Sentencia Social Nº 3016/2012, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2427/2012 de 23 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03016/2012

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIALOVIEDO

C/ SAN JUAN Nº 10

Tfno: 985 22 81 82

Fax:985 20 06 59

NIG:33044 34 4 2012 0102464

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0002427 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000794/2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 002 de OVIEDO

Recurrente/s:Angustia , INSS INSS

Abogado/a:MANUEL RODRIGUEZ VELAZQUEZ, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a: Graduado/a Social:

Recurrido/s:Angustia , INSS INSS

Abogado/a:MANUEL RODRIGUEZ VELAZQUEZ, LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a: Graduado/a Social:

Sentencia nº 3016/2012

En OVIEDO, a veintitrés de Noviembre de dos mil doce.

Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la SALA SOCIAL DEL T.S.J.ASTURIAS, formada por los Iltmos Sres. D. JOSE ALEJANDRO CRIADO FERNANDEZ, Presidente, Dª. PALOMA GUTIERREZ CAMPOS, Dª. MARIA VIDAU ARGÜELLES y D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO, Magistrados de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

ENNOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el RECURSO SUPLICACION 0002427/2012, formalizado por el LETRADO MANUEL RODRIGUEZ VELAZQUEZ, en nombre y representación de Angustia , el INSS , contra la sentencia número 295 /2012 dictada por JDO. DE LO SOCIAL N. 2 de OVIEDO en el procedimiento DEMANDA 0000794/2011, seguidos a instancia de Angustia frente al INSS, siendo Magistrado-Ponente elIlmo Sr D. JESUS MARIA MARTIN MORILLO.

De las actuaciones se deducen los siguientes:

Antecedentes

PRIMERO:Angustia presentó demanda contra el INSS, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, dictó la sentencia número 295/2012, de fecha veintitrés de Mayo de dos mil doce .

SEGUNDO:En la sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos expresamente declarados probados:

1º-La trabajadora nacida el NUM000 de 1981, afiliada a la Seguridad Social con el nº NUM001 , tiene como profesión habitual la de Enfermera. Desde el 5 de octubre de 2010 se encuentra en situación de incapacidad temporal derivada de accidente no laboral.

2º-Se emitió Informe-propuesta que inicio al expediente en el que se dictó resolución el 12 de agosto de 2011 desestimatoria, frente a la que interpuso reclamación previa en tiempo y forma que fue desestimada por otra resolución de 19 de octubre; interpuso la demanda el 27 de septiembre.

3º-El Equipo de Valoración de Incapacidades emitió informe en fecha 10 de agosto de 2011, según consta en autos.

4º-Presenta capsulitis del hombro izquierdo con limitación funcional severa; el servicio de traumatología aconsejó seguir con el tratamiento y no descartó definitivamente la intervención quirúrgica; en la exploración la movilidad del hombro izquierdo es de abducción 40º, elevación 50º, retropulsión 30º y rotaciones 10º, sin mejoría en la movilidad pasiva.

5º-La base reguladora mensual es de 1833,91€.

TERCERO:En la sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

Que estimo parcialmente la demanda interpuesta por Dª Angustia contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y declaro a la actora en situación de Incapacidad Permanente Total, derivada de accidente no laboral, con derecho a las correspondientes prestaciones, que, en el orden económico se concretan en una pensión vitalicia equivalente al 55% de una base reguladora mensual de 1833,91€, a cuyo pago y con efectos desde el 10 de agosto de 2011, debo condenar y condeno al Instituto Nacional de la Seguridad Social, con todas las mejoras y revalorizaciones que en derecho proceda.

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por Angustia y el INSS formalizándolo posteriormente. Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en fecha 11 de octubre de 2012.

SEXTO:Admitido a trámite el recurso se señaló el día 2 de noviembre de 2012 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes,

Fundamentos

Primero.-En la demanda origen del pleito, la demandante, enfermera de profesión, pretendía la declaración de estar afectada de incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, total para su profesión habitual derivada de contingencias comunes.

