Sentencia Social Nº 3016/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1275/2016 de 12 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2014 - 8056424

mm

Recurso de Suplicación: 1275/2016

ILMO. SR. MIGUEL ÁNGEL SÁNCHEZ BURRIEL

ILMO. SR. DANIEL BARTOMEUS PLANA

ILMO. SR. FÉLIX V. AZÓN VILAS

En Barcelona a 13 de mayo de 2016

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3016/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por Luis Carlos frente a la Sentencia del Juzgado Social 7 Barcelona de fecha 22 de octubre de 2015 dictada en el procedimiento nº 1217/2014 y siendo recurrido Instituto Nacional de la Seguridad Social. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. FÉLIX V. AZÓN VILAS.

Antecedentes

PRIMERO.-Tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Invalidez general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 22 de octubre de 2015 que contenía el siguiente Fallo:

'Que desestimando la demanda presentada por Luis Carlos contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver a la entidad gestora de la pretensión deducida en su contra.'

SEGUNDO.-En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

'1º.- Luis Carlos , nacido el NUM000 -1983, cuyas demás circunstancias personales se tienen por reproducidas, afiliado a la Seguridad Social, de profesión habitual VIGILANTE DE SEGURIDAD, promueve expediente de incapacidad permanente en fecha 5-9-2014 encontrándose inscrito como demandante de empleo (desde 5-5-2014)

2º.- De 1-1-2000 a 31-10-2014 el actor ha permanecido inscrito como demandante de empleo 733 días. Fue alta en una empresa de 23-7-2013 a 29-7-2013 -con baja voluntaria. Se inscribe como demandante de empleo el 5-5-2014. Percibió la prestación de desempleo de 28-1-2012 a 22-7-2013. Otros períodos de inscripción como demandante de empleo: 30-6-2004, de 4-1-2007 a 16-1-2007 y de 7-2-2012 a 29-7-2013

3º.- El 17-10-2014 la Dirección General del Instituto Nacional de la Seguridad Social resolvió que la parte actora no se encontraba en situación de incapacidad permanente, derivada de enfermedad común, no reuniendo el período mínimo de cotización, contando con 3351 días cotizados -2878 días de cotización real y 473 asimilados- y precisando 5473 días, debiendo continuar con asistencia sanitaria. Se valoraron las lesiones dictaminadas por el ICAM en fecha 30-9-2014: 'CRISIS DE ANSIEDAD CON AGORAFOBIA. ACTUALMENTE EN TRATAMIENTO EN REGIMEN DE HOSPITAL DE DIA', con la observación 'actualmente no podria anar a treballar' -folio 33-.

4º.- Resolución de 26-11-2014 desestimó la reclamación previa interpuesta por considerar el demandante que está afectado de incapacidad permanente absoluta, subsidiariamente, total.

5º.- El demandante padece psicosis inespecificada y trastorno disociativo, bajo controles y en tratamiento continuado desde enero de 2013. Ha permanecido ingresado en Centre Forum (CSM) un mes por episodio de ansiedad paroxística a finales de 2012, en el Hospital de Día con la orientación diagnóstica de crisis de ansiedad con agorafobia y a continuación en el Centro de Día FVB de Sant Andreu donde está en proceso de desvinculación del servicio por no poder incorporarse a los Programas -personas nuevas, tareas nuevas ... (informe Psiquiatría e informe Centre de Dia FVB Sant Andreu de fechas 27-8-2015 -folis 46 y 49- e ICAM). Presenta importante sintomatología ansiosa, alucinaciones auditivas que desencadenan miedo y crisis de ansiedad. Tendencia al aislamiento y dependencia materna.

6º.- El demandante tiene un grado de discapacidad del 69 % con carácter definitivo -resolución Departament Benestar Social de 31-3-2014-, con efectos 18-11- 2013 (60 % por trastorno mental-psicosis- y 9 puntos por factores sociales).

7º.- La base reguladora de la prestación de incapacidad permanente total asciende a 1048,60 €; fecha de efectos 5-9-2014 -desde situación de no alta- y 30-9- 2014 -desde situación asimilada a la de alta-'

TERCERO.-Mediante auto de fecha 9 de diciembre de 2015 se denegó la aclaración de la sentencia.

