Sentencia Social Nº 3013/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2795/2012 de 11 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2795/2012

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/001524

N.I.G. CGPJ48.020.44.4-2012/0001524

SENTENCIA Nº: 3013/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a once de diciembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. PABLO SESMA DE LUIS, Presidente en funciones, D. EMILIO PALOMO BALDA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Carmela , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número ocho de los de Bilbao, de fecha veinticuatro de julio de dos mil doce , dictada en los autos núm. 156/12, seguidos a su instancia, frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, sobre Pensión de viudedad (AEL).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Único.- La actora Carmela formula demanda sobre revisión de la base reguladora de la prestación de viudedad, frente al Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, mediante resolución administrativa se desestima la petición de revisión de la pensión de viudedad de la actora, como argumentos utilizados que el cónyuge de la misma, Marcial , permaneció en situación de subsidio de desempleo desde el 2 de junio de 2001, situación en la que el Servicio Público de Empleo Estatal no cotiza por la contingencia de viudedad. Señala en la demanda que debe aplicarse la teoria del paréntesis si ese periodo de desempleo involuntario en el cual el cónyuge de la actora permaneció inscrito en el Servicio Público de Empleo Estatal. Alega jurisprudencia del Supremo sobre criterio flexible en las ocasiones de hallarse inscrito en la oficina de empleo. Y se debe tomar, a juicio de la actora, las bases de cotización relativas al periodo del 1 de abril de 1993 al 30 de marzo de 1995 debidamente actualizadas y de forma subsidiaria se tomen las lagunas existentes en los dos últimos años, interpretándolas con la base mínima de cotización y se le reconozca una cuantía mínima de pensión de viudedad de 455,30 euros. Formula reclamación previa la cual le fue denegada. Base reguladora petición principal 854,46 euros. Base reguladora subsidiaria 616,18 euros. Fecha 3 meses antes de la solicitud 20 de octubre de 2011.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Desestimar la demanda de Carmela , confirmar resolución del INSS de 20 de diciembre de 2011, y desestimar la petición principal por no resultar conforme a la ley y asimismo la petición subsidiaria por no tener cobertura legal que ampare una supuesta cotización mínima en base a una toma en consideración de las lagunas existentes en los dos últimos años, contraria a la normativa aplicable y debiendo absolver al INSS y a la Tesorería General de la Seguridad Social de la reclamación planteada contra las entidades gestoras.

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso, por la demandante, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el 21 de noviembre de 2012, fecha en la que se emitió diligencia de ordenación, acordando la formación de las actuaciones del recurso y la designación del Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de fecha 27 de noviembre de 2012 se señaló para la deliberación y fallo del asunto la audiencia del día 4 de diciembre siguiente, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.- D. Marcial , nacido el NUM000 de 1949, cotizó a la Seguridad Social durante un período superior a quince años, hasta el 30 de marzo de 1995, fecha en que agotó la prestación contributiva de desempleo, no volviendo a cotizar hasta su fallecimiento, ocurrido el 30 de mayo de 2010.

Por resolución de 20 de julio de 2010, el Instituto Nacional de la Seguridad Social reconoció, al cónyuge superviviente, la condición de pensionista de viudedad, con una base reguladora de cero euros, por no haber cotizado el causante en los 15 años inmediatamente anteriores a su óbito, y sin derecho al complemento por mínimos, por tener unos ingresos superiores a 13.152,50 euros en cómputo anual.

La viuda, mediante escrito presentado el 20 de enero de 2012, solicitó la revisión de la decisión administrativa y, contra la resolución que se la denegó, interpuso la demanda que ha dado origen a las presentes actuaciones con la finalidad de que se recalcule la cuantía de la pensión, atendiendo a las cotizaciones efectuadas en los dos años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar, con aplicación de las correspondientes actualizaciones, y subsidiariamente, en razón de las bases mínimas de cotización de los 24 meses anteriores al hecho causante, y, en todo caso, para que se le abone la prestación en su cuantía mínima de 455,30 euros.

El Juzgado de lo Social núm. 8 de los de Bilbao rechazó la pretensión principal, al considerar inaplicable la doctrina del paréntesis invocada por la demandante, así como la subsidiaria, por carecer de cobertura legal y no se pronunció expresamente sobre la articulada en último lugar.

