Sentencia Social Nº 3012/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3467/2006 de 29 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03012/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0103595, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0003467 /2006

Materia: RECLAMACION CANTIDAD

Recurrente/s: SESPA

Recurrido/s: Luis Pablo

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO de DEMANDA 0000373

/2006

SENTENCIA Nº: 3012/07

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

En OVIEDO a veintinueve de Junio de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0003467 /2006, formalizado por el LETRADO COMUNIDAD, en nombre y representación del SESPA, contra la sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000373/2006, seguidos a instancia de Luis Pablo frente a dicha entidad recurrente, parte demandada, en RECLAMACION CANTIDAD, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha treinta y uno de julio de dos mil seis por la que se estimaba parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º El demandante D. Luis Pablo , cuyas circunstancias constan en el encabezamiento de su demanda, presta servicios de naturaleza laboral por cuenta y bajo la dependencia del Servicio de Salud del Principado de Asturias, HUCA, con la categoría de médico especialista en angiología y cirugía vascular.

2º La jornada anual que viene desempeñando el actor, de conformidad con la remisión que el convenio colectivo de aplicación realiza a la jornada del personal estatutario y el acuerdo suscrito por el Servicio de Salud del Principado de Asturias y los Sindicatos representados en la Mesa Sectorial de Instituciones Sanitarias Públicas de 5 de julio de 2002, la de 1.575 horas en cómputo anual para el año 2005 y 1519 para el año 2006.

3º Además de la jornada ordinaria el demandante realizó turnos de la jornada complementaria (guardia de presencia física) que le han correspondido durante los ejercicios reclamados, de forma que si se suma la duración de los realizados en el año 2005 a su jornada ordinaria el resultado será de 2.677 horas. La jornada complementaria le fue retribuida conforme al art.48 de la Ley 55/2003 . La diferencia entre dicha remuneración y la que correspondería si se computaran como horas extraordinarias ascendería para el año 2005 a 10.598,73 euros.

4º El demandante agotó la vía administrativa previa.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia que estima parcialmente la demanda formulada por el actor es recurrida por la representación letrada del Servicio de Salud del Principado de Asturias invocando un solo motivo, al amparo del artículo 191 c) LPL , en el que se denuncia infracción por aplicación indebida de los artículos 48 y 3.2 de la Ley 55/2003, de 16 de diciembre, 8 y 11 del Convenio Colectivo vigente del Hospital General de Asturias, de 23 de septiembre de 1997 , y jurisprudencia que cita.

La cuestión planteada es el trato salarial que ha de recibir el exceso de jornada realizado por el actor, médico especialista en angiología y cirugía vascular en el Hospital Universitario Central de Asturias, como consecuencia de las guardias de presencia física que le ha correspondido realizar, guardias que son abonadas por el demandado con el correspondiente complemento de atención continuada, solicitando el accionante su retribución como horas extraordinarias.

El Tribunal Supremo, en sentencias de 21 de febrero y 28 de marzo , que se reproducen en la de instancia, declara que "las horas de guardia son de trabajo y se realizan incuestionablemente sobre la duración de la jornada legal máxima a que se refiere el artículo 34 ET , de ello se desprende que las horas de trabajo -y las guardias lo son- que excedan de la jornada máxima del Estatuto de los Trabajadores, 40 horas semanales o 1.826 horas y 27 minutos anuales (artículo 6 del Acuerdo Interconfederal de 1983 - BOE de 1 de marzo-), han de calificarse como extraordinarias forzosamente.

En cuanto a la remuneración de las horas extraordinarias, no cabe establecer para las horas que excedan de 40 semanales una retribución inferior a de la hora ordinaria, pues según el artículo 35.1 ET es una disposición de derecho mínimo o necesario del que no pueden lícitamente disponer las partes. Sí podría establecerse un valor hora de la guardia de presencia inferior a la ordinaria, por el contrario, con aquellas que estén comprendidas entre las 1.732 y las 1.826,27, tal y como se afirma en nuestra sentencia de 8 de octubre de 2003 (recurso 48/2003 ), en la que se decidió declarar la nulidad del artículo 24.1.1 párrafo primero del Convenio Colectivo del Personal Laboral del sector sanitario de Galicia gestionado por Fundaciones Públicas Sanitarias o Empresas Públicas en cuanto excluía como horas extraordinarias las horas de guardia de trabajo efectivo o de presencia que excediesen de la jornada máxima legal de 40 horas semanales. Las horas comprendidas entre la jornada máxima pactada en el Convenio -1655 horas para el año 2002 y en 1624 horas para 2003- como tenían en todo caso y hasta las 40 la condición de ordinarias, podían ser retribuidas en la forma que el Convenio hubiese establecido, aunque su valor fuese inferior al de la hora ordinaria."

