Sentencia Social Nº 3016/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2488/2012 de 11 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2488/2012

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/002858

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0002858

SENTENCIA Nº: 3016/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a once de diciembre de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D. EMILIO PALOMO BALDA, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS BENITO BUTRÓN OCHOA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Gracia , contra la sentencia del Juzgado de lo Social número cinco de los de Bilbao, de fecha veintiuno de mayo de dos mil doce , dictada en los autos núm. 287/12, seguidos a instancia de Dª Rosaura , frente a la ahora recurrente, sobre Despido (DSP).

Es Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. EMILIO PALOMO BALDA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

1).- Dª Rosaura ha venido (prestando) servicios para la empresa Ana Pilar Ormaechea Orbe con las siguientes circunstancias: contrato indefinido y a tiempo completo, antigüedad del 19/03/2007, categoría profesional de dependienta, salario mensual con inclusión de parte proporcional de pagas extra de 1.371,31 euros y convenio de aplicación Convenio Colectivo Provincial de Bizkaia del Comercio en General; horario de 9:45 a 13:30 horas y de 16:30 a 19:45 horas de lunes a viernes y los sábados de 10:00 a 14:00 horas en su centro de trabajo comercio 'El Botón· sito en C/ Artecalle 3 de Getxo; el salario de la trabajadora era abonado mediante cheque en los diez días naturales siguientes al mes de devengo.

2).- Mediante comunicación de fecha 17/02/2012 y con efectos de la misma fecha la demandada informó a la trabajadora de la extinción de su relación laboral por causas objetivas con el tenor siguiente:

'Muy Sra. Mía:

Por la presente, lamento comunicarle que, con fecha de efectos del día de hoy, 17 de febrero de 2012, quedará extinguido su contrato de trabajo mediante el presente despido por causas objetivas, todo ello con arreglo a lo dispuesto en el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores en relación al artículo 51.1. del mismo cuerpo legal .

Concretando, Gracia titular de la explotación El Botón, basa su despido objetivo en la negativa situación económica de la empresa, con pérdidas continuadas durante todo 2011, según se acreditará más adelante, y en la necesidad urgente de reajustar el volumen de gastos adecuándolo a las necesidades reales, buscándose así una mejora económica y, sobre todo, un ahorro en gastos sociales que contribuyan a reducir y aliviar el volumen de pérdidas de la empresa. Asimismo, la medida extintiva viene motivada por la reducción continuada de ventas, que conlleva la falta de trabajo efectivo por su parte.

Desgraciadamente, y como Ud. ya conoce, El Botón lleva atravesando durante el último año una difícil y delicada situación económica, situación negativa que, lejos de solucionarse, no hace sino empeorar y agravarse progresivamente trimestre tras trimestre, según veremos a continuación, y ello a pesar de las medidas que la empresa ha ido adoptando en los últimos tiempos para intentar superar o, al menos, paliar en la medida de lo posible, la situación de crisis en que la empresa se encuentra inmersa.

A pesar de todo, la situación económica negativa de El Botón persiste en la actualidad, agravada aún más, si cabe, no vislumbrándose en el horizonte ningún indicador que presagie una mejora a corto o medio plazo en los resultados económicos de la empresa.

Con el objeto de comprender la situación tan delicada en que se encuentra la empresa, baste decir que tras cerrarse el ejercicio del 2010 con unos exiguos beneficios de 5.641,70 euros, en el ejercicio de 2011 ya empezaron a registrarse pérdidas, las cuales ascendieron a la cantidad de 38,09 euros, pérdidas que se prevén se incrementarán durante el ejercicio 2012.

Además, cabe reseñar el descenso de ventas durante el ejercicio 2011, ventas que en 2010 fueron 107.125,12 euros y que en el ejercicio 2011 se han visto reducidas un 10% aun habiendo reducido en la medida de lo previsto los gastos de aprovisionamientos.

Por lo anterior, y a fin de adecuar las necesidades actuales de la empresa a la demanda existente y contribuir, además a la reducción de costes, se ha tomado la decisión de amortizar su puesto de trabajo, decisión que conllevará un ahorro de costes (21.600 euros anuales en salario y seguros sociales) que contribuirá a superar la situación económica tan crítica que la empresa atraviesa.

