Sentencia SOCIAL Nº 301/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1627/2020 de 16 de Febrero de 2021

Encabezamiento

RECURSO N.º:Recurso de suplicación 1627/2020

NIG PV 20.05.4-20/000084

NIG CGPJ20069.34.4-2020/0000084

SENTENCIA N.º: 301/2021

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 16 de febrero de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los Ilmos. Sres. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente, D.ª ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA y D. JUAN CARLOS BENITO- BUTRON OCHOA, Magistrados, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por OUTSERVICO SERVICIOS DE EXTERNALIZACION S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 5 de los de Donostia / San Sebastián de fecha 16/09/20, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Segismundo frente a OUTSERVICO SERVICIOS DE EXTERNALIZACION S.L. y FOGASA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JUAN CARLOS BENITO-BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

' PRIMERO.-El demandante Segismundo ha venido prestado sus servicios para la empresa demandada OUTSERVICO SERVICIOS DE EXTERNALIZACION SL en la zona de Donostia con la categoría profesional de NUM000, antigüedad de 15/1/2001, y percibiendo un salario de 1.213,02€ mes con la inclusión de la prorrata de pagas extras.

La empresa demandada se encuentra dentro del ámbito de aplicación del Convenio Colectivo de empresa.

SEGUNDO.-Con anterioridad a esta útima contratación el demandante ha estado prestando servicios similares en la siguiente sucesión contractual para diferentes empresas:

15/1/2001 al 30/4/2002 UMANO SERVICIOS INTEGRALES SA

7/5/2002 al 30/7/2002 VANAGUA SA

1/8/2002 al 31/12/2011 CTC INGENIERIA DEDICADA SA

1/1/2012 al 28/2/2015 CTC EXXTERNALIZACION SL

3/3/2015 al 31/8/2017 FLAMING STAR NEBULA SL

4/9/2017 al 11/11/2019 OUTSERVICIOS DE EXTERNALIZACION SL.

La empresa OUTSERVICIOS DE EXTERNALIZACION SL es subcontratada por la empresa EDS para realizar la lectura de contadores que a su vez es subcontratada por IBERDROLA. La actividad de la lectura de contadores es una actividad cuyo núcleo reside en la mano de obra por carecer esta de elementos fungibles o de herramientas de importancia.

TERCERO.-La empresa demandanda remite al trabajador comunicación escrita de fecha 11/11/2019 en la que le comunica su despido objetivo al amparo del art. 52 c) con fecha de efectos de 11/11/2019 en base a las causas productivas y económicas que se consignaban en la carta de despido y que aquí se deben de dar reproduciodas.

En síntesis, la carta señalaba como causa productiva que la actividad de lecturas del contador de luz había sufrido un caída continua como consecuencia de la implantación de la telegestión, que es la lectura remota automática de contadores, y que por ello el contratista EDS había comunicado a la empresa que ya no iba a hacer más peticiones de lectura dando por finalizada la prestación de servicios en esa zona, siendo el 31/10/2019 el último día de lectura de contadores por parte de la empresa demandada.

Por lo que se refiere a las causas económicas, la comunicación escrita, en resumen, hacía referencia a que la empresa a fecha de 30 de septiembre de 2019 tenia unas pérdidas acumuladas de -176.639,14€ y que el resultado obtenido en 2017 fue de 5.723,73€ y el beneficio de 2018 de 135.652,14€, haciendo referencia también a la evolución negativa de la facturación en situación comparativa de los cuatro trimestres de los años 2017 2017 y 2019, con descansos que oscilaban entre el 44%, 40%, 31% y 15%.

La carta de despido terminaba señalando que la indemnización de 1.794,60€ que correspondía al demandante no podía ser abonada en ese momento debido a la situación económica de la empresa, y que al no cumplirse el plazo de preaviso el demandante recibiría la cantidad de 595,84€.

CUARTO.-El personal necesario para la prestación del servicio de lectura de contadores domésticos que se requiere de promedio es de 7,5 trabajadores. La empresa demandada contrató a seis trabajadores provenientes de la anterior contrata FLAMING STAR NEBULA SL.

QUINTO.-El demandante no ostenta la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

SEXTO.-Constan en los autos como prueba documental de la empresa demandada las cuentas de 2018, el impuesto de sociedades 2018, declaraciones de IVA de 2017 y 2018, como documentos 10 a 17 de su ramo de prueba.'

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

'ue debo estimarla demanda promovida por Segismundo y declarando su despido como improcedente, condeno a la demandada OUTSERVICO SERVICIOS DE EXTERNALIZACION SL a que opte en el plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia entre la readmisión del demandante o el abono de la indemnización de 30.089,46 €, con pago, en el caso de que opte por la readmisión, de los salarios dejados de percibir desde el despido hasta la notificación de la sentencia.'

