Sentencia SOCIAL Nº 301/2019, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 11/2019 de 26 de Marzo de 2019

Encabezamiento

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Sección: ARM
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL
Plaza de San Agustín Nº6
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 30 64 00
Fax.: 928 30 64 08
Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Recursos de Suplicación
Nº Rollo: 0000011/2019
NIG: 3501644420180007064
Materia: Despido
Resolución: Sentencia 000301/2019
Proc. origen: Despidos / Ceses en general Nº proc. origen: 0000702/2018-00
Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria
Recurrente: Milagrosa ; Abogado: ISAIAS GONZALEZ GORDILLO
Recurrido: SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELÉGRAFOS; Abogado: ABOGACÍA DEL
ESTADO EN LP
FOGASA: FOGASA
En Las Palmas de Gran Canaria, a 26 de marzo de 2019.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS
en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE
HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y D. IGNACIO DUCE SÁNCHEZ DE MOYA, ha
pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
SENTENCIA
En el Recurso de Suplicación núm. 0000011/2019, interpuesto por Dña. Milagrosa , frente a Sentencia
000386/2018 del Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria los Autos Nº 0000702/2018 en
reclamación de Despido siendo Ponente el ILTMO. SR. D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Milagrosa , en reclamación de Despido siendo demandada la SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELÉGRAFOS y FOGASA.



SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:
PRIMERO.- La parte actora ingresa a trabajar por cuenta y dependencia de la demandada, en la actividad CORREOS con antigüedad de 04 de junio de 2018, con la categoría profesional de operativo correos, con un salario diario bruto prorrateado de 28,69 euros, abonado por transferencia bancaria del 01 al 05 de cada mes, teniendo su Centro de Trabajo en Las Palmas de Gran Canaria, con un contrato temporal, a tiempo parcial.



SEGUNDO.- La relación laboral con la demandada queda suscrita mediante los siguientes contratos: . Contrato temporal a tiempo parcial bajo la modalidad eventual por circunstancias de la producción, con una duración de un dia, firmado el 0 de Junio de 2018.

. Contrato temporal a tiempo parcial bajo la modalidad eventual por circunstancias de la producción, con una duración de dos día, firmado e 06 de Junio de 2018, finalizando el 08 de Junio de 2018.

. Contrato temporal a tiempo parcial bajo la modalidad eventual por circunstancias de la producción, con una duración de un dia, firmado el 11 de junio de 2018, finalizando el 12 de junio.

. Contrato temporal a tiempo parcial bajo la modalidad eventual por circunstancias de la producción, con una duración de dos días, firmado el 14 de Junio de 2018, finalizando el 15 de junio de 2018.

. Contrato temporal a tiempo parcial bajo la modalidad eventual por circunstancias de la producción, con una duración de dos día, firmado el 018 de Junio de 2018, finalizando el 19 de junio de 2018.

. Contrato temporal a tiempo parcial bajo la modalidad eventual por circunstancias de la producción, con una duración de dos días, firmado el 21 de Junio de 2018, finalizando el 22 de junio de 2018.

. Contrato temporal a tiempo parcial bajo la modalidad eventual por circunstancias de la producción, con una duración de cuatro días, firmado el 02 de julio, finalizando el 05 de julio de 2018.



TERCERO.- En fecha de 02 de julio de 2018, la mercantil demandada comunica mediante carta su decisión de extinguir la relación laboral alegando la no superación del periodo de prueba por considerarse que no es satisfactorio el desepeño de las tareas correspondientes al puesto de trabajo que el ha sido asignado.



CUARTO.- La fecha efectos del despido es del 02 de julio de 2018.



QUINTO.- Esta parte no ostenta la cualidad de representante legal de los trabajadores.



SEXTO.- En el momento de la presentación de la presente demanda no ha si celebrado el preceptivo acto de conciliación.



TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice: Que DEBO DESESTIMAR y DESESTIMO la demanda interpuesta por Dña. Milagrosa , contra SOCIEDAD ESTATAL DE CORREOS Y TELEGRAFOS S.A. y FOGASA, y por ende se absuelve a la demandada de todos los pedimentos efectuados en su contra.



CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte Dña.

Milagrosa , siendo impugnado de contrario y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente. Señalándose para votación y fallo el día 12 de marzo de 2019.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima la demanda de la actora, con categoría profesional de operativa de correos, quien había reclamado la declaración como despido improcedente de su cese, acordado por la demandada alegando no superación del periodo de prueba.

Contra la misma se alza la parte recurrente, formulando el presente recurso, con base en varios motivos de censura jurídica.

Así, en primer lugar y con amparo en el artículo 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social alega infracción del artículo 14.1 del Estatuto de los Trabajadores al entender que ya había celebrado contratos anteriores en lo que había superado el periodo de prueba.

Para dar solución a la cuestión así planteada hay que partir del dato cierto de que la actora suscribió un total de 6 contratos de trabajo, con una duración total de 10 días de prestación de servicios, suscribiendo un séptimo contrato de 4 días de duración, durante el cual fue cesada por no superación del periodo de prueba.

La cuestión que se suscita es si para computar el periodo de prueba, que en el caso de autos es de 2 meses, y entenderlo superado, es necesario que se preste servicios durante dicho periodo aún con contratos temporales de más corta duración; o, por el contrario, basta con que uno o varios de los contratos de menos de 2 meses finalicen para que se entienda superado el periodo de prueba, aunque no hayan pasado dos meses prestando servicios el trabajador.

El legislador español desreguló el periodo de prueba del artículo 14 del ET cuando dispuso que '...podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezca en los convenios colectivos...'; añadiendo que '...en defecto de pacto en convenio, la duración del periodo de prueba...'.

En esa línea, el convenio colectivo de la demandada dispone en su artículo 49 lo que sigue: '...Todas las incorporaciones se entenderán efectuadas en periodo de prueba. El periodo de prueba, según los distintos Grupos Profesionales será el siguiente: Grupo I: 6 meses.

Grupo II y III: 3 meses.

Grupo IV: 2 meses.

Grupo V: 15 días.

Durante este periodo cualquiera de las partes podrá dar por finalizada la relación laboral sin preaviso ni derecho a indemnización alguna.

El personal contratado con carácter temporal deberá superar igualmente el periodo de prueba previsto para su grupo profesional. Una vez superado el periodo de prueba, ya sea en una o varias contrataciones, se dará por cumplido en contrataciones sucesivas...'.

Es el propio convenio colectivo el que fija el cómputo del plazo del periodo de prueba y para entender superado el mismo que se compute el plazo máximo, ya sea en una o varias contrataciones, teniendo en cuenta precisamente la existencia de contratos de corta duración, como sucede en el caso de autos.

La tesis de la parte recurrente lo que viene a defender es que desde el momento que finaliza el contrato en el que se pactó un periodo de prueba aunque la duración del contrato sea de 1 o 2 días ya se ha superado el periodo de prueba y no cabe en un nuevo contrato, aún también de 1 día o de 2 días pactar periodo de prueba.

Tal interpretación resulta discutible porque puede suceder que se haga un contrato de muy pocos días y luego se haga un contrato de larga duración; y con arreglo a esta tesis el empresario que ha tenido v.gr. 2 días contratado al trabajador, ya no puede en el nuevo contrato fijarle un periodo de prueba porque teóricamente ya lo superó en esos dos días.

Para dar solución de la controversia hay que tener en cuenta que la finalidad del periodo de prueba es acreditar la idoneidad del trabajador para el empleo que motiva el contrato a través de la realización de las experiencias correspondientes, y el logro de ese objetivo lo condiciona todo.