La decisión adoptada, evidentemente dolorosa y no deseada por la dirección de esta empresa, entendemos que contribuirá a reducir el volumen de pérdidas existentes a día de hoy y posibilitar un mejor posicionamiento de la empresa.

En definitiva, evidenciándose, por cuanto se ha expuesto, que El Botón se halla en una grave situación económica, situación negativa que se constata en la existencia actual de pérdidas, y persistiendo la caída de las ventas, circunstancia ésta que no tiene visos de mejorar en un futuro próximo, sino todo lo contrario, por todo ello, como decimos, y a fin de garantizar la continuidad futura de la empresa, El Botón se verá obligada, por las razones expuestas, a amortizar su puesto de trabajo en la fecha indicada por las razones económicas que a Ud. le constan, poniendo a su disposición en este acto la cantidad de 4.571 euros en concepto de indemnización por despido basado en causas objetivas (20 días por año de servicio con el límite de una anualidad), ofreciéndosele también en este acto, y de conformidad con lo preceptuado legalmente, la cantidad compensatoria de 685,50 euros por la falta de preaviso.

En caso de rechazar los citados importes lo depositaremos de inmediato en el juzgado.

Fdo: Gracia El Botón.'

3).- La demandada presentó un resultado positivo de 5.641,97 euros en el año 2.010 y negativo de 138 euros en el año 2.011. Se da por reproducida la cuenta de pérdidas y ganancias aportadas por la demandada con relación a los ejercicios 2.010 y 2.011.

4).- La demandada propuso a la trabajadora una reducción de jornada conforme al documento 5 aportado por la última junto con su demanda que se da por reproducido, lo cual por esta fue rechazado, procediendo con posterioridad a su despido.

5).- El 06/03/12 se presentó papeleta de conciliación, habiéndose celebrado el preceptivo acto el 23/03/12 que concluyó sin avenencia.

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la sentencia de instancia dice: Que debo estimar la demanda formulada por Dª Rosaura frente a Gracia , y debo declarar y declaro la improcedencia de la decisión empresarial de extinción de la relación laboral con efectos al 17/02/2012 y en su consecuencia debo condenar y condeno a la empresa a que en el plazo de cinco días siguientes a la notificación de esta sentencia opte entre la readmisión del trabajador o el abono de la indemnización de abono de una indemnización consistente en 10.090,69 euros, de la que en su caso debiera descontarse de justificarse haber sido ya entregada a la trabajadora la indemnización precedente y, en caso de optar la mercantil por la readmisión, a una cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido, 17/02/2012, hasta la notificación de esta sentencia a razón de 45,71 euros/ día.

TERCERO.-Frente a dicha resolución se interpuso, por la demandada, recurso de suplicación, que fue impugnado de contrario.

CUARTO.-Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada del recurso de suplicación, los mismos tuvieron entrada en esta Sala el día 17 de octubre de 2012, emitiéndose en esa misma fecha diligencia de ordenación en la que se acordó la formación de las actuaciones del recurso y la designación de Magistrado-Ponente.

QUINTO.-Por providencia de 22 de octubre de 2012 se señaló para la deliberación y fallo de los recursos la audiencia del día 30 del mismo mes, en que tuvo lugar.

Fundamentos

PRIMERO.-La sentencia de instancia ha declarado improcedente el despido objetivo comunicado a la actora el día 17 de febrero de 2012, con efectos de esa misma fecha, al no considerar acreditadas las causas económicas invocadas por la empresaria física demandada, titular de una mercería en la localidad vizcaína de Getxo, consistentes en haber registrado en el año 2011 unas pérdidas de 138 euros (en realidad, en la carta de cese se cifraban en 38,09 euros).

Razona al respecto que la cuenta de pérdidas y ganancias en la que figura esa cifra arroja dudas e incertidumbres que impiden tener por cierto su resultado, toda vez que la demandada imputó a la empresa el valor de determinados gastos personales, como los correspondientes a las aportaciones a la Comunidad de Propietarios, al consumo de gas, y a todas las comidas realizadas fuera de su domicilio.