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- La resolución judicial de instancia ha estimado la pretensión del trabajador demandante que, con categoría profesional NUM000 (lector de contadores), solicita de forma principal la existencia de un despido objetivo nulo, subsidiariamente improcedente, por falta de causalidad económica y productiva, fechado a 11 de noviembre de 2019, denunciando defectos en la carta de despido, además del incumplimiento de la obligación inmediata de puesta a disposición de la indemnización, o que finalmente esta indemnización es inferior en correspondencia con su antigüedad, por cuanto peticiona la existencia de una sucesión del art. 44 del ET, como sucesión de plantilla. El juzgador de instancia rechaza la existencia de defectos formales en la redacción de la carta de despido, entiende que concurren las causas económicas y productivas, pero en lo que concierne a la determinación de antigüedad y derecho de subrogación, establece la realidad de una sucesión de plantilla con definición de una antigüedad de 15/01/2001 (la empresarial defendía la de 4/09/2017), expresando una indemnización que se corresponde con el despido objetivo (20 días), de 14.356,84€ (no 1.794,60), por cuanto entiende que la empresa no solo conocía la naturaleza de los servicios prestados en las anteriores empresariales y contratas adjudicadas, produciéndose una evidente sucesión de plantilla (asume 6 trabajadores de los 7-7,5 necesarios, de un total de 24 en que se subdividen las nuevas zonas de lectura para 2 empresariales), concluyendo con el carácter inexcusable del error que finalmente califica el incumplimiento, además que entiende que la empresarial ha incumplido la carga probatoria con respecto a la supuesta iliquidez (se certifican tres entidades financieras sin saldo pero la testifical advierte, en la persona del director financiero, que existían al menos cinco bancos diferentes).

Disconforme con tal resolución de instancia, la empresarial va a plantear recurso de suplicación articulando un primer motivo de nulidad al amparo del párrafo a) del art. 193 de la LRJS al que se suman dos motivos fácticos siguiendo el párrafo b), y otro jurídico finalmente según el párrafo c) del artículo 193 de la LRJS que pasamos a analizar.

Existe impugnación del trabajador demandante.

SEGUNDO.-El motivo de reposición de autos al estado en que se encontraban en el momento de haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan producido indefensión tiene por finalidad genérica denunciar irregularidades en la tramitación del procedimiento especialmente cualificadas por el efecto de que su apreciación conlleva la declaración de nulidad de las actuaciones viciadas. Tal es así que resulta necesario en la configuración legal y jurisprudencial del motivo la denuncia de la infracción o garantia de carácter procedimental entendida en un sentido amplio que alcance incluso los principios constitucionales. pero además esa denuncia ha de referirse no a la infracción de cualquier norma procesal sino aquélla que cualificadamente implica la efectiva indefensión de la parte como concurrencia de un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios argumentos. En todo caso es necesario que la parte recurrente haya intentado la subsanación de la infracción en el momento procesal oportuno o haya formulado correspondiente protesta en tiempo y forma, y todo ello salvo supuestos de anulación de oficio si son defectos propios del orden jurídico público procesal. Esas exigencias de invocación de preceptos infringidos tratándose de infracciones de normas procesales como normas vulneradas de carácter esencial, que hayan producido indefensión y que quien invoca tal transgresión de la norma procesal no lo haya provocado o propiciado con su conducta formulando la oportuna protesta en tiempo y forma. Y es que resulta evidente que la parte que articula esta motivación está sujeta a cargo de precisar las específicas reglas procesales infringidas y su razonamiento ya que no corresponde al Tribunal Superior examinarlo por su cuenta al estar ante un recurso extraordinario, máxime cuando la consecuencia de una infracción de estas características no es resolver el litigio en la forma pedida por el recurrente, sino retrotraer el curso del proceso al momento en que aquélla se cometió a fin de que se desrrolle en forma correcta y sin perjuicio para los litigantes. Sin embargo este especial efecto que es contrario a cualquier principio de economía y rapidez procesal determina que únicamente deba decretarse la nulidad cuando la infracción sea de tal calado que haya producido verdadera indefensión máxime tras los dictados orgánicos tras la reforma de la Ley Orgánica del Poder Judicial 19/2003 de 23 de diciembre. Para el éxito del recurso de suplicación por quebrantamiento de forma contemplado en el artículo 193 a) de la LRJS, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos:

