Sentencia Social Nº 3014/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 494/2016 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA
SECRETARÍA SRA. FREIRE CORZO (-FF-)
PLAZA DE GALICIA
Tfno: 981184 845/959/939
Fax: 881881133 /981184853
NIG: 15078 44 4 2015 0001536
402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0000494 /2016
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000504 /2015
Sobre: DESPIDO DISCIPLINARIO
JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de SANTIAGO DE COMPOSTELA
RECURRENTE/S D/ña Erica
ABOGADO/A: CARLOS ALBERTO CASTRO ALVAREZ
PROCURADOR: JOSE ANTONIO CASTRO BUGALLO
GRADUADO/A SOCIAL:
RECURRIDO/S D/ña: FOGASA, Jose Daniel
ABOGADO/A: FOGASA,
PROCURADOR: ,
GRADUADO/A SOCIAL: ,
ILMO. SR. D. MANUEL DOMÍNGUEZ LÓPEZ
ILMA. SRA. Dª. Mª ANTONIA REY EIBE
ILMA. SRA. Dª ISABEL OLMOS PARES
En A CORUÑA, a once de Mayo de dos mil dieciséis.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A
En el RECURSO SUPLICACION 0000494/2016, formalizado por EL LETRADO DON CARLOS
CASTRO ALVAREZ, en nombre y representación de DOÑA Erica , contra la sentencia número 351/2015,
dictada por el XDO. DO SOCIAL N. 1 de SANTIAGO DE COMPOSTELA en el procedimiento DESPIDO/
CESES EN GENERAL 0000504/2015, seguidos a instancia de DOÑA Erica frente a FOGASA, y Jose Daniel
, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a Sr/Sra D/Dª Mª ANTONIA REY EIBE.
De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO : Dª Erica presentó demanda contra FOGASA y Jose Daniel , siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 351/2015, de fecha once de Noviembre de dos mil quince .



SEGUNDO : En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:
PRIMERO.- Queda probado y, así se declara, que Doña Erica , con DNI NUM000 , trabajó por cuenta de Jose Daniel (NIE NUM001 ) desde el día 08/10/2012 hasta el día 24/07/2014, con la categoría profesional de camarera, en virtud de contrato de trabajo temporal a tiempo parcial, eventual por circunstancias de la producción.- El contrato de trabajo firmado el 25/07/2014 establecía que el mismo se celebraba para atender a las exigencias circunstanciales del mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistentes en puesta en marcha del restaurante, aun tratándose de actividad normal de la empresa.

Se pactó una duración desde el 24/07/2014 hasta el 23/10/2014 y un periodo de prueba de 15 días. Asimismo se indicaba que la trabajadora desempeñaría los servicios de camarera, y se fijó como centro de trabajo el sito en calle Costa do Ferrador 9 de Noia, y que la jornada de trabajo ordinaria sería de 20 horas a la semana, siendo la distribución del tiempo de trabajo de 3,33 horas diarias a distribuir según necesidades de servicio.- (vid contrato de trabajo obrante al doc. 1 de la actora).-

SEGUNDO,- La demandante consta en situación de alta en la Seguridad Social desde el 24/07/2014 hasta el 14/12/2014, con código de contrato 502 y con un porcentaje de jornada del 50% (vid informe de vida laboral obrante al doc. 2 de la demandante).-

TERCERO.- La demandante inició proceso de incapacidad temporal en fecha 23 de abril de 2015 por contingencia común, con el diagnóstico de 'complicaciones neom del embarazo'. (vid doc. 4 de la actora).-

CUARTO.- En fecha 23 de abril de 2015 la demandante no pudo entregarle a la empresa la comunicación de incapacidad temporal al no haberle sido posible localizarla, y en fecha 30 de abril de 2015 acudió a la gestoría de la empresa ante la imposibilidad de localizar a la empresaria y le comunicaron verbalmente que el restaurante iba a cerrar y que podía considerarse despedida (ficta confessio).-