En relación a la primera partida, que según consta en el documento obrante al folio 211, ascendía a 1.638,08 euros, la Magistrada autora de la sentencia argumenta que la ahora recurrente reconoció que el negocio no soportaba ese tipo de gastos, al ocupar un local arrendado, y considera insuficiente la explicación ofrecida por dicha parte en el sentido de que se trataba de gastos por reparaciones, al existir un epígrafe específico referido a 'reparación y conservación' (cuya cuantía fue de 1.698,45 euros).

En lo que respecta a la segunda partida, cuyo importe es de 815,80 euros, la juzgadora señala que el local de negocio no dispone de aparatos de gas.

En cuanto a la tercera, que supone 1.525,25 euros, puntualiza que la demandada se limitaba a entregar a su asesor, para su cómputo, todas las facturas, sin diferenciar las realizadas en relación con el negocio.

Por otra parte, en el fundamento de derecho de la sentencia se afirma, con valor fáctico, al especificarse los elementos de prueba en los que se basa dicho aserto, que en el año 2011, las ventas del establecimiento se redujeron en un 10 %, pero no se pronuncia sobre la virtualidad extintiva de ese descenso, al que se hacía expresa referencia en la comunicación de cese.

SEGUNDO.-Son dos los motivos de suplicación que al amparo de los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , formula la representación letrada de la persona física demandada con la finalidad de que se revoque el fallo del que discrepa, y, en su lugar, se dicte otro que desestime la pretensión actora y declare procedente la extinción de su contrato de trabajo con fundamento en causas económicas.

Mediante el motivo inicial persigue la recurrente la modificación del hecho tercero de los que declara probados la sentencia de instancia, al objeto de dejar constancia de que la empresaria es una persona física y que las cuentas aportadas reflejan la realidad económica de la actividad.

Esta propuesta no merece favorable acogida. De un lado, la forma jurídica adoptada por la demandada para llevar a cabo su actividad empresarial es un dato que se deduce, directamente y con claridad, del ordinal cuya rectificación se postula, así como del que encabeza el apartado histórico de la sentencia, y no ha resultado controvertido en el proceso ni en esta fase, por lo que la inclusión resulta reiterativa e innecesaria.

De otro lado, la veracidad o validez de las cuentas anuales no es una circunstancia de hecho, sino un juicio de valor impropio de figurar en el apartado histórico de la sentencia, en el que según preceptúa el artículo 97.2 de la Ley de esta Jurisdicción sólo se pueden incluir circunstancias fácticas. A lo anterior se une que tal conclusión se formula en términos apodícticos, sobre la base de las cuentas de pérdidas y ganancias de los dos últimos ejercicios, si bien en el desarrollo del motivo la recurrente expone las razones por las que considera adecuada la inclusión de las tres partidas contables cuestionadas por la juzgadora, alegación a la que debemos dar cumplida respuesta por ajustarse a los términos en que se planteó el debate en la instancia y haber resultado determinante para la resolución del litigio, habida cuenta que la declaración de improcedencia del despido enjuiciado se basó exclusivamente en la falta de fiabilidad de las cuentas anuales, al incluir gastos personales de la titular de la empresa, sin justificación para ello.

La parte recurrente sostiene que la imputación, a la explotación del negocio, de esos tres conceptos no resulta indebida.

En cuanto al primero, señala que, según el Plan General Contable, la cuenta dedicada a 'reparación y conservación' es la 622, y que la inclusión en una cuenta independiente dentro de ese mismo grupo, denominada 'Comunidad', con el número 622.1, de determinados gastos derivados de la realización de obras en el local comercial, tuvo como finalidad la de reflejar el carácter extraordinario de los mismos. Añade que el empresario goza de plena libertad para individualizar los gastos de su negocio y contabilizarlos en la forma que estime oportuna, siempre y cuando respete los principios contables básicos, como aquí ha sucedido.