1ª) Que en el procedimiento de instancia se haya infringido una norma procesal o una de las garantías procesales explícitas en la Constitución, sobre todo en el art. 24, pero no basta con que el órgano judicial haya incurrido en una irregularidad formal, sino que es además necesario, que tal infracción determine la indefensión del afectado, ( STC 158/1989, de 5 de octubre). Indefensión no en sentido puramente formal, sino también material, que suponga una vulneración del art. 24 de la Constitución ( STC 161/1985 de 29 de noviembre); 158/1989 de 5 de octubre y 124/1994 de 25 de abril). La indefensión consiste en un impedimento del derecho a alegar y demostrar en el proceso los propios derechos y, en su manifestación más trascendente, es la situación en que se impide a una parte, por el órgano judicial en el curso del proceso el ejercicio del derecho de defensa, privándola de ejercitar su potestad de alegar y, en su caso justificar sus derechos e intereses para que le sean reconocidos o para replicar dialécticamente las posiciones contrarias en el ejercicio del indispensable principio de contradicción ( STC 89/1986 de 1 de julio).

2º) Que se cite por el recurrente la norma o garantía cuya infracción se denuncia, ( SS del Tribunal Supremo de 23 de noviembre de 1988 y 6 de junio de 1990).

3º) Que el defecto procesal sea invocado, por la parte que, sin haberlo provocado, haya resultado perjudicada por el mismo, ( sentencias del Tribunal Constitucional 159/1988 de 19 de septiembre y 48/1990 de 20 de marzo).

4º) Que se haya formulado protesta en tiempo y forma.

Y es que peticiona la empresarial recurrente una especie de advertencia preliminar con respecto al hecho probado segundo, sobre la predeterminación del fallo al utilizar expresiones de carácter jurídico en la evolución de la contratación ('sucesión contractual' o 'actividad cuyo núcleo reside en la mano de obra'), que ciertamente esta Sala entiende que se corresponden con una impresión o interpretación para su posible supresión o eliminación con carácter fáctico que abordaremos a continuación, por cuanto la misma recurrente precisa que no resulta necesario la retroacción de actuaciones, con lo que implícitamente no está pidiendo motivación propia del párrafo a) del art. 193 de la LRJS.

Rechazamos la infracción anulatoria, en ese sentido expuesto.

TERCERO.- Los motivos de revisión fáctica esgrimidos al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exigen recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la empresarial recurrente que induce inicialmente a la modificación del hecho probado segundo al objeto de que se suprima la advertencia y expresiones de 'sucesión contractual' o 'actividad cuyo núcleo reside en la mano de obra', por su indudable carácter jurídico predeterminante, a criterio de la Sala ciertamente dichas expresiones, de connotación jurídica y judicial, podrán ser objeto de una redacción alternativa o en su caso supresión, sin perjuicio de la determinación de la calificación jurídica que se corresponde con la fundamentación de derecho que realiza el propio juzgador. Estamos más bien ante una conformación de la evolución de las contrataciones y de la realidad de una prestación o actividad de lectura de contadores que carece de elementos materiales de importancia.

Del mismo modo podemos apreciar la segunda revisión fáctica, que propone incorporar al hecho probado cuarto las últimas contrataciones entre las empresariales asi como el informe de vida laboral en la empresarial previa o listado de aquellos trabajadores, al advertir que no solo contrató a seis trabajadores provenientes de la anterior contrata sino que aquella mantenía una contratación con Iberdrola de lectura de contadores para toda la provincia de Gipuzkoa y que empleaba a 24 trabajadores, de los cuales existe una división o segregación para la prestación de servicios en la provincia de Gipuzkoa con gestión asumida parcialmente por la demandada recurrente (que es la que asume 6 de los 7,5 trabajadores necesarios y parte que asume otra empresarial Elecnor), a criterio de la Sala podrá ser objeto de estimación parcial en tanto en cuanto clarifica la contratación o subrogación asumida de 6 trabajadores, que lo es de un total de 24 antes de la segregación de contratas pero respecto de una adjudicación necesaria de 7,5 trabajadores.

Resulta evidente que la nueva redacción alternativa, o en su caso la supresión de afirmaciones jurídicas específicas, está basada en los instrumentos probatorios documentados, sin que sean exigibles mayores deducciones o interpretaciones subjetivas de las contrapartes, en una problemática de valoración judicial de fondo, apreciando que no estamos sustituyendo el criterio más objetivo del juzgador de instancia sino clarificando las expresiones fácticas y jurídicas delimitadas.

Procede la estimación parcial de la revisión fáctica propuesta.