Cierto que las citadas sentencias se están refiriendo al personal laboral que presta servicios en centros sanitarios concertados a quienes, como el recurrente señala, se le aplica el Estatuto de los Trabajadores y el resto de normas laborales, pero es que la situación no es distinta en el caso del personal laboral del SESPA y ello porque aún cuando el Alto Tribunal, en sentencia de 19 de enero de 2006 , en relación con el personal estatutario, declara que la respuesta a la cuestión del modo y la cuantía en que debe ser retribuido el tiempo que, excediendo de la jornada máxima, se dedica a guardias de presencia física se debe buscar en la normativa interna y "si nos atenemos a las normas reguladoras de la retribución del personal estatutario en España, con su interpretación y aplicación llegamos a la estimación del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por el demandado, reiterando la doctrina que hemos proclamado en las sentencias de 7 y 22 de febrero de 1994, 17 de mayo de 1994, 2 de febrero de 1995, 10 de julio de 1995 (recurso 2693/1994 ) y otras, en las que se aceptaron las siguientes afirmaciones: a) La relación del personal sanitario con entidades de la Seguridad Social tiene naturaleza estatutaria y no laboral, siendo la legislación de funcionarios la aplicable con carácter supletorio a la regulación de la misma; b) El régimen de retribuciones del personal sanitario está establecido en el Real Decreto Ley 3/1987 (RCL 1987, 2074 ), a cuya normativa ha de estarse por razones de legalidad, y c) El sistema retributivo de esta disposición legislativa establece un concepto remuneratorio específico para la prestación de servicios sanitarios fuera del horario de trabajo, que es el complemento de atención continuada. A tales conclusiones llegó la Sala aplicando la normativa vigente en cada caso, que no ha experimentado sustanciales variaciones con la entrada en vigor de la Ley 55/2003, de 6 de diciembre , que aprobó el Estatuto Marco del personal estatutario del Servicio de Salud."

Tratándose del personal laboral del Servicio Público de Salud la solución no puede ser otra que la mantenida por la juzgadora de instancia y ello porque como también declaró el Alto Tribunal en relación con el percibo del complemento de antigüedad por el personal temporal, "el personal laboral al servicio del Instituto Madrileño de la Salud se rige, de acuerdo con su condición, por las normas laborales, de conformidad con lo que establece el artículo 3 del Estatuto de los Trabajadores . Esto significa que el régimen estatutario sólo les resulta aplicable en la forma que establece este artículo y con las limitaciones que de ello se derivan, lo que equivale a decir que las condiciones de trabajo de este personal se regulan por las disposiciones legales y reglamentarias de carácter laboral, por el convenio colectivo que resulte aplicable y por la voluntad de las partes manifestada en el contrato de trabajo."

En este caso a diferencia de aquel, el contrato se remite a las condiciones salariales del personal estatutario porque así lo dispone el convenio colectivo que se declara aplicable, pero aún con esta diferencia la conclusión es la misma en la medida en que esta remisión al régimen estatutario sólo puede operar válidamente si se respetan las normas laborales de Derecho necesario absoluto, entre las que está la norma del artículo 35.1 del Estatuto de los Trabajadores y que no puede ser desconocida a través de una remisión meramente contractual o convencional.

En consecuencia, no apreciándose en la sentencia impugnada la infracción denunciada procede su íntegra confirmación previa desestimación del recurso formulado.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Servicio de Salud del Principado de Asturias contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo en autos seguidos a instancia de D. Luis Pablo contra dicha entidad recurrente Sobre cantidad y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.