El Tribunal Supremo ha abordado un supuesto parecido al de autos, en su sentencia de fecha 23 de octubre de 2008 (Rec. 2423/2007 ) y ha establecido la siguiente doctrina: '...El recurso denuncia la infracción del artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículo 37-1 de la Constitución , con el 82 del citado Estatuto y con el 1.255 del Código Civil. Sostiene la recurrente que, como la estipulación de un nuevo periodo de prueba no está prohibida cuando el anterior no concluyó por el desistimiento del contrato que realizó la trabajadora, no puede tenerse por nula la cláusula que estableció la necesidad de superar un periodo de prueba de tres meses, acorde con lo dispuesto para trabajos de ese tipo en el artículo 39 del Convenio Colectivo para el personal laboral de la recurrente, cual reconoce el último párrafo del fundamento de derecho tercero de la sentencia.

La resolución de la cuestión planteada requiere recordar en primer lugar lo dispuesto en el artículo 14 del Estatuto de los Trabajadores , cuyo número 1 comienza disponiendo 'Podrá concertarse por escrito un periodo de prueba, con sujeción a los límites de duración que, en su caso, se establezcan en los Convenios Colectivos...' para seguidamente añadir 'El empresario y el trabajador están, respectivamente, obligados a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba', así como que 'Será nulo el pacto que establezca un periodo de prueba cuando el trabajador haya ya desempeñado las mismas funciones con anterioridad en la empresa, bajo cualquier modalidad de contratación'. Posteriormente, el número 3 del citado artículo dispone: 'Transcurrido el periodo de prueba sin que se haya producido el desistimiento, el contrato producirá plenos efectos, computándose el tiempo de los servicios prestados en la antigüedad del trabajador en la empresa'.

De las disposiciones que se han transcrito debe destacarse el párrafo segundo del citado artículo 14-1 , por cuánto, al disponer que las partes están obligadas a realizar las experiencias que constituyan el objeto de la prueba, evidencia que el fin del periodo de prueba es acreditar la idoneidad del trabajador para el empleo que motiva el contrato y el logro de ese objetivo lo condiciona todo. Por ello, si el trabajador no acredita la aptitud debida puede el patrono desistir del contrato libremente, pero si se supera el periodo de prueba, al entenderse acreditada la idoneidad, no cabe rescindir lícitamente el contrato por ineptitud, salvo que sea sobrevenida.

Atendiendo a tal objetivo debe entenderse lo dispuesto en el número 3 del citado artículo 14 , pues, si el periodo de prueba tiene por fin acreditar la aptitud del trabajador para el puesto de trabajo a desempeñar, es lógico que se vede la posibilidad de pactar un nuevo periodo de prueba cuando ya se acreditó la idoneidad, durante la vigencia de un contrato anterior. El hecho de que el transcurso del periodo de prueba pueda suspenderse, durante ciertas situaciones de suspensión del contrato, revela, también que la norma quiere que el periodo de prueba sea eficaz a sus fines, lo que normalmente requerirá que transcurra por completo. De lo expuesto se deriva que, cuando el periodo de prueba no transcurrió por completo por causa imputable al trabajador que desistió del contrato antes de tiempo, puede luego celebrarse otro contrato en el que se pacte un nuevo periodo de prueba, ya que el anterior no sirvió para acreditar la idoneidad del empleado que, realmente, no puede decirse que superara la prueba, pues no dió opción a que el patrono se pronunciara al respecto.

La solución que se considera correcta se funda, igualmente, en el principio de que las normas prohibitivas y limitativas de derechos, como son las que limitan la libertad de las partes para establecer los pactos que estimen más convenientes, conforme al artículo 1.255 del Código Civil , no pueden ser objeto de una interpretación extensiva, sino restrictiva. Por ello, no cabe extender la sanción de nulidad que establece el párrafo tercero del artículo 14-1 del E.T . a supuestos diferentes del allí previsto, según su tenor literal y su finalidad, esto es a casos en los que no hubo un contrato previo que sirviera para acreditar la idoneidad del trabajador, como ocurre en aquellos supuestos en los que el contrato no llega a término por desistirse de él durante el periodo de prueba. El espíritu de la norma es evitar que, acreditada la idoneidad del operario, la empresa burle sus derechos o las normas que regulan la contratación temporal, estableciendo un periodo de prueba innecesario que sólo persigue el fraude de ley, pero no impedir que se de una segunda oportunidad al trabajador, cuando no ha acreditado su idoneidad para determinada labor, sea porque el periodo de prueba de un contrato anterior no se agotó, sea porque, incluso, la empresa no lo consideró apto en aquél momento.