CUARTO.- En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS, motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto de autos la empresarial recurrente denuncia en su única motivación jurídica la infracción del art. 44 del ET y la doctrina jurisprudencial referida a la sucesión de plantilla (cita las sentencias del TS de 25/01/2006 y 9/12/2014), entendiendo que no se ha dado una sucesión de contratas y que en su caso no existe una sucesión de plantillas, reproduciendo parte de la doctrina jurisprudencial que expone (sentencias del TSJ de Comunidades Autónomas), para finalmente concluir que la inexistencia de una sucesión empresarial conlleva a la delimitación de una antigüedad que debe ser la de 4/09/2017, y con ello una indemnización por el despido improcedente cuya calificación ya no discute respecto de un salario de 1.213,02€ que debe ser 2.961,27 (no los 30.089,46 reconocidos en la instancia), analizaremos dicha temática estricta de subrogación legal y/o de plantillas, que todo hay que decirlo ha sido asumida para con el trabajador demandante pues efectivamente fue uno de los 6 contratados con respecto a las anteriores empresariales.

El art. 44 ET regula la sucesiónde empresa. Precepto que, desde la promulgación del Estatuto no había tenido cambios, hasta que la Ley 12/2001, de 9 de julio, introdujo novedades en su contenido (vigentes desde el 11 de ese mes), sustancialmente debidas a la necesidad de adaptar nuestro derecho interno a la normativa comunitaria, no sólo a causa de la modificación operada en ésta por la Directiva 98/50/CE del Consejo, de 29 de junio de 1998, sino por la falta de incorporación a nuestro ordenamiento de determinados mandatos de la Directiva 77/187/CEE del Consejo, de 14 de febrero de 1977. Normativa comunitaria constituida, al tiempo de promulgarse la Ley 12/2001, por la Directiva 2001/23/CE del Consejo, de 12 de marzo de 2001.

Uno de los efectos de la sucesión de empresa que dispone el art. 44 ET en su apartado 1, mantenido tras la Ley 12/2001, es el efecto subrogatorio en la posición de empresario de la relación laboral.

Norma de rango legal que no deja margen alguno a la negociación colectiva o a la autonomía de la voluntad para poder disponer de ese concreto efecto en el caso de que concurra el supuesto de sucesión de empresa ahí previsto, por lo que cualquier convenio colectivo o pacto (individual o colectivo) que lo niegue, lo condicione o limite su ámbito de aplicación resulta nulo de pleno derecho (inciso inicial del art. 85.1 ET y art. 3.1.c ET).

Ahora bien, entre los cambios introducidos en el art. 44 ET por la Ley 12/2001 se incluye la noción misma de sucesión de empresa, al establecerse en el apartado 2 del precepto que, 'a efectos de lo previsto en el presente artículo, se considerará que existe sucesión de empresa cuando la transmisión afecte a una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados a fin de llevar a cabo una actividad económica, esencial o accesoria'. Descripción del fenómeno regulado que supone una evidente innovación respecto a la noción anterior, al alterar de manera esencial la descripción del objeto de la transmisión, que ya no se define como una empresa, centro de trabajo o unidad productiva autónoma (pese a lo que parece del inicio del apartado 1), sino en los concretos términos del apartado 2, dadas las taxativas palabras con que éste se inicia y hemos dejado remarcadas.

Variación de suma trascendencia cuando se advierte que esa nueva descripción de la transmisión de empresa en nuestro derecho interno resulta ser copia literal de un precepto de la Directiva 1998/50/CE ( art. 1.1.b), mantenido en la Directiva 2001/23/CE (art. 1.1.b), cuando señala que se considerará traspaso, a efectos de esas Directivas, el de una entidad económica que mantenga su identidad, entendida como un conjunto de medios organizados, a fin de llevar a cabo una actividad económica, ya fuere esencial o accesoria. Definición cuyo origen radica, a su vez, en la jurisprudencia comunitaria sentada en interpretación del art. 1 de la Directiva 1977/187/CEE, cuando señala que el concepto de entidad objeto de la transmisión remite a un conjunto organizado de personas y elementos que permiten el ejercicio de una actividad económica que persigue un objetivo propio (sentencias Süzen, de 11 de marzo de 1997, Hernández Vidal, de 10 de diciembre de 1998, Sánchez Hidalgo, de la misma fecha, y Allen, de 2 de diciembre de 1999 y las más modernas que luego citamos).

No cabe duda, vista esa identidad en la descripción, que nuestro legislador ha querido que, a partir de la vigencia de la Ley 12/2001, la noción de sucesión de empresa, en nuestro derecho interno, sea la comunitaria a la sazón vigente, abandonando la que hasta ahora teníamos. Resulta obvio que, de ser la misma, no habría sido necesario cambio alguno de regulación.

