Sentencia SOCIAL Nº 301/2018, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 2, Rec 992/2017 de 14 de Marzo de 2018

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 02 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931969
Fax: 914931957
34001360
NIG : 28.079.00.4-2016/0052023
Procedimiento Recurso de Suplicación 992/2017 PM
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid Procedimiento Ordinario 1187/2016
Materia : Materias laborales individuales
Sentencia número: 301/2018
Ilmos. Sres
D./Dña. MIGUEL MOREIRAS CABALLERO
D./Dña. MANUEL RUIZ PONTONES
D./Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN
En Madrid a catorce de marzo de dos mil dieciocho habiendo visto en recurso de suplicación los
presentes autos la Sección 2 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los
Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 992/2017, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ANTONIO GARCIA
STUYCK en nombre y representación de D./Dña. Mónica , contra la sentencia de fecha 21/06/2017 dictada
por el Juzgado de lo Social nº 26 de Madrid en sus autos número Procedimiento Ordinario 1187/2016, seguidos
a instancia de D./Dña. Mónica frente a CONSEJERIA PRESIDENCIA, JUSTICIA Y PORTAVOCIA DEL
GOBIERNO, en reclamación por derechos y cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./
Dña. FERNANDO MUÑOZ ESTEBAN, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO.- Mónica viene prestando sus servicios laborales a tiempo completo para la CONSEJERIA demandada desde el 1 de julio de 1994, con categoría de Jefa de Negociado Nivel 6, estando adscrita a la Subdirección General de Bellas Artes dentro de la Dirección General de Promoción Cultural de la Oficina de Cultura y Turismo percibiendo un salario de 2.25065.-€ brutos mensuales con prorrata de pagas.

(Hecho no controvertido)

SEGUNDO.- La actora estuvo en situación de excedencia voluntaria desde el 1 de junio de 2005 hasta el 27 de julio de 2011.

(Hecho no controvertido)

TERCERO.- El negociado de la actora la plantilla está compuesta, además de ella misma como Jefa, por un administrativo (funcionario) y dos auxiliares administrativos, entre los que se encuentra el Sr. D. Bernabe .

(Del conjunto de prueba documental).



CUARTO.- Como consecuencia de la situación de incapacidad temporal del Sr. Bernabe , con fecha 23 de mayo de 2017, el Subdirector General Sr. Ernesto envió correo electrónico a dirigido tanto a la demandante como a otras dos personas del negociado ( Araceli y Eloisa ) sobre el reparto de las tareas que venía relizando el Sr. Bernabe , con el tenor literal que obra en el doc. 7 del ramo de la actora, que en aras a la brevedad damos aquí por reproducido, y en el que encarga a la actora la gestión, registro, control de firmas y tratamiento de todos los asuntos concernientes a la Subdirección excepto el CA2M.

(Del doc. 7 del ramo de la actora y testifical del Sr. Ernesto )

QUINTO.- Ante la continuidad de la baja del Sr. Bernabe y el desacuerdo de la actora, que solicitó del Subdirector la concreción por escrito de las funciones, el Sr. Ernesto entregó a la actora con fecha 30 de septiembre de 2016 Nota Interior obrante en el docuento 8 del ramo de la actora, cuyo tenor literal damos aquípor reproducido en aras a la brevedad damos aquí por reproducido en la que ser reitera a la actora que debe continuar atendiendo a la tramitación e impulso de expedientes relacionaso con la Subdirección y de sus ccentros, exceptos en CA2M, suponiendo dicha tramitación tanto el control, seguimiento y registro de la documentación como la atención telefónica.

(De la Nota Interior de 30-9-2016 y testifical del Sr. Ernesto ).



SEXTO.- La actora puso en conocimiento de la representanción legal de los trabajadores, quienes sostuvieron una conversación telefónica con el Subdirector, Sr. Ernesto , quien les remitió a Recursos Humanos.

(De las testificales del Sr. Ricardo y Sr. Ernesto ).

SEPTIMO.- Resulta de aplicación a la relación laboral el Convenio Colectivo para el Personal Laboral de la Comunidad de Madrid 2004-2007, en régimen de ultraatividad.