Frente a la sentencia de instancia que, estimando parcialmente la demanda, declara que las secuelas que afectan a la demandante la constituyen en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual, se alzan en suplicación tanto su representación letrada como la de la Entidad Gestora demandada. El Instituto Nacional de la Seguridad Social a fin de que se mantenga la declaración de no invalidez, realizada en la resolución administrativa, desde la perspectiva que autoriza el Art. 193 b ) y c) de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, reguladora de la Jurisdicción Social .

La representación letrada de la demandante, por la doble vía del Art. 193 b ) y c) de la L.R.J.S ., para que se revise el relato fáctico y el derecho que estima aplicado indebidamente, solicita el reconocimiento de una incapacidad permanente absoluta y el derecho a percibir una pensión vitalicia equivalente al 100% de su base reguladora.

Segundo.-Con carácter previo a la resolución del recurso, dada la trascendencia que puede tener sobre la decisión del mismo, es preciso pronunciarse sobre la admisión de los documentos aportados para su unión a los autos, junto con el escrito de interposición del recurso suplicación por la representación de la parte actora.

El Art. 233.1 de la L.R.J.S ., después de establecer el principio general según el cual en los recursos de suplicación la Sala no se admitirá a las partes documento alguno, ni alegaciones de hechos que no resulten de los autos, establece también la correspondiente excepción al añadir, acto seguido, que, no obstante, si el recurrente presentara alguna sentencia o resolución judicial o administrativa firmes o documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y en general cuando en todo caso pudiera darse lugar a posterior recurso de revisión por tal motivo o fuera necesario para evitar la vulneración de un derecho fundamental, la Sala, oída que sea la parte contraria dentro del plazo de tres días, dispondrá en los dos días siguientes lo que proceda, mediante auto contra el que no cabrá recurso de reposición.

En el presente supuesto conferido traslado a la Entidad Gestora para la impugnación del recurso, no formulo alegación alguna respecto de la aportación de esa nueva documentación, consistente en el alta médica hospitalaria emitida por el Hospital de Sierrallana el día 18 de mayo de 2012.

Pues bien, atendida la norma, no procede a acceder a lo solicitado por la parte recurrente uniendo a los autos la documentación interesada, por no reunir los requisitos necesarios tanto de carácter extrínseco como intrínseco para ello. Como queda dicho se trata de un informe médico relativo a las dolencias que sufre la paciente con idéntico diagnostico de capsulitis retráctil del hombro izquierdo y rigidez funcional que ya aparece consignado en el ordinal cuarto y, por tanto, su contenido resulta irrelevante para la resolución del recurso, aparte de que la parte actora bien pudo solicitar en su día un informe clínico actualizado de aquel Servicio médico que le venía dispensando la asistencia, habida cuenta que el juicio tuvo lugar el día 17 de mayo de 2012. Procede en consecuencia el desglosey devolución a la parte del documento presentado.

Tercero.-Solicita la parte actora, en el primer motivo de su recurso, la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida, y, más concretamente, del que figura bajo el ordinal cuarto para que, con apoyo en el informe médico aportado con el recurso, se adicione un nuevo párrafo en el que se diga que padece:

'Cervicalgia postraumática; dolor marcado en la corredera bicipital, dolor en zona coracoides y subescapular. Rigidez e hipostesia de escápula izquierda y en territorio C4. Dolores residuales musculatura paracervical. Mareos y falta de estabilidad recurrentes. Atrofia muscular deltoidea llamativa. Presenta limitación para la vida diaria. Fue alta médica con fecha 18 de mayo de 2012 por evolución nula con agotamiento de las posibilidades terapéuticas (los especialistas médicos informan de patología estabilizada, no esperando mejoría y no recomiendan actitud agresiva (artroscopia de hombro ni otro tipo de cirugía)'.