Pues bien, al identificarse ahora nuestra noción del objeto de la transmisión con la comunitaria se ha producido un efecto singular, como es la relevancia de la jurisprudencia comunitaria, en la medida en que pasa a ser la autorizada intérprete de nuestra propia norma. Véanse STJUE 13/06/19, C-317/18 - Correia Moreira; 08/05/19, C-194/18 - Dodic; 14/03/19, C-724/17 - Vantaan kaupunki ó Skanska Industrial Solutions y otros ; 07/08/18, C-472/16 - Colino Sigüenza; 11/07/18, C- 60/17 - Somoza Hermo e Ilunión Seguridad; 19/10/17, C-200/16 - Securitas; 26/11/15, C-509/14 - Aira Pascual y otros ó ADIF; 09/09/15, C-160/14 - Ferreira da Silva e Brito y otros; 06/03/14, C-458/12 - Amatori y otros; 20/01/11, C-463/09 - CLECE; 12/02/09, C-466/07 - Klarenberg; y 20/11/03, C-340/01 - Abler y otros.

Con anterioridad a esa reforma legal, una doctrina consolidada del Tribunal Supremo excluía del supuesto regulado en el art. 44 ET los casos de cambio de contratista de un servicio si no llevaba aparejado la transmisión de los elementos patrimoniales precisos para ejecutarlo, por lo que el nuevo contratista no quedaba sujeto a un deber de subrogación en el vínculo laboral de los trabajadores empleados por el contratista saliente al amparo de lo dispuesto en dicho precepto, sin perjuicio de que esa obligación pudiera surgir por disposición del convenio colectivo o por exigencia del titular del servicio ( sentencias de 5 de abril de 1993, RCUD 702/1992, 14 de diciembre de 1994, RCUD 469/1994, 23 de enero y 9 de febrero de 1995, RCUD 2155/1994 y 3754/1993, 29 de diciembre de 1997, RCUD 1745/1997, 29 de abril de 1998, RCUD 1696/1997, y 18 de marzo de 2002, RCUD 1990/2001), como tampoco se da si, llegado un determinado momento, éste decide asumir directamente su gestión ( sentencias de 3 de octubre de 1998, RCUD 5067/1997, y 19 de marzo de 2002, RCUD 4216/2000). Aún más, cuando el convenio colectivo o el titular del servicio imponen ese deber, queda sujeto a los términos y condiciones impuestos por la fuente que fija la obligación de subrogación ( sentencias de 10 de diciembre de 1997, RCUD 164/1997, 9 de febrero, 31 de marzo y 8 de junio de 1998, RCUD 167/1997, 1744/1997 y 2178/1997, 26 de abril y 30 de septiembre de 1999, RCUD 1490/1998 y 3983/1998, y 29 de enero de 2002, RCUD 4749/2000).

Sin embargo, tras la reforma mencionada, a la luz de la sentencia dictada por el TJUE el 24 de enero de 2002 en el caso TEMCO, también se engloban en el supuesto de sucesión de empresa tipificado en el art. 44 ET los casos de cambio de contratista de un servicio en cuya ejecución el elemento trascendental lo constituyen los trabajadores que lo desempeñan, siempre que el nuevo contratista esté obligado a asumirlos en su totalidad o en su parte esencial, sea por convenio o por imposición del titular del servicio, y aunque no lleve aparejada transmisión de los elementos patrimoniales precisos para su ejecución.

Por otra parte, esa sentencia dictada por el TJUE en el caso TEMCO va aún más allá, ya que la doctrina que sienta es que ese efecto subrogatorio se produce incluso si, de hecho, el nuevo contratista de un servicio sin elementos patrimoniales significativos asume a una parte relevante de la plantilla que anteriormente lo atendía por cuenta del contratista precedente. Doctrina comunitaria no novedosa, que se inscribe en la línea de lo resuelto por dicho Tribunal en sus antiguas sentencias de 11 de marzo de 1997 (caso SÜZEN), 10 de diciembre de 1998 (caso HERNANDEZ VIDAL), 10 de diciembre de 1998 (caso SANCHEZ HIDALGO), 2 de diciembre de 1999 (caso GC ALLEN), 26 de septiembre de 2000 (caso DIDIER MAYEUR), 25 de enero de 2001 (caso LIIKENE) y 20 de noviembre de 2003 (caso CARLITO ABLER).