(Hecho no controvertido)'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que aprecio de oficio las excepciones de previo pronunciamiento de INADECUACION DE PROCEDIMIENTO, y, en conexión con la anterior, de CADUCIDAD DE LA ACCION, en la demanda en reclamación de derechos y cantidad formulada por Mónica contra CONSEJERIA DE PRESIDENCIA, JUSTICIA Y PORTAVOCIA DEL GOBIERNO DE LA COMUNIDAD DE MADRID, y en consecuencia desestimo la demanda y absuelvo a los demandados de las pretensiones en su contra deducidas sin entrar en el fondo del asunto'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por D./Dña. Mónica , formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 28 de Febrero de 2018 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La actora formula recurso de suplicación contra la sentencia de instancia, solicitando, al amparo del apartado a) del artículo 193 LRJS , la nulidad de actuaciones y que se repongan los autos al momento anterior al de dictarse la sentencia, por las razones que indica (motivo Tercero), así como, en su caso, la revocación de la sentencia, por el cauce del apartado c) de dicho artículo (motivos Primero y Segundo).

Al recurso se opone la demandada en su escrito de impugnación por las razones alegadas en el mismo.

Así las cosas, a la vista de las alegaciones realizadas, se ha de significar lo siguiente: 1) El recurso de suplicación es de naturaleza extraordinaria y, a diferencia del recurso ordinario de apelación (en el que el Tribunal 'ad quem' puede revisar 'ex novo' los elementos fácticos y consideraciones jurídicas de la sentencia recurrida), dicho recurso -a modo de pequeña casación- no faculta al Tribunal sino para analizar los concretos motivos del recurso, que han de ser canalizados por la vía de los párrafos a ), b ) ó c) del art. 193 de la LRJS , según se articule una denuncia de normativa procesal, generadora de indefensión y que produce la consecuencia prevista en el art. 202 LRJS , se denuncien yerros fácticos evidentes y transcendentes al fallo y/o, finalmente, se invoquen infracciones de normativa sustantiva o material, conllevando en estos dos supuestos, a diferencia del primero, las consecuencias contempladas en el número 3 del propio artículo 202 LRJS .

2) Dada la extraordinaria naturaleza del recurso de suplicación, asentada en constante jurisprudencia, aunque pudieran existir otras infracciones no denunciadas no pueden éstas ser consideradas por el Tribunal 'ad quem', salvo en aquellos supuestos que, por su propia naturaleza, trascendieran al orden público procesal, dado el carácter de derecho necesario ('ius cogens') que conlleva su aplicabilidad incluso de oficio.

3) Toda petición de nulidad de actuaciones debe ampararse en el apartado a) del artículo 193 de la LRJS , en el bien entendido de que la infracción de una norma procesal no es incardinable en el motivo contemplado en el apartado c) de dicho artículo ( SS del Tribunal Supremo de 2-7-1984 y 16-6-1986 ) y, a tal efecto, ha de tenerse en cuenta, conforme a lo expuesto, que sólo cabe invocar infracciones procesales que hayan generado indefensión para quien interpone el recurso, exigiéndose que hayan sido objeto de protesta formal, salvo que se prediquen de la sentencia, en el momento en el que se producen, y su ubicación en la formalización debe ser efectuada en primer lugar, debiendo resolverse lo que proceda en relación con dicha alegación también en primer término en todo caso, como así ha de hacerse en el supuesto de autos, en que se pide dicha nulidad de actuaciones con carácter subsidiario en el tercer motivo, al haberse apreciado de oficio en la sentencia las excepciones antecitadas, absolviéndose a la demandada sin entrar en el fondo del asunto.

4) Igualmente se ha de subrayar, a la vista de lo alegado por la recurrente en dicho motivo (que, de ser estimado, obligaría a retrotraer las actuaciones al momento anterior al de dictarse la sentencia recurrida), que, según tiene establecido el Tribunal Supremo en sentencia de 21 de enero de 1.995 , 'las mayores facultades de dirección del proceso que tiene el Juez Laboral respecto del Civil no le autoriza a suplantar la voluntad de las partes para imponerles la forma en que deben ejercitar sus acciones, ya que la iniciativa en esta materia corresponde a los actores, sin perjuicio de la solución de fondo del asunto, pues el proceso laboral se rige por el principio dispositivo con ciertos matices y, en lo que aquí respecta, por el de rogación'. Y en el caso de que no se haya seguido el procedimiento adecuado conforme a lo establecido en la ley, el cual es indisponible por las partes al tratarse de materia de orden público, ha de apreciarse la mencionada excepción, lo que impide un pronunciamiento sobre el fondo, a diferencia de lo que ocurre cuando se acude al cauce procesal idóneo para efectuar la reclamación.