CUARTO.-Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandante, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria, a la que se dió traslado no impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Se articula el recurso por la representación de Luis Carlos sobre la base de dos motivos: en el primero de ellos, al amparo de la letra b) del articulo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , se pretende la revisión de los hechos declarados probados; y en el segundo, al amparo de la letra c) de la misma norma, se alega infracción del artículo 138 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social , así como de la jurisprudencia flexibilizadora de los requisitos para considerar una situación como asimilada al alta. El Instituto Nacional de la Seguridad Social no ha impugnado el recurso.

La demanda origen del presente procedimiento pretendía el reconocimiento de que el demandante se encuentra situación incapacidad permanente absoluta o, subsidiariamente, de incapacidad permanente total para su profesión habitual, así como su derecho a percibir la prestación económica correspondiente por entender que reúne los requisitos que exige la ley, en particular reúne el periodo de carencia y se encuentra en situación asimilada al alta en el momento del hecho causante de la invalidez.

La sentencia desestima dicha pretensión pues, si bien entiende que se encuentra en situación incapacidad permanente absoluta, no realiza tal declaración por cuanto no se reúne el requisito de alta, o situación asimilada, y periodo de cotización.

SEGUNDO.- En cuanto a la pretendida modificación de hechos declarados probados (en adelante, HDP) que propone el recurso, debe en primer lugar razonarse que, con carácter general, el órgano que conoce del recurso extraordinario de suplicación no puede efectuar una nueva ponderación de la prueba, pues es a quien ha presidido el acto del juicio en la instancia a quien corresponde apreciar los elementos de convicción para establecer la verdad procesal intentando que la misma se acerque lo más posible a la verdad material. Ahora bien, tal principio debe ser matizado en el sentido de que el Tribunal 'ad quem' está autorizado para revisar las conclusiones fácticas cuando los documentos o pericias citados por la parte recurrente pongan de manifiesto de manera patente e incuestionable el error en el que ha incurrido la sentencia recurrida, o la irracionalidad o arbitrariedad de sus conclusiones: De otra forma carecería de sentido la previsión del artículo 193.b) de la ley procesal.

Además, debe señalarse que la jurisprudencia viene exigiendo con reiteración, hasta el punto de constituir doctrina pacifica, que para estimar este motivo es necesario que concurran los siguientes requisitos:

1º.- Que se señale con precisión y claridad cuál es el hecho afirmado, negado u omitido, que el recurrente considera equivocado, contrario a lo acreditado o que consta con evidencia y no ha sido incorporado al relato fáctico.

2º.- Que se ofrezca un texto alternativo concreto para figurar en la narración fáctica calificada de errónea, bien sustituyendo a alguno de sus puntos, bien complementándolos.

3º.- Que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se considera se desprende la equivocación de la sentencia, sin que sea dable admitir su invocación genérica, ni plantearse la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; señalando la ley que el error debe ponerse de manifiesto precisamente merced a las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

4º.- Que esos documentos o pericias pongan de manifiesto, el error de manera clara, evidente, directa y patente; sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales y razonables, de modo que sólo son admisibles para poner de manifiesto el error de hecho, los documentos que ostenten un decisivo valor probatorio, tengan concluyente poder de convicción por su eficacia, suficiencia, fehaciencia o idoneidad.

5º.- Que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión a nada práctico conduciría, si bien cabrá admitir la modificación fáctica cuando no siendo trascendente en esta instancia pudiera resultarlo en otras superiores.

6º.- Que no se trate de una nueva valoración global de la prueba incorporada al proceso.

El recurso propone que se modifique ' parte de hecho declarado probado Segundo y tercero apartado referente a los períodos de cotización exigidos', si bien no formula propuesta de redacción alternativa alguna; antes bien, insiste en los argumentos jurídicos que luego reproduce en el siguiente motivo de derecho, al amparo de la letra c). No existiendo redacción alternativa, debemos desestimar el motivo, sin perjuicio de que cuanto plantea sea analizado en el apartado posterior. Se desestima el primer motivo de recurso.