Doctrina comunitaria que nuestro Tribunal Supremo ha hecho suya en sus sentencias de 20 y 27 de octubre de 2004 ( RCUD 4424/2003 y 899/2002), estimando que 'constituye un supuesto de traspaso o sucesión la transferencia de la mera actividad cuando la misma va acompañada de la asunción de relaciones laborales con un núcleo considerable de la plantilla anterior, al poder valorarse ese conjunto como una entidad económica'. Concretamente, en la última de ellas enjuicia el cese, por fin de contrato, de quien fue contratado inicialmente para prestar servicios durante la vigencia del servicio de mantenimiento de unas instalaciones deportivas municipales concertada por su primer empleador, habiéndose subrogado en esa relación los sucesivos contratistas del servicio, lo que no hizo el nuevo que lo asume al tiempo del cese, pese a que sí lo había hecho con el resto de los trabajadores dedicados a ese servicio por cuenta del anterior contratista (salvo con otro), confirmando el Tribunal la calificación del cese como despido improcedente efectuado por el nuevo contratista, al no hacerse cargo del mismo, a lo que estaba obligado conforme al art. 44 ET, a la luz de la nueva doctrina, que revisa la anterior mantenida por la Sala. Cambio de doctrina expresamente reconocido por la propia Sala en la segunda de esas sentencias (que tiene el valor añadido de estar dictada en Sala General) y reiterado en su sentencia de 4 de abril de 2005 (RCUD 2423/2003), que no se ha abandonado en la de 23 de mayo de 2005 (RCUD 1674/2004), pese a la confusión que puede generar algunos de sus razonamientos, debiendo recalcar que en ella se confirma la condena solidaria de la nueva contratista del servicio de limpieza al pago de una deuda contraída por el anterior, aunque le basta para hacerlo con el propio tenor del convenio, en cuanto impone al nuevo un deber de subrogación en los derechos y obligaciones del anterior. Nada mejor para comprobar que la Sala, con esta sentencia, no abandona el nuevo criterio que leer sus posteriores sentencias de 29 de mayo de 2008 (RCUD 3617/2006, también de Sala General), 27 de junio de 2008 (RCUD 4773/2006), 28 de abril de 2009 (RCUD 2614/2007) y 23 de octubre de 2009 (RCUD 2684/2008). Y últimamente, sentencias del TS 6-7-17, recurso 1550/16; 1-6-16, recurso 2468/14; 3-5-16, recurso 3165/14 y 10-5-16, recurso 2957/14 que vienen de las de Pleno 7-4-16, recurso 2269/14; 8-6-16, recurso 224/15; 11-5-17, recurso 1921/15; 20-12-17, recurso 165/16; 4-7-18, recursos 2609/17 y 1168/17; 28-6-18, recurso 1379/17; y 26-10-18, recurso 2118/16.

Como conclusión, cabe sostener que la sucesión de contratas puede constituir un supuesto de sucesión de empresa, pero ello no significa que toda sucesión de contrata lo sea, sino únicamente cuando la nueva contratista deba hacerlo o lo haga, de hecho, con los medios materiales y personales con que lo hacía la anterior, ya que será entonces cuando concurra el requisito de identidad de la entidad económica transmitida.

