Sentencia Social Nº 3010/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 494/2008 de 09 de Abril de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08187 - 44 - 4 - 2007 - 0000295

F.S.

ILMO. SR. GREGORIO RUIZ RUIZ

ILMA. SRA. SARA MARIA POSE VIDAL

ILMO. SR. ADOLFO MATIAS COLINO REY

En Barcelona a 9 de abril de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3010/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por PROCEDIMIENTOS DE ASEO URBANO SA. frente a la Sentencia del Juzgado Social 3 Sabadell de fecha 18 de mayo de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 53/2007 y siendo recurrido/a FONDO GARANTIA SALARIAL, Regina y CLECE SERVEIS INTEGRATS S.A.. Ha actuado como Ponente la Ilma. Sra. SARA MARIA POSE VIDAL.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 30-1-07 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Despido en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 18 de mayo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

Que, estimando las excepciones de caducidad y de falta de legitimación pasiva esgrimidas por CLECE SERVEIS INTEGRALS S.A. absolviendo a la misma de la reclamación formulada, estimando a la vez la demanda interpuesta por Regina frente a PROCEDIMIENTOS DE ASEO URBANO S.A (PAU), debo declarar y declaro la improcedencia del despido operado, condenando a la empresa demandada PAU a que, a su elección, que deberá ejercitar en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia, opte entre readmitir a la parte actora en su puesto de trabajo en idénticas condiciones a las que regían con anterioridad al despido o abonarle una indemnización ascendente a la suma de 27.388 EUR, entendiéndose que procede la readmisión si no fuera ejercitada la opción en el indicado plazo, con abono, en uno u otro caso, de los salarios devengados desde la fecha del despido (31.12.06) hasta Ia notificación de la presente resolución o hasta que hubiera encontrado otro empleo si tal colocación fuera anterior. El derecho de opción se deberá ejercitar por la empresa mediante escrito o comparecencia ante la Secretaría de este Juzgado en el plazo indicado y sin esperar a la firmeza de la presente sentencia, advirtiendo a la demandada de que en el caso de no optar en. el plazo y forma indicado se entenderá que procede la readmisión.

Sin perjuicio de las responsabilidades que pudieran corresponder la Fondo de Garantía Salarial en virtud de la responsabilidad subsidiaria dispuesta por el art. 33 del E.T .

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

PRIMERO.- Regina ha prestado servicios por cuenta de PROCEDIMIENTOS DE ASEO URBANO S.A (PAU) con antigüedad desde el 3.07.2000. Ejercitaba la actividad con categoría profesional de Delegada, y ostentando la calidad de Apoderada, percibiendo un salario bruto en nómina de 93,78 EUR/día, con inclusión de pagas extraordinarias.

SEGUNDO.- La demandante constaba inscrita al régimen general de la seguridad social de la empresa PAU, adscrita al servicio de limpieza viaria y recogida de gestión de basuras y residuos del Ajuntament de Palau-Solita i Plegamans.

TERCERO.- La actora en la Delegación de Palau-Solita se ocupaba de tareas administrativas y ejecutivas a escala local, con respecto a la central de la empresa en Madrid. Se ocupaba de la organización de recursos, presentación de proyectos, valoración y control de los servicios, atención quejas y reclamaciones de los clientes, aspectos no centralizados de la gestión de personal, relación con proveedores, compra de parte de maquinaria, control de averías e ITV, gestión de facturación y contabilidad e IVA, gestiones en TGSS e INEM, selección y contratación y despido de personal y control de nóminas. Cargo que ejercitaba en las tres áreas de actuación de la empresa en Catalunya:

a) Limpieza interior de edificios y locales del Ajuntament de Palau-Solita i Plegamans.

b) Limpieza exterior y recogida de basuras y residuos del área territorial del Palau-Solita i Plegamans.

C) Limpieza interior de edificios y locales del Ajuntament de Vilanova del Camí.

CUARTO.- Con posterioridad al día 31.12.06 la empresa PAU ha contratado a una tercera persona que ejerce en parte las funciones que la actora venia ejercitando en la delegación de la empresa en Palau-Solita i Plegamans; cuyo contrato, requerido de contrario como prueba, no ha resultado aportado.

QUINTO. PROCEDIMIENTOS DE ASEO URBANO S.A (PAU) no ha comunicado por escrito el despido de la trabajadora demandante, ni notificado formalmente la subrogación empresarial por parte de CLECE SERVEIS INTEGRATS S.A.

SEXTO.- La trabajadora se encontraba de baja médica desde el 28.11.06 por Incapacidad Temporal, situación en que se mantuvo hasta el 9.02.07. Sin embargo, por parte de PAU se procedió a dar de baja a la misma en la Seguridad Social, con efectos desde el 31.12.06, fecha computable a efectos de despido.

