de organización del servicio o del uso de los vehículos, corresponderán a la Empresa entrante'.

-Artículo 24:

'La subrogación contractual surtirá efectos en el ámbito laboral (obligaciones económicas y de seguridad social), para la Empresa saliente, el día en el que cese de prestar efectivamente el servicio, y para la Empresa entrante, el día de inicio de la prestación efectiva del servicio (o en la fecha del Acta de inauguración del servicio levantada por la Administración concedente, de existir). Todas las obligaciones de naturaleza económica -sean salariales o extra salariales- y de Seguridad Social, relativas a los trabajadores afectados por la subrogación, serán por cuenta de la Empresa saliente o de la Empresa entrante, hasta y a partir de las fechas indicadas en el presente artículo. Si por los Tribunales, de cualquier orden, se estableciera en sentencia firme otro momento temporal para imputar las correspondientes obligaciones a una u otra empresa, se estará a lo indicado en la misma, sin perjuicio del derecho de repetición que pudiera asistir a cualquiera de ellas en base a los momentos temporales aquí pactados'.

TERCERO.-Visto lo anterior, y relacionando ambos fundamentos, se extraen las siguientes conclusiones:

A.- No ha existido transmisión de elementos patrimoniales de CEVESA a MALDEASA(hecho tercero de los probados en relación con el cuarto, respecto a los vehículos; ambos deducidos de la prueba documental, salvo lo relativo a los trabajadores del Anexo VII, que lo ha sido del interrogatorio), por lo que no puede hablarse de la sucesión de empresa recogida en el artículo 44 ET .

B.- No obstante, sí existe obligación de subrogación a través de dos vías:

a.- Por prescribirlo el pliego de condiciones(hecho tercero, punto 1.8 del pliego), que es ley entre las partes firmantes del posterior contrato, debiendo distinguirse dos supuestos perfectamente diferenciados:

-Obliga a la entrante a subrogarse en cinco trabajadores, los cuales figuraban en el Anexo VII facilitado por la empresa saliente al Ministerio con anterioridad a la redacción del pliego en 2016, por así permitirlo los artículos 73.2.g), 72.2.g) y 75.4 de la LOTT, así como el 120 de la LTRSP.

Entiendo que, con independencia de los nombres dados en su día, la lista no es nominativa, sino que lo es el número, y, por tanto, si parte de los referidos han causado baja en la empresa, se pueden sustituir por otros que, en aras a un principio de equidad, deben ser aquellos que más porcentaje de su jornada dedicaban a la concesión. Esta interpretación obedece al hecho de que, desde la dación de la lista por la saliente(2015)hasta el cese en la concesión(2018), se puede haber producido, como ha acontecido en la presente 'litis', variación nominativa sin haberse producido en el número de trabajadores, ya que, por fuerza, esta empresa se habría visto obligada a la contratación de nuevo personal para la prestación de los servicios por ella concertados, resultando totalmente injusto que ésta no pudiera prescindir del número de trabajadores -coincidente con el número de vehículos necesarios para la concesión- fijado en el pliego de condiciones(cinco), por el simple hecho de haberse producido bajas de entre los inicialmente nominados.

Lo mismo se podría decir, de haberse acreditado la baja de un nominado con reserva de puesto de trabajo(supuesto de invalidez permanente)y la contratación con el carácter de interinidad de un sustituto, en cuyo caso la empresa entrante estaría obligada a la subrogación de este último hasta que el sustituido pierda la reserva del puesto de trabajo.

Igualmente, en los supuestos de jubilación parcial, cabría la sucesión empresarial siempre que la empresa saliente hubiera puesto a disposición de la entrante a ambos trabajadores.

-También existe obligación por la entrante de hacerse cargo de determinados trabajadores, de entre el resto que prestaba servicios en la concesión(figuran en el Anexo VIII del Pliego), por aplicación del Título IV del Acuerdo Marco estatal sobre materias de transporte de viajeros por carretera, mediante vehículos de tracción mecánica de más de nueve plazas, incluido el conductor, publicado(BOE 26-2-15), siempre que reúna los requisitos en él exigidos, por lo que, se puede y debe entrar, sin más, en la otra vía de subrogación empresarial a continuación.

b.- Por determinarlo la normativa sectorial, que no es otra que el Acuerdo referido y cuyo articulado se ha transcrito, deduciéndose de ellos que la empresa entrante debería hacerse cargo del personal de la saliente, y respecto a este Listado VIII, en los siguientes supuestos:

-Conductores que acrediten el menos seis meses de antigüedad en la concesión(artículo 21), siempre que sea conductor/a adscrito/a según la definición dada en el artículo 19(siempre que, en los términos de la jornada anual prevista convencionalmente, los servicios se presten en un 80% para la concesión; pudiendo haber sido dedicado a otros servicios hasta el 20% de su jornada).