TERCERO.- En el motivo jurídico se denuncia la infracción por inaplicación de los artículos del Texto Refundido de la LGSS que regulan la invalidez permanente así como los requisitos de alta y cotización para acceder a ella.

Es necesario recordar en este momento que el artículo 138 LGSS (' beneficiarios') establece que tendrán derecho a las prestaciones por incapacidad permanente las personas incluidas en el Régimen General que sean declaradas en tal situación y que, además de estar en situación de alta, o asimilada, en el sistema según exige el apartado uno del artículo 124, acrediten haber cubierto el período de cotización, que para el caso de la demandante, asciende a la cuarta parte del tiempo transcurrido entre la fecha en que se haya cumplido los veinte años y el día en que se hubiese producido el hecho causante, con un mínimo, en todo caso, de cinco años, exigiendo la norma además que al menos la quinta parte del período de cotización exigible deberá estar comprendida dentro de los diez años inmediatamente anteriores al hecho causante. Añade más adelante la norma que las pensiones de incapacidad permanente en los grados de incapacidad permanente absoluta para todo trabajo o gran invalidez derivadas de contingencias comunes podrán causarse aunque los interesados no se encuentren en el momento del hecho causante en alta o situación asimilada a la de alta, siendo en tales supuestos, el período mínimo de cotización exigible de quince años, distribuidos en la forma descrita arriba. El artículo 124.1 exige que ' las personas incluidas en el campo de aplicación de este Régimen General causarán derecho a las prestaciones del mismo cuando, además de los particulares exigidos para la respectiva prestación, reúnan el requisito general de estar afiliadas y en alta en este Régimen o en situación asimilada al alta, al sobrevenir la contingencia o situación protegida, salvo disposición legal expresa en contrario'.

Por su parte el artículo 36 ('situaciones asimiladas a la de alta') del Real Decreto 84/1996, de 26 de enero , por el que se aprueba el Reglamento General sobre Inscripción de Empresas y Afiliación, altas, bajas y variaciones de datos de trabajadores en la Seguridad Social, establece que continuarán comprendidos en el campo aplicación del Régimen de la Seguridad Social en que estuvieran encuadrados, pero en situación asimilada a la de alta en el mismo, quienes, aun cuando hubieren cesado en la prestación de servicios o en el desarrollo de la actividad determinante del encuadramiento en dicho Régimen, se encuentren en situación legal de desempleo, total y subsidiado, y la de paro involuntario una vez agotada la prestación, contributiva o asistencial, siempre que en tal situación se mantengan la inscripción como desempleado en la oficina de empleo.

La tesis del recurso viene a ser que el recurrente en el momento del hecho causante, que situaría en el día 30 de septiembre de 2014, estaba inscrito como demandante de empleo y por tanto en situación asimilada al alta, lo que automáticamente le daría derecho al reconocimiento -en su caso- de una incapacidad permanente total para su próxima habitual, y también de una incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo.

El debate se limita a determinar si el periodo que se extiende entre el 29 de julio de 2013 -fecha en que causa baja voluntaria como demandante de empleo- hasta el 5 de mayo de 2014 -fecha en la que vuelve inscribirse como demandante de empleo- implica una solución de continuidad en la situación de asimilada al alta, o debe entenderse que la situación asimilada al alta se mantiene, por cuanto en dicha fecha ya presentaría la enfermedad psiquiátrica que luego habrá de sustentar el reconocimiento de la incapacidad permanente. La sentencia razona que no puede considerarse que haya estado en situación asimilada alta en los siguientes términos:

'Teniendo en cuenta la anterior doctrina, el demandante no justifica los más de 10 meses que estuvo desvinculado del mercado de trabajo por cuanto si bien consta que estuvo ingresado un mes a finales de 2012, que inició tratamiento y controles psiquiátricos en enero de 2013 por causa del trastorno mental que padece, sin embargo no aparece informada la fecha de ingreso en el Hospital de Día -no aportado informe asistencial- tampoco que haya requerido asistencia sanitaria urgente ni controles seguidos del médico de cabecera, por lo que se concluye que el actor, desde una situación de no alta ni asimilada a la de alta, no reúne el período de cotización que exige el art. 138 de quince años'.