SEPTIMO.- CLECE SERVEIS INTEGRATS SA. se subrogó con efectos el 2.01 .07 el en la prestación de los servicios de limpieza interior de edificios y locales del Ajuntament de Palau-Solita i Plegamans. Dicha empresa asumió el servicio sin aceptar ni hacerse cargo de la trabajadora demandante, que jamás ha realizado tareas de limpieza, ni estaba de alta en el momento de hacer efectiva la subrogación.

OCTAVO.- Consta el señalamiento de acto de conciliación ante el Departament de Treball de la Generalitat, con resultado de intentado sin efecto, por incomparecencia de la parte empresarial.

NOVENO.- La demandante no ha ostentado cargo electivo o sindical de representación de trabajadores.

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte codemandada Procedimientos de Aseo Urbano PAU SA, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado lo impugnó (Clece, S.A. y Regina), elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación la empresa demandada, PROCEDIMIENTOS DE ASEO URBANO S.A., frente al desfavorable pronunciamiento de la sentencia de instancia, y con amparo procesal en el apartado a.) del artículo 191 de la LPL , como primer motivo de suplicación, interesa la declaración de nulidad de actuaciones, denunciando la existencia de infracciones procesales determinantes de indefensión para la misma, y que se concretan en una supuesta modificación sustancial de los términos de la litis llevada a cabo en el trámite de la vista oral, en la fase de ratificación de la demanda, al negar la trabajadora demandante la existencia de subrogación empresarial , previamente alegada por la ahora recurrente , que interesó la ampliación de demanda frente a CLECE SERVEIS INTEGRATS S.A., atribuyéndole la condición de nueva empleadora por subrogación.

A tenor del artículo 85.1º de la LPL , en el trámite de ratificación de la demanda puede la parte actora efectuar alegaciones complementarias y / o aclaratorias de la demanda, pero en ningún caso introducir variación sustancial en la misma, variación sustancial que se produce cuando afecta a los hechos en que se funda la pretensión y al suplico de la demanda; en el presente caso, tras examinar el contenido del DVD en el que se contiene el acta de la vista oral, se constata que la parte actora no introduce modificación de tipo alguno en su demanda, sino que se limita, simple y llanamente, a rebatir la alegación introducida por la empresa recurrente en fecha 25 de abril de 2007, fecha inicialmente señalada para la celebración de la vista oral y en la que se plantea como cuestión previa , por la ahora recurrente, la necesidad de ampliar la demanda frente a Clece Serveis Integrats SA, por la existencia de subrogación empresarial a favor de la misma, ampliación que efectúa la demandante, para evitar la posibilidad de que se excepciones falta de litisconsorcio pasivo necesario, procediendo en el momento de celebración del juicio a rebatir la existencia de tal subrogación. Así las cosas, quién introduce esta cuestión en la litis es la empresa demandada, no la parte actora, que en ejercicio de su derecho de defensa y alegación, se limita a negar la existencia de esa subrogación, que la empresa demandada erige en argumento esencial para negar la existencia del despido verbal denunciado por la trabajadora, por lo que no existe vulneración alguna del mencionado precepto, no siendo de apreciar modificación sustancial de la demanda, ni mucho menos indefensión empresarial, cuando el argumento de la posible subrogación es introducido por la propia empresa, de ahí que deba rechazarse, por infundada, la pretensión de nulidad de actuaciones formulada.

SEGUNDO.- Alega la empresa como segundo motivo de suplicación, la incongruencia de la sentencia, con la particularidad de efectuar esta denuncia como mera alegación, y señalando que esa incongruencia se deriva de haber fundado el juzgador su fallo en cuestiones o consideraciones, a su juicio, erróneas.

A la vista de tal alegación, conviene recordar que conforme a reiterada doctrina constitucional, el vicio de incongruencia, que es incompatible con el derecho a la tutela judicial efectiva, consiste en aquel desajuste entre el fallo judicial y la pretensión, que comporta una modificación esencial de los términos del debate litigioso, con lesión del principio de contradicción procesal, a lo que debe añadirse que tal incongruencia puede ser de diversos tipos, omisiva extra petita o ultra petita, debiendo concretar el recurrente la que entiende producida en la sentencia que impugna, requisito que no respeta tampoco la ahora recurrente, todo lo cual conduce inevitablemente a la desestimación del motivo, dado que la sentencia se ciñe a la cuestión planteada por los litigantes, sin que sea de observar la lesión del derecho de defensa que alega la empresa, por lo que, pese a la más que defectuosa formulación técnico-jurídica de este segundo motivo de suplicación, lo que ya podría ser causa suficiente para su rechazo, se justifica la desestimación por la inexistencia del vicio denunciado.