SEGUNDO.- En su recurso de suplicación, la demandante reitera las tres pretensiones formuladas ante el órgano de instancia, planteando en su apoyo dos motivos de impugnación por el cauce de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Mediante el inicial propone la ampliación del hecho probado primero para que se haga constar que su esposo trabajó para la mercantil Emparanza y Cia, SA del 12 de noviembre de 1973 al 30 de septiembre de 1993 y percibió la prestación de desempleo desde el 1 de octubre de 1993 hasta el 30 de marzo de 1995, y el subsidio de desempleo (para mayores de 52 años) del 9 de junio de 2001 al 30 de mayo de 2010.

No existe inconveniente en acceder a la petición formulada, pues la veracidad de los datos indicados, que en el apartado fáctico de la sentencia figuran como meros alegatos de parte, se desprende, directamente y con claridad, del documento designado por la recurrente, y no ha sido cuestionada por la entidad recurrida. Además, la accionante les otorga relevancia a efectos decisorios, lo que obliga a incorporarlos a la premisa histórica de la sentencia, sin perjuicio de la valoración que finalmente merezcan, pues no hay que olvidar que no siendo la suplicación el último grado de la jurisdicción social, este Tribunal está obligado a establecer la versión definitiva de los hechos, de forma que las partes puedan acreditar la eventual contradicción ante el órgano de casación y dispongan de elementos fácticos que les permitan fundar, en su caso, los correspondientes motivos de censura jurídica ( sentencias de 19 de enero de 1998, RJ 997 y 8 de octubre de 2001, RJ 1423, de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ), lo que implica sea preferible pecar por exceso que por defecto, salvo que la propuesta revisoria resulte manifiestamente intrascendente a los efectos expresados, lo que aquí no sucede.

TERCERO.- En el segundo motivo de su recurso la parte demandante denuncia la infracción del artículo 7, apartados 2 y 3, del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , del artículo 31 del Decreto 3158/1966, de 23 de diciembre del artículo 8 y la disposición final 2ª del Real Decreto 1647/1997, de 31 de octubre , del artículo 1.3.b) del Real Decreto Ley 3/2004 y del artículo 9 de la Orden Ministerial de 13 de febrero de 1967, así como de la jurisprudencia y la doctrina de suplicación que cita.

A la hora de resolver la pretensión principal que se plantea en el recurso, nos encontramos con que la Sala de lo Social del Tribunal Supremo ha dictado dos recientes sentencias, aparentemente contradictorias, sobre la forma de cálculo de la pensión de viudedad lucrada desde situaciones asimiladas al alta cuando el causante, en los 15 años inmediatamente anteriores a su muerte, no acredita ninguna cotización; resoluciones a las que no han hecho ninguna referencia las partes personadas, pero de obligada consideración por este órgano jurisdiccional.

La primera de ellas, fechada el 21 de marzo del 2012 (Rec. 1677/11), declara ajustada a derecho la decisión de la sentencia de suplicación ahí recurrida de tomar en consideración las bases de cotización de los dos años inmediatamente anteriores a la fecha en que cesó la obligación de cotizar más las revalorizaciones pertinentes. Y ello, partiendo de una doble premisa conceptual. En primer lugar, señala que no existe precepto alguno en la Ley General de la Seguridad Social y tampoco en sus disposiciones de aplicación y desarrollo que especifique la forma de cálculo de la base reguladora en el supuesto de falta de cotización por muerte y supervivencia en los 15 años anteriores al hecho causante, sin que quepa pensar que la norma ha querido negar el contenido económico del derecho, pues si se reconoce un derecho económico, hay que establecer ese contenido, no existiendo el derecho a una prestación económica de contenido cero. Lo expuesto lleva a la sentencia a admitir la posibilidad de recurrir a la analogía para cubrir el vacío legal.

En segundo lugar, la sentencia entiende que la solución prevista en el artículo 7.2 del Decreto 1646/1972 para calcular la base reguladora de las pensiones por muerte y supervivencia cuando el causante, al tiempo de su fallecimiento, fuese pensionista de jubilación o incapacidad permanente (en realidad el apartado 3 del mismo precepto en la redacción dada por el Real Decreto 1795/2003, de 26 de diciembre, que sustituyó las regulaciones contenidas en el artículo 9 de la Orden de 13 de febrero de 1967 y en el artículo, 49.1.3 del Decreto 3158/1966 ), así como la dada por la jurisprudencia para el cálculo de las pensiones españolas de los trabajadores migrantes, en relación con el Anexo VI.D.4 del Reglamento 1408/1971 y en el art. 7.2 del decreto 1646/1972 , pese a las diferencias apreciables en los supuestos que regulan, pone de manifiesto un criterio de integración que parte de la consideración de que reconocer el derecho a una prestación sin establecer su contenido económico implica un contrasentido, aunque se trate del reconocimiento de un derecho hipotético condicionado a un posible reconocimiento de un complemento por mínimos.