-El resto del personal, entre el que se encuentran los de talleres, se considerarían adscritos al mismo y por ello sujetos de subrogación(artículo 19),más ello, y siguiendo el criterio de la STSJ del País Vasco de 13-3-18 (JUR 2018/167363), en un porcentaje similar al marcado para los conductores(Igualmente Sentencia del Juzgado de los Social nº 5 de los de la Coruña de 7-2-18 , Autos 882/17).

CUARTO.-Visto lo anterior, en relación con los hechos declarados probados, se puede afirmar que el demandante no figura en el Anexo VII del Pliego de condiciones(hecho tercero, respecto a los cinco trabajadores)y tampoco está entre los cuatro primeros del Anexo VIII con más tiempo de dedicación a la concesión(hecho noveno, deducido de la prueba pericial, que ofrece a este Juzgador más garantías que la documental aportada por CEVESA, ya que se compararon conceptos iguales para su realización -partes de trabajo y registro de tiempos de trabajo-); y también ha quedado acreditado, a través de la prueba pericial, que la parte actora no alcanza el porcentaje del 80% de su jornada anual en la prestación de servicios para la concesión(hecho noveno), por lo que, habiendo procedido la empresa saliente a darle de baja en la Seguridad Social(hecho quinto), y no teniendo la entrante el deber de subrogarse, obliga a conceptuar la carta referida como despido efectuado por CEVESA, el cual deberá ser calificado como improcedente al amparo de los artículos 55.4 del ET y 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social (LRJS ), y con los efectos determinados en los artículos 56.1 de la norma estatutaria y 110.1 de la Jurisdiccional, absolviendo libremente a la empresa MALDEASA.

QUINTO.-Que de conformidad con el artículo 191 de la LRJS , contra la presente Sentencia cabe interponer Recuso de Suplicación.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando como estimo la demanda formulada por la parte actora, DOÑA Marisa , contra la parte demandada, las empresas CEVESA y MALDEASA, sobre despido, debo declarar y declaro la improcedencia del mismo, condenando a la primera de ellas a que, a su opción, readmita a la parte actora en su puesto de trabajo o la indemnice en la cantidad de 13.624Ž99 Euros, con abono, en el caso de que opte por la readmisión, de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta que ésta se lleve a cabo y a razón de 56Ž83 Euros brutos diarios; advirtiéndose que, la antedicha opción, deberá efectuarse ante este Juzgado en el plazo de los cinco días siguientes a la notificación referida y entendiéndose que de no efectuar dicha opción procede la readmisión; y todo ello absolviendo libremente a la empresa MALDEASA.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Suplicación, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación, por comparecencia o por escrito de las partes, su abogado o representante, designando el Letrado que habrá de interponerlo. Siendo posible el anuncio por la mera manifestación de aquellos al ser notificados. La empresa deberá al mismo tiempo acreditar haber consignado el importe de la indemnización por rescisión de contrato, y además, en caso de haber optado por la readmisión, también los salarios de tramitación hasta la readmisión, en la cuenta de este Juzgado, abierta en el Banco Santander, denominada 'Depósitos y Consignaciones', Nº 0293, pudiendo sustituirse por aseguramiento mediante aval bancario, constando la responsabilidad solidaria del avalista; más otra cantidad de 300 Euros en la misma cuenta y en impreso separado del importe de la condena. Si la empresa opta por la readmisión del trabajador, mientras dure la tramitación del Recurso, viene obligada a abonar al trabajador los salarios que venía percibiendo antes del despido y el trabajador continuará prestando sus servicios; salvo que el empresario prefiera realizar el pago sin recibir contraprestación alguna.

Así por esta mi Sentencia, juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.