QUINTO.- En la fecha de celebración del juicio oral el restaurante en que prestaba servicios La actora está cerrado y sin actividad (ficta confessio).-

SEXTO.- Resulta de aplicación a la relación laboral existente entre las partes el Convenio Colectivo del Sector de Hostelería de la Provincia de A Coruña (vid contrato de trabajo).- SEPTIMO.- La demandante no ha ostentando en el último año la condición de representante legal de los trabajadores (ficta confessio).- OCTAVO.- El 15 de junio de 2015 se celebró ante el SMAC de Santiago de Compostela acto de conciliación, en virtud de papeleta de conciliación por despido presentada el 01/06/2015, el cual finalizó con el resultado de intentada sin efecto por incomparecencia de la empresa demandada (vid certificación adjunta a la demanda).



TERCERO: En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando íntegramente la demanda interpuesta por DOÑA Erica contra Jose Daniel , debo declarar y declaro la nulidad del despido de la demandante efectuado por la demandada el 30 de abril de 2015, y debo condenar y condeno a Jose Daniel a estar y pasar por dicha declaración, y, no siendo realizable la readmisión, debo declarar y declaro extinguida a fecha de la presente resolución la relación laboral que unía a la trabajadora demandante DOÑA Erica con Jose Daniel , y debo condenar, y condeno a Jose Daniel a que le abone a la demandante la suma de 964,04 euros en concepto de indemnización por la extinción de la relación laboral a fecha de la presente resolución, y los salarios dejados de percibir desde la fecha de efectos del despido hasta la presente resolución que ascienden a 4.272,45 euros, de los cuales deberán descontarse, en su caso, las sumas percibidas por la trabaja en concepto de prestación de IT y/o prestaciones por razón del embarazo y maternidad.- En lo que atañe a la responsabilidad del FOGASA deberá estarse a lo dispuesto en el artículo 33 del ET '. En fecha veinticuatro de Noviembre de dos mil quince se dictó Auto Aclaratorio cuya parte dispositiva es la que sigue: 'Rectifico la Sentencia dictada en los presentes autos de DESPIDO Nº 504/2015 en fecha 11 de Noviembre de 2015, en el sentido siguiente: 1.- El HECHO PROBADO
PRIMERO PÁRRAFO
PRIMERO quedará redactado como sigue: 'Queda probado y, así se declara, que Doña Erica , con DNI NUM000 , trabajó por cuenta de Jose Daniel (NIE NUM001 ) desde el día 24/07/2014 hasta el día 30/04/2015, con la categoría profesional de camarera, en virtud de contrato temporal a tiempo parcial, eventual por circunstancias de la producción'. Permanecerá la sentencia incólume en todo lo demás'.



CUARTO : Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por DOÑA Erica formalizándolo posteriormente. Tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO : Elevados por el Juzgado de lo Social NÚMERO U NO DE SANTIAGO DE COMPOSTELA de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL en fecha DIEZ DE FEBRERO DE DOS MIL DIECISEIS.



SEXTO: Admitido a trámite el recurso se señaló el día DIEZ DE MAYO DE DOS MIL DIECISEIS para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda y declara la nulidad del despido de la actora condenando a la demandada Jose Daniel a estar y pasar por tal declaración y no siendo realizable la readmisión, declara extinguida la relación laboral que une a las partes a la fecha de esta resolución en la suma de 964,04 Euros en concepto de indemnización por la extinción de la relación laboral y los salarios dejados de percibir desde la fecha de despido hasta la de la presente resolución en la cuantía de 4.272,45 Euros, recurre en suplicación dicha demandante denunciando un único motivo, en sede jurídica y con amparo procesal en el art 193,c de la LRJS infracción por inaplicación del art 12,4,a) del ET , al considerar que desde la fecha de finalización del contrato pactado el 23-10-2014, o desde que se le dio de baja en la seguridad social, hasta la fecha del despido 30- 4-2015, la actora estuvo prestando servicios sin contrato y sin estar dada de alta en la seguridad social, resulta contrario a derecho considerar que la relación laboral era a tiempo parcial, por lo que, aunque no se haya practicado prueba alguna en el juicio respecto a la jornada de trabajo, debe aplicarse la presunción de jornada completa que establece el art 12,4 del ET y no la presunción de parcialidad que realiza la sentencia de instancia.