Así formulado, el motivo se halla abocado al fracaso, en primer lugar porque no se ha autorizado la incorporación a los autos de uno de los documentos en que se apoya, mientras que el otro, un informe médico unido al folio 53, lo que dice es que, realizada una RNM de hombro izquierdo y del raquis cervical, salvo la rectificación de la lordosis no se aprecian alteraciones, siendo la gammagrafía y la electromiografía del miembro superior izquierdo completamente normales; en segundo lugar, porque como más arriba hemos dicho la revisión de los hechos probados instada resulta intrascendente para alterar el signo del fallo en cuanto se está refiriendo a simples matizaciones o puntualizaciones respecto de una patología cuyas secuelas ya aparecen claramente perfiladas en el resto de los informes acogidos por la resolución de instancia y, en consecuencia, en nada afectan a la concreción del grado de invalidez postulado, como después expondremos; en tercer y último lugar, porque el mismo facultativo que al comunicar el alta hospitalaria descarta la artroscopia del hombro, en un informe anterior no descartaba la mencionada posibilidad si la evolución no resultaba favorable ( folio 71), como al parecer así ha sido, aparte de que su contenido, en cuanto afirma que presenta limitaciones para la vida diaria, es claramente conclusivo.

Cuarto.-En sede de censura jurídica denuncia el Letrado recurrente, en el motivo segundo del Recurso, la infracción de lo dispuesto en los artículos 136 y 137 núm. 5 de la Ley General de la Seguridad Social , texto refundido aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio.

Considera que, debido a la limitación de la movilidad del hombro izquierdo y a la situación de sufrimiento continuado que dicha situación le provoca, su patrocinada se encuentra incapacitada para llevar a cabo toda profesión y oficio y en tal sentido es sumamente ilustrativo el informe médico de 18 de mayo que despeja cualquier duda o incógnita que pudiera existir al respecto, al señalar que no se trata de una situación revisable en función de la rehabilitación o de la posible intervención quirúrgica.

La situación patológica que se declara probada en la resolución de Instancia, a resultas del siniestro de la circulación sufrido por la actora por alcance posterior, con latigazo cervical y omalgia izquierda, se concreta, como dolencia significativa, en: capsulitis retráctil postraumática del hombro izquierdo, con severa limitación funcional, cifrándose la movilidad activa y pasiva en: abducción 40º, elevación 50º; retropulsión 30º y rotaciones 10º.

Partiendo del estado residual descrito, hay que concluir que dicho cuadro clínico no posee entidad suficiente ni hace acreedor a quien lo padece de una incapacidad permanente, en el grado de absoluta. Efectivamente, como mantiene la jurisprudencia, el grado absoluto de invalidez permanente requiere que las dolencias concurrentes inhabiliten a quien las padezca, de manera plena, para el ejercicio de toda profesión u oficio, de tal manera que no sea capaz de realizar una actividad con un mínimo de profesionalidad, rendimiento o eficacia en la prestación del trabajo ( STS 9-3-1989 ). Es cierto que la situación de invalidez permanente absoluta y el derecho al percibo de la prestación correspondiente puede ser compatible con la idoneidad del afectado para la realización de las actividades que menciona el art. 141.2 de la Ley General de la Seguridad Social , pero no lo es menos que dichas actividades y la aptitud para su desarrollo no debe comprender el núcleo funcional de una profesión u oficio, cualquiera que sea, pues a todos incluye tal grado de invalidez.

Siendo cierto, por otra parte, como la jurisprudencia viene afirmando ( SSTS de 11 de noviembre de 1.986 , 29 de septiembre de 1.987 y 28 de diciembre de 1988 , entre otras), que para valorar el grado de incapacidad permanente más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral, no se puede obviar aquella doctrina de esta Sala (SSTSJ- Asturias de de 19 de junio de 2009 y 5 de diciembre de 2008 ) respecto de la virtualidad invalidante de las lesiones en la mano, codos y hombros y relativa a que en profesionales de oficio se halla conectada a la disfuncionalidad o pérdida de más de un 50% en la movilidad, para dar lugar a la calificación de invalidez permanente parcial, aunque tal merma tenga como referencia una profesión bimanual y exigente de buena actitud en extremidades superiores.