No podemos aceptar esta explicación como válida, pues el examen del libro mayor correspondiente al año 2111 y de los asientos del folio 188 en particular, pone de manifiesto que la demandada imputó al negocio, como gasto, la cantidad fija mensual de 236,44 euros hasta el mes de abril de 2011 y de 240,44 euros a partir de esa fecha en concepto de aportación a la Comunidad de Propietarios, correspondiente presumiblemente a su vivienda particular, si bien a efectos contables computó 5 recibos en la cuenta 'reparación y conservación' y los otros 7 en la cuenta 'Comunidad'. De esta forma dió continuidad a la actuación iniciada en el ejercicio anterior, en el que contabilizó como gastos de reparación del negocio la contribución a la Comunidad de Propietarios de los meses de octubre, noviembre y diciembre a razón de 236,44 euros mensuales.

En lo que respecta a la segunda partida, afirma que 'aunque la misma pudiera ofrecer alguna duda sobre su pertinencia, su mera inclusión no puede implicar automáticamente el descrédito de las cuentas en su conjunto', reconociendo implícitamente su contabilización indebida como gasto del negocio, lo que resulta diáfano para la Sala, pues los gastos computados correspondían al suministro de Gas por la empresa Naturgas, y el establecimiento comercial regentado por la demandada no utilizaba ese combustible. Cabe resaltar, además, que como muestra el Libro Mayor, la demandada no sólo incluyó gastos de esa naturaleza en la partida de gas en cuantía de 815,80 euros, sino también en la partida de energía, por un total de 631,35 euros.

Finalmente, y en lo que concierne a la tercera partida, la recurrente discrepa de la conclusión a la que llega la juzgadora, en el sentido de que no todas las comidas pueden imputarse al negocio, pues lo lógico es que su asesor contabilizase únicamente las relacionadas con el mismo. A ello se une que el importe total de las facturas declaradas, ascendente a 1.525,75 euros es moderado, a su juicio, y sólo ligeramente superior al declarado en 2010, de 1.163,36 euros.

Tampoco podemos compartir este alegato. Por una parte, la convicción judicial encuentra sustento bastante en las manifestaciones de la demandada en la prueba de interrogatorio, en la que reconoció que entregaba todas las facturas de comidas a su asesor, sin distinguir las personales de las realizadas por razón de su actividad profesional. Por otra parte, en el Libro Mayor consta que los importes más elevados, correspondientes a los meses de octubre y noviembre de 20011 (379,04 y 428,24 euros, respectivamente), corresponden a comidas de Lina , sin que se haga mención alguna al negocio.

Cuanto se deja expuesto es razón suficiente para que la juzgadora de instancia no atribuya credibilidad a las cuentas del año 2011, aportadas por la demandada.

TERCERO.-En el segundo motivo de suplicación que formula, denuncia la recurrente la infracción del artículo 52 c), en relación con el artículo 51.1, ambos del Estatuto de los Trabajadores , y de la doctrina fijada por esta Sala en su sentencia de 2 de febrero de 2010 (Rec. 3091/09 ), a cuyo tenor para determinar si una empresa explotada por una persona física tiene o no pérdidas, debe computarse como gasto la cantidad fijada a su favor como compensación de su trabajo personal y directo, siempre que se encuentre dentro del valor normal del mercado en atención a las funciones desempeñadas en el negocio, aunque no tenga carácter de gasto deducible fiscalmente.

Arguye al efecto que en los resultados negativos del año 2011 acreditados contablemente -138 euros- no se incluyó como gasto ninguna cantidad por el trabajo personal y directo de la demandada, por lo que de computarse ese concepto, como procede, las pérdidas serían muchísimo más elevadas, aún deduciendo el importe del consumo de gas, evidenciando la negativa situación económica negativa que padece la empresa y la procedencia de la decisión extintiva. La recurrente cuantifica esa partida en 36.000 euros anuales, alegando que es el umbral mínimo de la retribución dineraria en contraprestación de los servicios prestados que fija el apartado 3, letra a), del artículo 9.bis del Decreto Foral 81/1997, de 10 de junio , del Reglamento del Impuesto de Sociedades de Bizkaia, para aquellas personas que tengan una dedicación a jornada completa.

La recurrente termina diciendo que, en todo caso, se ha producido una disminución persistente de las ventas que en el año 2011 ascendieron a un total de 97.817,27 euros, frente a los 107.125,12 euros del ejercicio anterior, lo que constituye por sí mismo causa justa de despido de conformidad con la redacción del artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores vigente en el momento en que se acordó.

