Sentencia Social Nº 3014/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3244/2007 de 09 de Abril de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0028402

fc

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 9 de abril de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3014/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social) frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 7 de Febrero de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 670/2006 y siendo recurrido/a Rosa. Ha actuado como Ponente el/la Ilmo. Sr. FELIPE SOLER FERRER.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 22-9-06 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez grado, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 7 de Febrero de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Estimo la demanda presentada por Doña Rosa contra el Instituto Nacional de la Seguridad social, en reclamación por incapacidad permanente y declarar a la parte demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad común, con derecho al percibo de la prestación correspondiente en cuantía del 55% de una base reguladora de 659,60 euros con fecha de efectos 5-04-2006 y en consecuencia condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social a hacer efectiva esta prestación con los mínimos, las mejoras y las revalorizaciones legalmente procedentes".

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

Primero.- Dª Rosa con fecha de nacimiento el día 26-08-1964, con DNI núm. NUM000 consta afiliada a la Seguridad Social con el número NUM001 y en situación de alta en el régimen especial de autónomos, siendo su actividad Hostelería-Restaurante, inició un proceso de incapacidad temporal en fecha 29-03-2005 y el 5-04-2006 se le extendió alta con propuesta de incapacidad permanente.

Segundo.- En fecha 17-05-2006 el INSS dictó resolución acordando que no procedía declarar a la parte demandante en ningún grado de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, por no reunir el requisito de incapacidad permanente y extinguir la situación de incapacidad temporal desde esa fecha. Según dictamen médico emitido el 5-04-2006 por el ICAM presenta las siguientes lesiones: "Acromioplastia hombro izdo. y posterior intervención por tumoración acromioclavicular presenta disminución de fuerza en brazo izdo. y limitación de movilidad. En RHB actual.".

Tercero.- Frente a dicha resolución el actor interpuso reclamación previa el 21-06-2006 solicitando ser declarado en situación de incapacidad permanente total reclamación que fue desestimada por resolución de 14-07-2006, haciendo constar en su hecho 7 que en la condición de empresario no se acredita la necesidad de sobrecarga sostenida de extremidades superiores y en el 8 que figura de alta en el régimen especial de trabajadores autónomos como propietaria-social de la empresa "Puebla y Sabero, S.L." que tiene tres trabajadores en alta.

Cuarto.- La base reguladora de la prestación es de 659,60 euros con fecha de efectos 5-04-2006.

Quinto.- La parte demandante padece "Acromioplastia hombro izquierdo en octubre de 2005 con posterior intervención quirúrgica por tumoración acromioclavicular y artritis séptica. Disminución de fuerza y movilidad en hombro izquierdo.".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dio traslado lo impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO: La sentencia de instancia estimó la demanda interpuesta en reclamación de incapacidad permanente total para la profesión habitual. Frente a ella se alza en suplicación el Instituto Nacional de la Seguridad Social, en cuyo único motivo de recurso, correctamente amparado en el artículo 191.c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia infracción, por indebida aplicación, del mandato del núm. 4º del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social .

El recurso ha sido impugnado por la representación letrada de la parte demandante, que interesa su desestimación.

SEGUNDO: La Jurisprudencia viene destacando con reiteración, entre otras en las Sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 12 junio y 24 julio 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado; de tal manera, que unas mismas lesiones y secuelas pueden ser constitutivas o no de invalidez permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz, dado que en concreto y con respecto a los grados de Incapacidad Permanente Parcial y Total, los núms. 3 y 4 del artículo 137 de la Ley General de la Seguridad Social , los refieren a la profesión habitual, debiendo declararse dichos grados de incapacidad cuando las lesiones o secuelas impidan en el caso de la Incapacidad Total o menoscaben en el supuesto de la Parcial, el desempeño de las tareas propias de la actividad habitual con la profesionalidad, dedicación y constancia que la relación laboral exige.

TERCERO: En el caso aquí examinado, valoradas las secuelas de la trabajadora recurrida, descritas en el inalterado, por no combatido, relato fáctico de la sentencia de instancia, hay que convenir con la entidad gestora recurrente en que no tienen el alcance necesario para determinar la situación de incapacidad permanente total. Según refiere el informe del médico forense, practicado para mejor proveer, las dolencias determinan limitación de movilidad del hombro izquierdo menor del 50% y pérdida de fuerza de aproximadamente un tercio. Ello ha de provocar, obviamente, alguna dificultad, pero no impide realizar las tareas fundamentales de la actividad de hostelería-restaurante por cuenta propia. Aunque en el desempeño de las tareas de cocinera haya de movilizar las extremidades superiores, puede acompasar los esfuerzos físicos de forma selectiva, evitando sobrecargas intensas del hombro, teniendo en cuenta que no está sujeta a una rígida disciplina laboral. En suma, su condición de trabajadora autónoma le confiere un mayor margen de respuesta activa a los padecimientos o secuelas, al no estar sujeta a las exigencias de un tercero el empleador en el trabajo por cuenta ajena , pudiendo organizarse por sí misma su actividad laboral en función de las propias capacidades físicas. Debiendo además valorarse que la actora puede también auxiliarse de otras personas para realizar su tarea habitual, pues consta que tiene a tres trabajadores de alta en su empresa. Por todo lo cual se ha de concluir que la actora no está en situación de invalidez permanente. Se impone por ello la estimación del recurso y la revocación de la sentencia de instancia.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social contra la Sentencia de 7 de febrero de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 19 de Barcelona en autos núm. 670/2006 , promovidos por doña Rosa contra dicha entidad gestora en reclamación por incapacidad permanente, y en su virtud revocamos dicha resolución y, desestimando la demanda origen de autos, absolvemos al Instituto Nacional de la Seguridad Social de todas las pretensiones deducidas en su contra. Sin costas.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leída y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.