Ahora bien, como también plantea el recurso, debemos analizar la aplicabilidad al presente caso de la 'doctrina flexibilizadora'del requisito de situación asimilada al alta, que ha sido reiterada en numerosas ocasiones por los Tribunales: baste como cita y explicación de dicha doctrina la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 3 de junio de 2014, RCUD 2588/2013 , que relata dicha doctrina en los siguientes términos:

SEGUNDO.- 1.- El recurso denuncia infracción de los arts. 125 , 137.1.c ) y 138.2 LGSS en relación con la jurisprudencia de esta Sala flexibilizadora del requisito de alta o asimilada para acceder a las prestaciones de incapacidad permanente.

... debe destacarse que, con relación al requisito del alta, la jurisprudencia de esta Sala ha atenuando su exigencia, mediante una interpretación humanizadora que pondera las circunstancias de cada caso concreto con el fin de evitar supuestos no justificados de desprotección.

... doctrinas a las que es dable adicionar la que interpreta con flexibilidad el requisito de estar inscrito como demandante de empleo 'tanto más cuanto que reunía los requisitos para obtener la pensión cuando los padecimientos se produjeron' ( STS/Social 11-XII-1986 ), añadiendo que 'pudiendo concluirse en esta línea, y siguiendo la doctrina marcada en la referida STS/IV 19-XII-1996 , que el requisito del alta y las situaciones asimiladas a ella han sido interpretados de modo no formalista por esta Sala, estimando en general que sí concurría la situación de alta, cuando se inicia el acontecer que conduce al hecho causante y es fundadamente explicable que se hayan descuidado los resortes legales prevenidos para continuar en alta, entonces el requisito ha de entenderse por cumplido'.

5.- La aplicación de esta doctrina al supuesto ahora enjuiciado comporta la estimación del recurso, debiendo entenderse que concurre el presupuesto de encontrarse la ahora recurrente en situación de asimilada al alta a los efectos de acceder a la prestación de incapacidad permanente absoluta, puesto que es fundadamente explicable que pudiera haber dilatado su inscripción formal como demandante de empleo durante un período de tiempo, tanto más cuanto en el momento de producirse la baja en la Seguridad Social estaba afecta de la misma enfermedad ya iniciada que le condujo a la situación de incapacidad permanente absoluta, con las graves dolencias no cuestionadas ... puesto que por su estado no podía realmente efectuar una actividad con habitualidad, rendimiento y eficacia siendo fundadamente explicable que pudiera haber dilatado su inscripción formal como demandante de empleo.

En el presente caso se da la circunstancia de que la propia sentencia reconoce en el último párrafo de sus razonamientos jurídicos que

'El actor reúne el requisito de incapacidad permanente. Las dolencias que presenta - de profesión habitual vigilante de seguridad-, diagnosticado de psicosis inespecificada y trastorno disociativo, en tratamiento psiquiátrico desde enero de 2013, con importante sintomatología ansiosa, alucinaciones auditivas que desencadenan miedo y crisis de ansiedad, tendencia al aislamiento y dependencia materna, con incertidumbre en la posibilidad de recuperación ( STS 28-11-1990 y 18-4-1988 ) tal y como resulta de los informes aportados, tienen perfecto encaje en la situación de incapacidad permanente absoluta'.