Considera, por ello, que su aplicación analógica a la situación enjuiciada resulta plenamente justificada, con las adaptaciones necesarias al apreciarse la exigible semejanza, pues el solicitante cumple los requisitos de acceso a la protección y tiene derecho a la prestación y en los dos casos no hay bases computables para su cálculo, y hay identidad de razón, cuál es la solucionar el problema que deriva de la falta de cotización en el periodo de cómputo cuando no se puede acudir a la integración de lagunas prevista en los artículos 140.4 y 162.1.2 de la Ley General de la Seguridad Social .

La otra sentencia está datada el 16 de mayo de 2012 (Rec. 1904/11 ), pero no hace mención de la anterior. En ese caso el Alto Tribunal sanciona el criterio de la sentencia objeto de impugnación en el sentido de que considerar aplicable el artículo 7.2 del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , a tenor del cual la base reguladora de la pensión de viudedad será la que resulte de elegir los 24 meses ininterrumpidos más favorables dentro de los 15 años inmediatamente anteriores a la fecha del hecho causante de la prestación. Y ello, aunque el resultado de dicha operación sea cero, por no acreditarse ninguna cotización en esos años, sin perjuicio de los complementos por mínimos que correspondan, y declara errónea la aplicación por la sentencia de contraste de la denominada doctrina del paréntesis, argumentando que dicha técnica puede tomarse en consideración para la obtención del período de carencia, pero no para la determinación de la base reguladora.

En esta tesitura, y a la espera de la deseable unificación de posturas, que puede estar próxima, dada la inminente deliberación del recurso de casación para la unificación de doctrina tramitado con el núm. Rec. 3640/12, en el que se suscita la misma cuestión litigiosa, la Sala se inclina por el criterio mantenido en la primera sentencia por su mayor consistencia argumental

No es óbice a lo expuesto que la línea discursiva de la parte recurrente se base en la doctrina del paréntesis, pues aunque, como aclara la susodicha sentencia, no se trata propiamente de esa técnica, sino de un cálculo de la base reguladora sobre un periodo de cómputo diferido en función de la extinción de la obligación de cotizar, el resultado es el mismo que si se aplica esa doctrina, y aunque varía la fundamentación jurídica, el principio de congruencia no obliga al Tribunal de suplicación a atenerse rígidamente a los argumentos desarrollados por la parte recurrente para fundamentar la crítica jurídica de la sentencia de instancia, ni limitarse al examen de los concretos preceptos invocados al efecto. Consideración que adquiere singular fuerza cuando en el litigio se ventilan derechos de Seguridad Social, que son irrenunciables por ministerio de la Ley ( artículo 3 de la Ley General de la Seguridad Social ), y para cuya declaración son aplicables las normas y reglas que correspondan, independientemente de que no hayan sido alegadas por las partes, lo que, como señalan las sentencias de 16 de febrero de 1993 (RJ 1175 ) y 28 de septiembre de 2006 (RJ 6535), de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo , demanda una interpretación más flexible del requisito de congruencia que, como indica la sentencia 90/1993, de 15 de marzo, del Tribunal Constitucional , alcanza a los motivos expuestos en el recurso de suplicación, pero no al derecho aplicable.

Cuanto se deja razonado determina la estimación del recurso de suplicación en su pretensión principal, sin que proceda pronunciamiento en materia de costas, dado el signo del mismo.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Carmela contra la sentencia del Juzgado de lo Social Núm. 8 de los de Bilbao, de fecha 24 de julio de 2012 , que se revoca. En su lugar, estimamos la demanda formulada por la ahora recurrente contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la misma, y reconocemos su derecho a percibir la prestación económica correspondiente a la situación de pensionista de viudedad en cuantía del 52% de la base reguladora obtenida con el promedio de las cotizaciones del causante correspondientes a los 24 meses anteriores al 31 de marzo de 1995, más las revalorizaciones que para las prestaciones de igual naturaleza hayan tenido lugar desde esa fecha, mas los incrementos y revalorizaciones que legalmente procedan, todo ello con efectos económicos de 20 de octubre de 2011, y debemos condenar y condenamos a los demandados a estar y pasar por esta declaración y al abono de la pensión señalada. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2795/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42- 0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2795/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.