TERCERO.- Por el adecuado cauce procesal del artículo 191 b) de la LPL , destina la empresa recurrente los siguientes siete subapartados a la revisión fáctica de la sentencia de instancia, postulando la modificación del contenido de los ordinales primero a séptimo de la exposición de hechos probados de la sentencia, en los términos que son de ver en el escrito de formalización del recurso.

Respecto del contenido del ordinal fáctico primero, discrepa la empresa del salario que se declara probado por el Juez "a quo", en cuantía de 93,78 euros diarios, con prorrata de pagas extras, señalando que el correcto es el inferior de 88,15 euros, invocando la documental obrante a los folios 123, 407, 505, 614 y 510 a 517 de las actuaciones, señalando que no se ha tenido en cuenta por el juzgador el percibo de una cantidad en concepto de incentivo de forma esporádica, no con regularidad mensual.

La revisión fáctica sólo es posible cuando el recurrente acredita de forma fehaciente el error que imputa al juzgador de instancia, siendo necesario que dicho error se derive de forma directa, evidente y sin necesidad de acudir a interpretaciones ni hipótesis, de la prueba documental y / o pericial invocada, la cual debe demostrar por sí misma, lo contrario de lo afirmado o negado por la sentencia impugnada; en el caso que nos ocupa, la sentencia declara probado el salario que se postula en demanda por la trabajadora, tras analizar la nómina de octubre de 2006, el contenido del certificado sobre las bases de cotización de los últimos 180 días anteriores a cursarse su baja en Seguridad Social, y las restantes nóminas obrantes en autos, lo que se corresponde con la documental invocada por la empresa, sin que sea de recibo alterar el hecho probado con base en la misma documental que ha servido de base al juzgador para llegar a tal conclusión, por cuanto ello supondría sustituir la valoración que el mismo ha realizado de la prueba, por la interpretación subjetiva e interesada de una de las partes, de ahí que deba mantenerse el salario declarado probado en sentencia.

Respecto del contenido del ordinal fáctico segundo, postula la empresa recurrente sustituir la expresión " adscrita al servicio..." por la de " en el código de cotización del servicio..", modificación absolutamente irrelevante a los efectos de la presente litis y que debe ser rechazada de plano por no indicar siquiera la recurrente cuál sea la documental que sirva de base a dicha modificación.

Idéntica suerte ha de correr la impugnación del contenido del hecho probado tercero, dado que en este caso ni siquiera se propone una redacción alternativa o se denuncia error en la valoración de la prueba, sino que la empresa recurrente se limita a manifestar su disconformidad con el contenido de tal ordinal, en base a la circunstancia de haber negado la misma en el acto de juicio que esas fueran las funciones de la trabajadora, por lo que, sin necesidad de mayores comentarios, procede desestimar tal impugnación.

Lo mismo sucede en relación con el ordinal cuarto, habida cuenta que pretende la empresa incluir en el mismo consideraciones relativas a cuál sea la causa por la que no se aportó al juicio el contrato de trabajo al que alude el hecho probado.

Respecto del ordinal fáctico quinto, en el que se alude a la inexistencia de comunicación escrita de despido, así como a la falta de notificación formal de subrogación por CLECE, pretende la empresa recurrente que se sustituya por la indicación, con base en la documental obrante a los folios 528 a 533 de las actuaciones, de la remisión de un burofax el 29.11.2006 notificando la subrogación con efectos de 31.12.2006.

Efectivamente, al folio 530 de las actuaciones figura un escrito dirigido a la trabajadora y fechado a 29.12.2006, en el que se indica que pasará a depender de CLECE, por subrogación, escrito que se remite mediante burofax a un domicilio sito en Urbanización Can Bosc, no existiendo constancia alguna de la recepción por la interesada de dicho burofax, pese a que en el mismo consta la remisión con acuse de recibo, acuse que no es aportado por la empresa en las presentes actuaciones, lo que impide tener por notificado ese escrito a la trabajadora, y, en consecuencia, introducir la modificación postulada.

Al folio 534 de las actuaciones consta que la empresa codemandada procedió, el mismo día 29.12.2006, a comunicar a la recurrente que no procedía la subrogación de la demanda, por las características del contrato y por las funciones realizadas, de modo que de introducirse en el relato fáctico alusión alguna a esas comunicaciones, en modo alguno podría ser en los términos interesados por la recurrente, que no se corresponden con lo expresado en la documental invocada.