Con todo, tras la entrada en vigor de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social se ha de tener en cuenta que, con arreglo a su artículo 102.2 , se dará al procedimiento la tramitación que resulte conforme a la modalidad procesal expresada en la demanda, pero, si se advirtiere la inadecuación del procedimiento seguido, se procederá a dar al asunto la tramitación que corresponda, completando en su caso los trámites que fueran procedentes según la modalidad procesal adecuada, sin que proceda el sobreseimiento del proceso o la absolución en la instancia por inadecuación de la modalidad procesal, salvo cuando no sea posible completar la tramitación seguida o cuando el actor persista en la modalidad procesal inadecuada. Lo que resulta especialmente relevante en los casos en que, al haberse producido la caducidad de la acción, no sería posible completar la tramitación seguida hasta el momento, debiendo apreciarse la caducidad de oficio, según ha establecido una reiterada jurisprudencia.

5) Asimismo, para el correcto entendimiento de la cuestión aquí planteada, conviene señalar que, estando dedicado el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores a las modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo 'cuando existan probadas razones económicas, técnicas, organizativas o de producción', dichas modificaciones podrán ser de carácter individual o colectivo, con arreglo al número 2 del citado artículo.

Pero tanto en el caso de que se trate de las condiciones reguladas en acuerdos o pactos colectivos como cuando hayan sido otorgadas por decisión unilateral del empresario con efectos colectivos, se requiere la tramitación de un período de consultas con los representantes de los trabajadores, disponiéndose al efecto en el número 4 del propio artículo antecitado los parámetros que rigen para tal modificación, como son la duración del mismo, la necesidad de que las consultas versen sobre las causas motivadoras de la decisión empresarial y la posibilidad de evitar o reducir sus efectos, así como sobre las medidas necesarias para atenuar sus consecuencias, la obligatoriedad de negociar de buena fe con vistas a la consecución de un acuerdo y, en fin, la mayoría exigida para alcanzar éste.

Mientras que en el caso de la modificación individual, entendida esta como la que afecta a las condiciones laborales atribuidas al trabajador 'uti singuli', la exigencia procedimental decae hasta el punto de bastar con una notificación del empresario al trabajador afectado y a sus representantes legales, con una antelación mínima de 30 días a la fecha de la efectividad de la medida ( art. 41.3 del ET (RCL 1995/1997)).

Ahora bien, se ha de tener en cuenta igualmente que, habiéndose introducido en la Ley de Procedimiento Laboral por la Ley 11/1994, de 19 de mayo, el art. 137 bis, recogido más tarde en el art. 138 de la Ley y actualmente en el artículo 138 LRJS , en el mismo se establece un proceso especial de carácter sumario y urgente para el supuesto de impugnación del traslado de centro de trabajo que implique cambio de residencia o de las medidas adoptadas por la empresa que supongan modificaciones sustanciales de las condiciones de trabajo, siendo doctrina unificada de la Sala (SS.T.S. de 18-7-1997, 7-4-1998, 8-4-1998, 11-5-1999, 10-10-2005 y 2-12-2005) que 'el proceso especial regulado en el artículo 138 de la Ley Procesal Laboral tiene como presupuesto la existencia real de modificaciones sustanciales de trabajo tal y como se conciben en el artículo 41 del Estatuto de los Trabajadores '. Así, 'la decisión patronal podrá considerarse como modificación sustancial de las condiciones de trabajo a efectos procesales y sustantivos sólo en la medida en que pueda ser reconocible o identificada como tal, por haberse adoptado cumpliendo las exigencias de forma del art. 41 E.T . y entonces sí será obligada su impugnación por la modalidad procesal del art. 138 LPL y estará la acción sujeta al plazo de caducidad fijado por dicho precepto y el art. 59.4 E.T ...', pero en caso contrario la acción debe seguir el cauce del procedimiento ordinario o el de conflicto colectivo si se ejercita una acción de esta naturaleza, y ni una ni otra está sometida al plazo de caducidad ( Sª TS de 15-3-2005 ).