Merece la pena destacar, no obstante, que en lo que atañe a la utilización de los medios materiales y/o exigencia de transmisión directa, también constituye doctrina comunitaria la que establece que no obsta a la existencia de una transmisión de una entidad económica que mantiene su identidad que una parte relevante de los medios materiales con que se lleva a cabo sean los que la empresa adjudicataria del servicio pone a disposición de sus sucesivos contratistas. Criterio que también ha hecho suyo nuestro Tribunal Supremo, como lo revela el texto parcial de su sentencia de 28 de abril de 2009 (RCUD 4614/2007), reproducido en la de 23 de octubre de 2009 (RCUD 2684/2008), que ahora reproducimos: '3.- Una segunda cuestión se plantea respecto a si el concepto de 'transmisión de un conjunto de medios organizados', necesarios para llevar a cabo su actividad, requiere que haya transmisión de la propiedad del cedente al cesionario, o no es necesario que el cesionario adquiera la propiedad de tales elementos para que exista sucesión empresarial. El Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas se ha pronunciado de forma reiterada en las sentencias de 17 de diciembre de 1987, My Molle Kiro, 287/86, 12 de noviembre de 1992, 1992/84, Watrson, Risk y Christensen 209/91, y 20 de noviembre de 2003 Abler y otros, C-340/01, señalando que el ámbito de aplicación de la Directiva abarca todos los supuestos de un cambio, en el marco de las relaciones contractuales, de la persona física o jurídica que sea responsable de la explotación de la empresa que, por ello, contraiga las obligaciones del empresario frente a los empleados de la empresa, sin que importe si se ha transmitido la propiedad de los elementos materiales concluyendo, la última de las sentencias citadas, que 'la circunstancia de que los elementos materiales asumidos por el nuevo empresario no pertenezcan a su antecesor, sino que fueron puestos a su disposición por el primer empresario no puede excluir la existencia de una transmisión de empresa en el sentido de la Directiva 77/187 '. Por su parte esta Sala, en la ya citada sentencia de 11 de diciembre de 2002, (Rec. 764/02), entendió que en un supuesto en que se cedió por una empresa a otra un local, con entrada desde el patio central del colegio, dentro del cual estaba ubicada una cocina industrial completamente equipada y apta para elaborar comidas, una nevera industrial etc..., además de útiles de limpieza, un local anexo destinado a office y otro destinado a almacén, estando formado el local principal por un comedor escolar y dos servicios, es claro que lo cedido fue una unidad productiva autónoma, sin que represente obstáculo alguno que el título sea un contrato de arrendamiento, pues para ser empresario no es necesario ser propietario de los bienes de la empresa, sino poseer la titularidad del negocio, constituyendo la cesión de bienes, antes relacionados, un negocio cuya titularidad se cede, en palabras del Estatuto y de la Directiva una entidad económica con propia identidad. En el mismo sentido se ha pronunciado la sentencia de 12 de diciembre de 2007, (Rec. 3994/06). 4.- La tercera cuestión se plantea respecto a si es o no exigible una vinculación contractual directa entre cedente y cesionario, para apreciar la existencia de sucesión de empresa en los términos examinados. Tal como ha señalado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en la sentencia Süzen anteriormente citada, la inexistencia de vínculo contractual entre el cedente y el cesionario no puede revestir una importancia decisiva a este respecto, a pesar de que puede constituir un indicio de que no se ha producido ninguna transmisión en el sentido de la Directiva. También puede producirse la cesión en dos etapas, a través de un tercero, como el propietario o el arrendador ( sentencia de 7 de marzo de 1996 Mercks y Neuhyus, asuntos acumulados C-171/94 y C72/94). Tampoco excluye la aplicación de la Directiva la circunstancia de que el servicio o contrata de que se trate haya sido concedido o adjudicado por un organismo de Derecho público ( sentencia de 15 de octubre de 1996, Merke, 298/94)'.

Véanse en nuestro TSJPV, entre otros, los recursos 1458/20, 1370/20, 945/20, 561/20, 1762/19, 1343/19, 1582/19, 1138/18, 834/18, 2496/17, 585/17, 305/17, 2201/16 y 2128/16.

Finalmente, en esta panoplia o estudio amplio de las figuras que se circunscriben a la garantía por cambio de empresario, en una prestación laboral de servicios que es de carácter personalísimo, no sustituíble, es posible alguna que otra figura de cambio de titularidad de la empresa en cuanto que el empresario pueda ser sustituído por otro o, sin dejar de serlo, cederle los servicios del trabajador, además de la sucesión de empresa ( art. 44), y la cesión de trabajadores ( art. 43), como es la denominada genéricamente subcontratación (contratas y subcontratas del art. 42 del ET), descentralización productiva o outsurcing, que se pueden predicar tanto de contratas de servicios auxiliares que no se corresponden con la propia actividad del empresario principal (ejemplos típicos son los servicios de limpieza o de vigilancia) de las denominadas contratas de propia actividad o contratación externa, descentralización productiva, que siendo lícita en la integración de una actividad productiva empresarial, tiene cautelas legales e interpretativas necesarias para evitar la vulneración de los derechos laborales, en consonancia con el principio constitucional de libertad de empresa. Dicha figura de externalización productiva, pretende que una empresarial principal se limite a recibir el resultado de la ejecución por la empresarial contratista, pues esta última aporta normalmente sus medios personales y materiales con la consiguiente organización, dirección y gestión.

Es por ello que en nuestro supuesto de autos, y una vez reproducida nuestra doctrina jurisprudencial respecto de la sucesión empresarial legal, convencional y otras, en lo que concierne al supuesto de autos y a los efectos únicos y exclusivos de determinar el cálculo indemnizatorio precisando la antigüedad del trabajador en consonancia con la conformación en instancia de una sucesión de plantilla, donde podemos traer a colación la última sentencia del TS de 24/09/2020 R- 300/2018 que aborda desde los parámetros interpretativos la existencia de una sucesión empresarial con posible conformación de una sucesión de plantillas o su inexistencia.