En el supuesto de autos, la secuela descrita (una limitación de la movilidad activa del hombro izquierdo superior al 50%), no puede merecer la calificación absoluta pretendida pues, aparte de no afectar a la extremidad rectora, no cabe perder de vista que conserva indemne el resto del aparato locomotor, tanto axial como periférico, y que la limitación que se describe, con ser importante, concierne exclusivamente a la articulación del hombro, siendo completa la funcionalidad del resto de las articulaciones del brazo izquierdo: codo, muñeca y mano, que es útil y realiza puño y pinza sin dificultad, lo que determina que aquella lesión posea un alcance anatómico limitado y aunque, ciertamente ha de tener una clara incidencia funcional, habida cuenta de la profesión de la actora, la situación no resulta incompatible con el desempeño regular, eficaz y con rendimiento de todo tipo de profesión u oficio, no encontrándose en consecuencia, en la situación límite pretendida en el recurso, razón por la cual este motivo también debe ser desestimado.

Quinto.-Destina el Letrado de la Administración de la Seguridad Social un primer motivo del recurso a la revisión de los hechos que se declaran probados en la resolución recurrida; pretende en concreto que al cuarto de los hechos declarados probados se adicione un nuevo párrafo para hacer constar que:

'En el informe del Hospital de Sierrallana de 15-11-2011 (folio 70) se recoge que la actora continua a tratamiento rehabilitador y sintomático con mejoría moderada en cuanto a movilidad y dolor y se recomienda continuar con el tratamiento rehabilitador'.

Pretensión que no puede alcanzar éxito pues, con independencia de que fue la propia Inspección Médica la que acordó dar de alta a la trabajadora con propuesta de calificación de la secuela, tramitándose el correspondiente expediente de incapacidad permanente, la circunstancia de que la actora continuaba sometida a tratamiento rehabilitador ya se valora y examina en el fundamento de derecho único de la resolución de instancia y, en consecuencia, no se puede hablar propiamente de insuficiencias, errores u omisión, pues aquella declaración goza de un indudable valor fáctico.

Sexto.-En sede de censura jurídica denuncia el Letrado de la Gestora la infracción, por aplicación indebida, de lo dispuesto en los Art. 136 y 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social , aprobada por Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 junio. Vuelve a insistir el recurrente en que los diversos informes incorporados a losautos, en concreto el del Hospital de Sierrallana de 15 de noviembre de 2011, hablan de una ligera mejoría de la paciente y de que continua el proceso rehabilitador, razón por la cual no cabe hablar de unas lesiones definitivas o de que se han agotado las posibilidades terapéuticas y ni siquiera de que haya sido dada de alta médica.

No cabe olvidar, en efecto, que junto a la notas de objetividad y gravedad exigidas por el Art. 136.1 de la de la Ley General de la Seguridad Social para fijar el concepto de invalidez permanente, en su modalidad contributiva, también se ha de cumplir la exigencia de que las reducciones anatómicas o funcionales sufridas por el trabajador sean «previsiblemente definitivas», si bien admite que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo

Como ha expuesto arraigada jurisprudencia, la nota de permanente es esencial para la calificación de la invalidez ( SSTS de 22-2-1986 ; 9-9-1986 ; 30-11-1989 ; 26-2 -y 6-2-1991 ). La determinación de esa permanencia es elemento esencial para fijar el punto de partida del derecho a prestaciones. En realidad resulta suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de invalidez permanente, ya que, al no ser la medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronóstico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso, el precepto que se comenta añade que 'no obstará a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo'.

En el presente supuesto es cierto y así deriva del expediente administrativo que la trabajadora fue alta con propuesta de incapacidad permanente por parte de la Inspección medica, pero también lo es que en el informe médico de síntesis de julio de 2011, después de recoger los antecedentes referidos al accidente de tráfico sufrido por la actora en el mes de octubre anterior, con las expresadas secuelas de latigazo cervical y omalgia izquierda, añade que vista el 26 de julio de 1011 por el Servicio de Traumatología de Sierrallana recomienda continuar con tratamiento rehabilitador, descartándose por el momento cirugía y, en consecuencia aconsejaba demorar la calificación, propuesta esta de la que se hizo eco el propio Equipo de Valoración de Incapacidades señalando que 'no era el momento adecuado para su valoración por lo que procedía ver evolución'; sin embargo, a continuación, en lugar de demorar la calificación en los términos previstos en el último párrafo del Art. 131.bis.2 de la LGSS , propuso y así lo acepto la Directora Provincial del INSS en resolución de 10 de agosto de 2011 que la actora no se hallaba incapacitada de forma permanente 'por no presentar reducciones anatómicas o funcionales graves que disminuyan o anulen su capacidad', y acto seguido, el 17 de agosto de 2011 acordó dirigirse a la empresa para comunicarle la extinción de la prestación de incapacidad temporal con efectos del día 12 anterior (folio 38).