Ninguna posibilidad de éxito puede tener la pretensión modificativa del ordinal sexto, en el que se pretende indicar que la empresa cursa la baja de la actora en Seguridad Social "por subrogación" , puesto que la determinación de la causa es precisamente el objeto de la litis, sin que la documental invocada aporte luz alguna sobre la cuestión, como antes hemos dejado expuesto.

Finalmente, ha de mantenerse el redactado del ordinal séptimo, habida cuenta que la modificación propuesta en nada afecta al contenido esencial, dado que la negativa de la empresa codemandada CLECE SERVEIS INTEGRATS SA a subrogar a la actora es un hecho incontrovertido, de ahí que proceda la íntegra desestimación del motivo de revisión fáctica.

CUARTO.- En sede de censura jurídica, y al amparo procesal del apartado c.) del artículo 191 de la LPL , denuncia la empresa recurrente la infracción por la sentencia de instancia del artículo 49 del Convenio Colectivo de aplicación, así como la Directiva 77/187/CEE , artículo 10 del Acuerdo Marco Estatal del Sector de Limpieza de edificios y locales , así como jurisprudencia del TS que expresamente cita.

Sostiene la recurrente que la extinción de la relación laboral es consecuencia de la no incorporación de la trabajadora a la plantilla de la empresa entrante, CLECE, pese a tener pleno conocimiento de que se ha producido una subrogación empresarial, extremos éstos que, como ha quedado expuesto, no se corresponden con los hechos probados, siendo lo único acreditado que la demandante tiene conocimiento de haber sido dada de baja en Seguridad Social por PAU con efectos de 31.12.2006, y, en todo caso, la alegación de que la falta de intento de incorporación a la nueva empresa constituye una renuncia tácita a su puesto de trabajo, es una afirmación realizada por vez primera en trámite de suplicación, por lo que se trata de una alteración de los términos de la litis, debiendo rechazarse el análisis de la misma, por absoluta improcedencia de alegación de cuestiones nuevas en esta sede.

Así pues, dado que el único argumento esgrimido en juicio y reiterado en este recurso, es el relativo a la responsabilidad de la empresa codemandada por no haber procedido a subrogar a la trabajadora, en ese extremo, única y exclusivamente, ha de centrarse nuestro análisis, debiendo adelantar que coincidimos plenamente con la conclusión alcanzada por la sentencia de instancia.

A tenor de los hechos probados de la sentencia, la trabajadora demandante era personal de estructura de la empresa recurrente, estando entre sus funciones la representación de la empresa , con amplios poderes, según consta en la escritura obrante a los folios 269 a 275 de las actuaciones, estando facultada para contratar y despedir personal, organización de recursos, gestión de facturación y contabilidad, y un largo etcétera, desarrollando sus funciones como delegada de la empresa, en relación con todos los servicios que ésta llevaba a cabo en Catalunya, dato éste esencial en orden a negar la aplicabilidad al caso de las previsiones que en materia de subrogación se contienen en el artículo 43 y siguientes del Convenio Colectivo de Limpieza de Edificios y Locales de la Provincia de Barcelona, como tampoco las previsiones del artículo 49 y siguientes del Convenio Colectivo de Limpieza pública, viaria, riegos, recogida, tratamiento y eliminación de residuos, limpieza y conservación de alcantarillado, por tratarse de personal estructural con una actividad no vinculada a una determinada contrata o servicio, excluida de las previsiones en materia de subrogación.

Así pues, no existe justificación legal alguna para la baja cursada por la recurrente, debiendo calificarse su decisión extintiva como un despido improcedente, en coincidencia con lo apreciado en la instancia, y previa desestimación del recurso ha de ser íntegramente confirmada la sentencia recurrida.

QUINTO.- En aplicación del artículo 233 de la LPL se imponen las costas procesales a la recurrente, incluyendo la suma de 250 euros como honorarios de cada uno de los letrados de las recurridas impugnantes del recurso.

VISTOS los preceptos citados y por las razones expuestas

Fallo

Desestimamos íntegramente el recurso de suplicación formulado por PROCEDIMIENTOS DE ASEO URBANO S.A. (PAU) y, en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n º 3 de los de Sabadell, el día 18 de mayo de 2007 en el procedimiento n º 53/2007, con imposición de las costas procesales a la recurrente, incluyendo la suma de 500 euros en concepto de honorarios de letrado de las recurridas, a razón de 250 euros para cada una de ellas, así como la pérdida del depósito efectuado para recurrir.

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que debe ser preparado por escrito ante esta misma Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación y dando cumplimiento a los requisitos establecidos por los apartados 2 y 3 del artículo 219 de la LPL .

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del TSJ de Catalunya, y expídase testimonio de la misma para su unión al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así, por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, de lo que doy fe.