Y es que no haciéndose alusión a ningún tipo de subrogación convencional (nada se dice de los convenios colectivos), o en su caso por pliego de contratación o concesión, en la instancia tan solo se ha discutido, y es el análisis de autos, sobre la doctrina sucesoria y/o de subrogación que se corresponde con la interpretación de la sucesión de plantilla, en el estudio de los elementos que configuran, en su caso, una transmisión con estudio de los parámetros personales y materiales, y sin perjuicio de la discusión por las contrapartes de las circunstancias que han quedado ya orilladas (excusabilidad y liquidez.....).

Aunque no observamos ninguna verdadera transmisión de figura empresarial con unidad productiva autónoma, ni se han transmitido elementos patrimoniales de mayor importancia como medios materiales precisos para que la contrata alcance sus fines, (la actividad de lectura de contadores se basa en la mano de obra) observamos que los elementos personales constatan la realidad de un sector en el que la actividad descansa fundamentalmente en la mano de obra, como reconocen todas las contrapartes.

Por ello debemos analizar si existe o no una verdadera sucesión de plantilla que queda constatada al objeto de la subrogación existente al menos de 6 contrataciones con respecto al máximo necesario de 7-7,5, en el desarrollo de un servicio cuya subrogación lo ha sido respecto de una segregación o división de la contrata en la provincia de Gipuzkoa (la empresa Elecnor en la parte occidental, y nuestra empresa demandada recurrente la oriental). Por lo que debemos entender que siguiendo nuestra doctrina jurisprudencial y conformando una realidad de organización productiva en la que la plantilla de los trabajadores constituyen un elemento personal organizado, que es la verdadera entidad económica que se mantiene, siendo que la empresa entrante continúa la actividad asumiendo e incorporando ese número significativo de trabajadores de la empresa saliente o cesante, ya lo sea a nivel cuantitativo (6 de 7,5 necesarios y de un total de 24 originales que se han dividido o segregado en 2 empresariales), o en su caso personal cualitativo, siempre y cuando la actividad productiva se entiende que descansa esencialmente en esa mano de obra.

De ahí que en el supuesto de autos citemos no solo nuestra doctrina jurisprudencial expuesta sino también la doctrina judicial europea que concierne a la sentencia de 27/08/2018 C-472/16 asunto Colina Siguenza y otra más reciente de 27/02/2020 C-298/18 GRAFE y THULE, que delimita un supuesto de exigencia de verdadero trasvase de personal como elemento distintivo de mano de obra, pudiendo darse cuenta de los factores que se corresponden con las identidades económicas , plantillas, unidad y elementos materiales y/o personales a estudiar, que permite asumir una realidad inicial de cierta existencia de sucesión de plantilla, y que conlleva a la confirmación del pronunciamiento de instancia, sin necesidad de mayor estudio y profundidad.

En resumidas cuentas, el juzgador de instancia ha asumido una evolución contractual de las distinta empresariales, que jurídica y judicialmente califica de sucesión, con garantía por cambio empresarial para con el trabajador demandante, estableciendo una fecha de antigüedad que delimita el cálculo indemnizatorio, que esta Sala debe confirmar por cuanto no existen elementos fácticos, jurídicos y probatorios suficientes que impidan rechazar prestación de servicios continuada e histórica con la lectura de contadores que ha realizado este trabajador demandante, hoy recurrido, con cargo a las sucesivas contratistas y/o subcontratistas habiendo delimitado la última asunción y/o subrogación por las contrapartes concluida como sucesión de plantillas .

Por lo manifestado procede la íntegra desestimación del recurso de suplicación de la empresarial recurrente al no darse las infracciones jurídicas denunciadas.

QUINTO.-Como quiera que la empresarial recurrente no goza del beneficio de justicia gratuita y ve desestimado su recurso de suplicación, en atención al art. 235.1 de la LRJS habrá condena en costas, pérdida de depósito y aplicación de consignaciones.

Fallo

QUE DESESTIMAMOSel Recurso de Suplicación interpuesto por OUTSERVICO SERVICIOS DE EXTERNALIZACION S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social n.º 5 de los de Donostia / San Sebastián de fecha 16/09/20, dictada en proceso sobre DSP, y entablado por Segismundo frente a OUTSERVICO SERVICIOS DE EXTERNALIZACION S.L. y FOGASA. Se confirma la resolución de instancia.

Se condena en costas a la empresarial recurrente que deberá hacer frente a los honorarios del letrado impugnante en cuantía de 500 euros, con pérdida de depósito y aplicación de consignaciones

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Igualmente y en todo caso, salvo los supuestos exceptuados, el recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósitode 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-1627-20.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-1627-20.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.