6) En el supuesto ahora enjuiciado la representación de la recurrente viene a señalar en este motivo del recurso -tras denunciar la infracción del artículo 138 de la LRJS , en relación con lo dispuesto en el artículo 41 ET , y del artículo 102.1 de la LRJS , en relación con el artículo 59.1 ET y con el artículo 24 CE - que se han producido las infracciones mencionadas al haberse apreciado de oficio la excepción de inadecuación del procedimiento y la caducidad de la acción, y solicita la nulidad de la sentencia de instancia, al considerar que había de acudir al procedimiento ordinario para efectuar la reclamación deducida en la demanda y que por tanto la acción ejercitada es la correcta. Y aduce al efecto, por un lado, que en el presente caso no ha existido una variación en las funciones propias de su puesto de trabajo de Jefe de Negociado que pueda considerarse sustancial, ya que continúa desarrollando dichas funciones durante parte de su jornada aunque otra parte la haya de dedicar ahora a realizar funciones de auxiliar administrativo y, además, se trata de una medida de carácter temporal; y, por otro lado, que la demandada no le ha entregado notificación indicando, de manera clara, expresa y fehaciente, su decisión de modificar sus condiciones de trabajo, no utilizando el cauce previsto en el artículo 41 ET .

Por lo que, a su entender, no debía acudir al cauce del artículo 138 de la LRJS , ya que la acción adecuada es la de derechos, no pudiendo considerarse tampoco que la Nota interior de 30 de septiembre de 2016 dirigida por el Subdirector a la actora sea una notificación que cumple con lo dispuesto en el antecitado artículo 138 LRJS .

Así las cosas, hemos de señalar que, con arreglo a lo indicado, habría de estarse necesariamente a lo dispuesto en el artículo 138 LRJS sólo en el caso de que se tratara de una modificación sustancial de condiciones laborales y se dieran las condiciones de referencia.

Sin embargo, en el supuesto de autos es lo cierto que no le falta razón a la recurrente, en tanto en cuanto, conforme a lo que indica en su recurso, no se dan todos y cada uno de los requisitos exigidos para que hubiera de ejercitarse la acción por el cauce del artículo 138 LRJS , por lo que no existiría una inadecuación del procedimiento, habida cuenta de que el proceso ordinario regulado en dicha ley es el adecuado para sustanciar la pretensión de referencia.

En consecuencia, habiendo considerado la sentencia de instancia que el procedimiento adecuado era el del artículo 138 LRJS , acogiendo la excepción de inadecuación del procedimiento así como la de caducidad de la acción, resulta obligado, en aplicación de la doctrina antecitada, estimar el motivo Tercero del recurso, dado que no aparece que concurran todas las exigencias legalmente establecidas para que la acción hubiera de sustanciarse por la vía de dicho artículo, conforme a lo indicado, con lo que el procedimiento adecuado para conocer de esa modificación de condiciones era el proceso ordinario, con arreglo a lo expuesto.

Ello supone que se dan en efecto las exigencias del artículo 193 a) LRJS , de infracción procesal y de existencia de la necesaria indefensión, prohibida por el art. 24 de la Constitución , y en consecuencia, conforme a dicho precepto y al artículo 202 de la propia LRJS , procede acordar la nulidad de lo actuado desde el momento anterior a dictarse la sentencia, a los efectos de que por el mismo juzgador interviniente en el acto del juicio oral, se proceda libremente ( art. 117.1 CE ) a dictar nueva sentencia que resuelva las cuestiones de fondo a que se refiere dicha modificación de condiciones laborales,, de acuerdo con lo solicitado y en la que, con arreglo a la prueba practicada, se dé cumplida respuesta a dichas cuestiones, en los términos indicados.

Sin costas ( art. 235 LRJS ).

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Que, estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Mónica contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 26 de Madrid, en fecha 21/06/2017 en los autos 1187/2016, seguidos en virtud de demanda formulada contra CONSEJERIA PRESIDENCIA, JUSTICIA Y PORTAVOCIA DEL GOBIERNO, en reclamación de DERECHOS Y CANTIDAD, debemos declarar y declaramos la nulidad de lo actuado desde el momento inmediatamente anterior a dictarse la resolución judicial recurrida para que por el Magistrado 'a quo' se dicte una nueva en la que, con absoluta libertad de criterio, resuelva las cuestiones de fondo antecitadas de acuerdo con lo solicitado y se dé contestación a dichas cuestiones, en los términos indicados. Sin costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2827-0000-00-0992-17 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2827-0000-00-0992-17.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

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