Esta segunda oportunidad que se da en muchos ámbitos de la vida, sobre todo en materia de formación, no se puede negar al trabajador que por su edad y circunstancias de todo tipo ha mejorado su preparación y tiene más interés en conseguir un puesto de trabajo, cosa que acaecería si se vedara en absoluto la posibilidad de establecer un nuevo periodo de prueba cuando se va a contratar a quien anteriormente no acreditó su aptitud. Consecuentemente, salvo que se evidencie que la empresa obra en fraude de ley, es lícito pactar un nuevo periodo de prueba cuando se va a contratar de nuevo a quien no superó el anterior, cualquiera que fuese la causa de ello.

Como en el presente caso no puede apreciarse que la empresa actuara en fraude de ley al contratar a la actora, pues el convenio colectivo le permitiría establecer un periodo de prueba de tres meses y la trabajadora, anteriormente, sólo había trabajado para ella siete días y había desistido del contrato justo antes de que la empresa le comunicara que no superaba la prueba (folio 58 de las actuaciones), procede estimar el recurso, casar la sentencia recurrida y resolviendo el debate planteado en suplicación estimar el recurso de esa clase que en su día interpuso la hoy recurrente, lo que, conforme a lo hasta aquí razonado, comporta la revocación de la sentencia de instancia y la desestimación de la demanda origen de este procedimiento, al no haber existido despido, sino un desistimiento lícito del contrato por la empresa durante el periodo de prueba...'.

A partir de lo expuesto el motivo ha de decaer, pues la Sala comparte el criterio del Juez de instancia, que plasma la redacción del convenio colectivo en el sentido de que para agotar el periodo de prueba ha de trascurrir el plazo del convenio colectivo ya sea en una o en varias contrataciones sucesivas.

El negociador del convenio colectivo así lo ha previsto; no violenta ello el artículo 14 del ET y aparece avalado por el propio Tribunal Supremo (sentencia citada).

La recurrente estuvo contratada 10 días del 5 de junio al 20 de junio, con diferentes contratos y con base en lo expuesto no ha superado el periodo de prueba máximo de 2 meses que es lo que establece el convenio colectivo.



SEGUNDO.- En segundo lugar y también con amparo en el artículo 193 c) LRJS alega infracción del artículo 35 de la Constitución Española , la entender que la no superación del periodo de prueba comporta la salida de la bolsa de empleo de la empresa y la imposibilidad de concurrir a las pruebas selectivas.

El motivo así articulo ha de ser desestimado, pues lo que se ventila en esta litis es la legalidad del cese en periodo de prueba, y su conformidad o no con el artículo 14 del ET y el convenio colectivo.

Lo que la parte alega, que son consecuencias del cese citado han de debatirse en otro litigio si la actora entiende que esas reglas convencionales vulneran algún tipo de derecho.

Por ello si se le excluye de la bolsa o se le impide participar en pruebas de ingreso, y considera que ello es ilegal ha de impugnar la norma convencional que da amparo a tal actuación de la empresa.

Pero en esta litis lo que se discute es la legalidad del cese en periodo de prueba, y eso es lo que hay que resolver.

Procede por ello la desestimación del recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dña. Milagrosa contra la Sentencia 000386/2018 de 29 de octubre de 2018 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria sobre Despido, la cual confirmamos íntegramente.Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 10 de Las Palmas de Gran Canaria, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social .

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0011/19, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital- coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274 Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.