No es posible acoger el planteamiento impugnatorio relativo a la existencia de una situación grave de pérdidas en el año 2011 como consecuencia del cómputo del 'sueldo' que le correspondería percibir a la empresaria por la aportación de su trabajo al negocio.

Ante todo, porque la demandada no esgrimió ese argumento en la carta de despido, y tampoco en el acto de juicio, exponiéndolo por primera vez en este trámite, lo que constituye una inadmisible cuestión nueva.

En segundo lugar, porque tal construcción descansa en una premisa que carece de soporte en la declaración de hechos probados de la sentencia impugnada, cuál es que la demandada trabaja de manera personal, habitual y directa, y a jornada completa, en el establecimiento de su propiedad, lo que no consta acreditado ni se puede presumir.

En tercer y último lugar, la inconsistencia del argumento en cuestión en orden a la resolución del presente recurso proviene de una simple consideración: lo que ha determinarse aquí es si en el año 2011 el negocio explotado por la demandada incurrió o no en las pérdidas alegadas en la comunicación de cese, y si las mismas justifican el despido, y en modo alguno cuál pudieran haber sido virtualmente los resultados del negocio si la ahora recurrente se hubiese asignado, y hubiese percibido efectivamente, una determinada cantidad como compensación de su eventual aportación de trabajo.

Sentado lo anterior, careciendo de fiabilidad las cuentas del año 2011, aportadas por la demandada, que incluyen determinadas partidas que no resultan imputables al negocio, y que determinan que los resultados del citado ejercicio no sean negativos, sino positivos, no queda sino concluir en la corrección de la sentencia de instancia al negar la existencia de una situación económica negativa que justifique la extinción del contrato de trabajo de la demandante.

Situación que tampoco se puede estimar, como se postula en el recurso, en base a una supuesta disminución persistente de las ventas, pues tal persistencia no se puede deducir del mero hecho de que las alcanzadas en el año 2011 fuesen inferiores, en un 8,7 %, a la obtenidas en el 2010, al faltar un dato imprescindible para apreciar esa nota, como es la evolución de las ventas en los últimos trimestres en relación con el mismo período del ejercicio anterior.

Para concluir, no podemos reconocer virtualidad extintiva a la disminución de las ventas entendida como causa productiva, a lo que en todo caso no se hace referencia en el recurso, pues un descenso de las ventas de un 8,7 % en un único ejercicio no reviste, en defecto de otros elementos de juicio, el nivel de suficiencia exigible para justificar el cese impugnado, no existiendo una relación de adecuación o correspondencia entre la importancia intrínseca de la reducción de las ventas, su grado de incidencia en el funcionamiento del negocio, que no se explicita, y la decisión de despedir a una de las dos empleadas que prestan servicios en el mismo.

CUARTO.-A tenor de lo prevenido en los artículos 204, 1 y 4, y 235.1 de la Ley de esta Jurisdicción, la desestimación del recurso de suplicación interpuesto por quien, como la empresaria demandada, no goza del beneficio de justicia gratuita, trae consigo que, una vez firme esta resolución, haya de perder el depósito legal, en beneficio del Tesoro Público, y la aplicación de la cantidad consignada al cumplimiento del fallo de la sentencia impugnada, así como la condena al pago de las costas causadas por su recurso, concretadas en los honorarios devengados por el Letrado de la parte demandante, por la redacción del escrito de impugnación, cuya cuantía fijamos en la parte dispositiva atención a su contenido y a las características del litigio.

Vistos los preceptos citados y demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Dª Gracia , frente a la sentencia de fecha 21 de mayo de 2012, dictada por el Juzgado de lo Social número 5 de Bilbao , en proceso sobre Despido, confirmando lo resuelto en la misma.

Se decreta la pérdida del depósito de 300 euros constituido por la demandada para recurrir, en beneficio del Tesoro Público, en donde se ingresara una vez sea firme esta resolución. Aplíquese, entonces, al cumplimiento de la sentencia la cantidad de condena consignada.

Se impone a la recurrente la obligación de abonar la cantidad de ciento cincuenta euros al Letrado Sr. Tomás , en concepto de honorarios, por la redacción del escrito de impugnación.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2488/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2488/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.