En fin, y como se indica en el ordinal segundo, interpuesta reclamación previa, la Gestora insiste de nuevo al resolver aquella reclamación el 24 de octubre de 2010, en que la actora no presenta reducciones anatómicas ni funcionales de carácter permanente, al ser susceptible de tratamiento médico, sin embargo, pese a que ya entonces había vencido el plazo de 365 días desde la baja inicial, ni prorroga la prestación de incapacidad temporal ni hace uso de la facultad de demorar la calificación, a pesar de que, como el propio recurrente no se olvida de mencionar, seguía recibiendo tratamiento rehabilitador en la clínica OVIMED de Oviedo y sometida a revisiones periódicas en el servicio de Traumatología del Hospital de Sierrallana, centro que no va a cursar el alta hospitalaria hasta después de la celebración del juicio.

En definitiva, aun cuando en el momento de realizar el informe propuesta no se podía hablar en sentido propio de un estado patológico consolidado y definitivo, tal circunstancia no se puede considerar subsistente en la fecha de celebración del juicio oral, que tuvo lugar 20 meses después de la baja laboral inicial, cuando aquellas lesiones ya se encontraban definitivamente consolidadas, y, sin embargo, la Gestora no había vuelto a evaluar el estado del paciente.

La doctrina de los actos propios que, como es sabido, tiene su fundamento último en la protección de la confianza y en el principio de la buena fe, impone un deber de coherencia y autolimita la libertad de actuación cuando se han creado expectativas razonables ( Sentencias del Tribunal Constitucional 73 y 198/1988, Auto del mismo Tribunal de 1 de marzo de 1993 ). En el presente caso, habiendo estado en manos de la recurrente demorar la calificación de la paciente, tal como en el informe médico de síntesis se indicaba, optó por denegar el reconocimiento de la prestación a la par que ponía fin al proceso de incapacidad temporal de la trabajadora cuando, como se ha visto, continuaba impedida para trabajar y recibiendo la correspondiente atención medica, y siendo ello así, se considera ajustada a derecho la resolución de instancia y el motivo ha de ser desestimado, de conformidad con lo previsto en el Art. 131.bis.2 de la LGSS para los supuestos de agotamiento del plazo máximo de duración de la incapacidad temporal, sin haber alcanzado la necesaria sanidad.

Determina el precepto en cuestión que 'cuando la situación de incapacidad temporal se extinga por el transcurso del plazo de 545 días fijado en el párrafo primero de la letra a) del apartado 1 del art. 128, se examinará necesariamente, en el plazo máximo de tres meses, el estado del incapacitado a efectos de su calificación, en el grado de incapacidad permanente que corresponda', por lo que en manera alguna puede pretender la Entidad recurrente es ir ahora contra sus propios actos y revocar una resolución judicial con el exclusivo objeto de darle una nueva la oportunidad de calificar el estado invalidante de una paciente, posibilidad que en su día cuando la situación estuvo en sus manos ignoro.

Vistoslos preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que desestimamos los recursos de suplicación interpuestos por la representación letrada de Dña. Angustia y por el Letrado de la Administración de la Seguridad Social contra la sentencia de 26 de mayo de 2012 dictada por el Juzgado de lo Social núm. 6 de Oviedo en los autos núm. 276/2008, seguidos a instancia de la primera contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social, en reclamación sobre incapacidad permanente, confirmando la misma en su integridad.

Se advierte a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina, que habrá de prepararse mediante escrito suscrito por letrado, presentándolo en esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la misma, y en los términos del art. 221 de la LRJS y con los apercibimientos en él contenidos.

Pásense las actuaciones al Sr/a. Secretario para cumplir los deberes de publicidad, notificación y registro de la Sentencia.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.