SEGUNDO .- La censura jurídica que se denuncia no se admite, el precepto legal que se denuncia como infringido, en la redacción dada al tiempo de la celebración del contrato de trabajo dispone 'El contrato a tiempo parcial se regirá por las siguientes reglas: a) conforme a lo dispuesto en el artículo 8.2 de esta Ley , se deberá formalizar necesariamente por escrito. En el contrato deberán figurar el número de horas ordinarias de trabajo al día, a la semana, al mes o al año contratadas, así como el modo de su distribución según lo previsto en convenio colectivo.

De no observarse estas exigencias, el contrato se presumirá celebrado a jornada completa, salvo prueba en contrario que acredite el carácter parcial de los servicios'.

Y tal como se acredita del relato fáctico de la sentencia de instancia resulta que 'la actora suscribió un contrato el 24-7-2014 a tiempo parcial, eventual por circunstancias de la producción. En dicho contrato se establecía que se celebraba para atender a las exigencias circunstanciales de mercado, acumulación de tareas o exceso de pedidos, consistente en la puesta en marcha de un restaurante, pactándose una duración del 24-7-2014 hasta el 23-10-2014, y un período de prueba de quince días. Asimismo se fijó que la trabajadora desempeñaría los servicios de camarera, y se fijó que la jornada de trabajo ordinaria sería de 20 horas a la semana siendo la distribución del tiempo trabajado de 3,33 horas diarios a distribuir según las necesidades del servicio'. La demandante constaba de alta en la seguridad social con un porcentaje del 50%.

No obstante lo anterior finalizada la vigencia del contrato esto es, el 23-10-14, continuó prestando servicios para la demandada sin haber suscrito contrato ni prórroga alguna la actora continuó prestando servicios hasta que fue despedida en fecha 30 de abril de 2005 razón por la cual la actora, al considerar que al estar prestando servicios sin contrato desde el 14-12-2014 al 30 de abril de 2015 es contrario a derecho concluir que la jornada era a tiempo parcial.

Y tal pretensión no puede ser estimada pues no nos encontramos ante una relación laboral que se inicia por primera vez, sin constar por escrito, sino ante un contrato celebrado por escrito perfectamente delimitado en cuanto a la jornada a tiempo parcial, al tiempo de su celebración en el que una vez que finalizó la vigencia pactada en el mismo mientras la actora continuó trabajando, implique la realización de una jornada distinta en este caso a tiempo completo como sostiene la recurrente, pues en ningún momento se acreditó que las circunstancias fuesen distintas al inicialmente suscrito.

En definitiva, la aplicación de la presunción de jornada completa en el caso que nos ocupa no puede ser estimada pues a tenor de los antecedentes de la relación laboral, continuidad de la prestación de los mismos servicios una vez transcurrido el plazo de duración, tendría que ser la propia demandante la que tendría que acreditar la existencia de una jornada distinta a aquella a la que fue contratada, una vez finalizado el tiempo de vigencia y que el tiempo trabajado era superior al que se supone solicitaba o invocaba la realización de una jornada mayor, y al no haber sido así, la conclusión no puede ser otra sino, que la de desestimación del recurso con la consiguiente confirmación de la sentencia de instancia.

Por todo lo expuesto:

Fallo

Que Desestimando el Recurso de Suplicación interpuesto por Dª Erica contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social Número Uno de Santiago de Compostela de fecha 11 de noviembre de 2015 debemos confirmar íntegramente la resolución recurrida.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que, contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para Unificación de Doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social, dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en la Ley de Jurisdicción Social. Si la recurrente no estuviere exenta de depósito y consignación para recurrir, deberá ingresar: - El depósito de 600 ? en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.