A lo que debe añadirse, según señala el HDP5 y el propio RJ transcrito, que está en tratamiento con importante sintomatología psiquiátrica desde enero de 2013, con varios ingresos en centros especializados. En tales condiciones debemos concluir que en el presente caso es de aplicación dicha doctrina, pues la solución de continuidad en la inscripción como desempleado demandante de empleo, y el intervalo hasta que se vuelve a inscribir puede entenderse derivado de su enfermedad psiquiátrica, lo que nos aleja de una voluntad clara y consciente de salir del mercado laboral y del sistema protector de la Seguridad Social, o una dejación tal de sus obligaciones que conduzca a similar conclusión. Ya hemos explicado que la doctrina jurisprudencial flexibilizadora del requisito viene a sentar que hay supuestos en los que aun cuando no se cumpla con los requisitos, estricto sensu, se mantiene una voluntad clara de permanecer en el sistema, y en el tal caso las lesiones y enfermedades que padece existían ya en el momento en que se pierde la condición de asimilado al alta y precisamente son la causa que hacen descuidar las obligaciones legaleso administrativas para permanecer en el sistema, claramente los supuestos de padecimiento de fuertes afecciones psiquiátricas, alcoholismo, o drogodependencia que le hubieran hecho descuidar el cumplimiento de las obligaciones. De lo cual debemos deducir que se encontraba en situación asimilada al alta el momento de la solicitud.

De lo expuesto debemos concluir que el recurrente reúne los requisitos para ser tributario de invalidez permanente en grado de absoluta para todo tipo de trabajo, pues está en situación de alta en el régimen general, no sólo porque cuando causa baja sus enfermedades le impedían ser consciente de la decisión, si no porque podemos deducir de dichos HDP que en la fecha en que se podría considerar interrumpida la situación asimilada alta -el 29 de julio de 2013- ya reunía los requisitos para el reconocimiento de dicha invalidez. Y si consideramos al recurrente en situación asimilada al alta, el periodo de cotización exigido es de cinco años, 1800 días (acredita 2878 días), de los cuales más de 365 lo son en los últimos 10 años, por lo que reúne los requisitos de cotización genérica y específica.

Ello lleva a estimar el recurso y declararle en situación de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo y efectos del 30 de septiembre de 2014 (HDP7). Sin costas

Fallo

Que debemos estimar, como lo hacemos, el recurso de suplicación interpuesto por Luis Carlos frente a la sentencia del Juzgado de lo Social 7 de Barcelona, de fecha 22 de octubre de 2015 , recaída en autos 1217/14, seguidos a su instancia contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, y en su consecuencia demos declarar al recurrente en situación de incapacidad permanente absoluta para todo tipo de trabajo con los efectos y la base reguladora que obran en dicha sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia se devolverán los autos al Juzgado de instancia para su debida ejecución.

La presente resolución no es firme y contra la misma cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. El recurso se preparará en esta Sala dentro de los diez días siguientes a la notificación mediante escrito con la firma de Letrado debiendo reunir los requisitos establecidos en el Artículo 221 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

Así mismo, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 229 del Texto Procesal Laboral, todo el que sin tener la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social o no goce del beneficio de justicia gratuita o no se encuentre excluido por el artículo 229.4 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , depositará al preparar el Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, la cantidad de 600 euros en la cuenta de consignaciones que tiene abierta esta Sala, en BANCO SANTANDER, Oficina núm. 6763, sita en Ronda de Sant Pere, nº 47, cuenta Nº 0937 0000 66, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos.

La consignación del importe de la condena, cuando así proceda, se realizará de conformidad con lo dispuesto en el artículo 230 la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , con las exclusiones indicadas en el párrafo anterior, y se efectuará en la cuenta que esta Sala tiene abierta en BANCO SANTANDER (oficina indicada en el párrafo anterior), cuenta Nº 0937 0000 80, añadiendo a continuación seis dígitos. De ellos los cuatro primeros serán los correspondientes al número de rollo de esta Sala y dos restantes los dos últimos del año de dicho rollo, por lo que la cuenta en la que debe ingresarse se compone de 16 dígitos. La parte recurrente deberá acreditar que lo ha efectuado al tiempo de preparar el recurso en esta Secretaría.

Podrá sustituirse la consignación en metálico por el aseguramiento de la condena por aval solidario emitido por una entidad de crédito dicho aval deberá ser de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento.

Para el caso que el depósito o la consignación no se realicen de forma presencial, sino mediante transferencia bancaria o por procedimientos telemáticos, en dichas operaciones deberán constar los siguientes datos:

La cuenta bancaria a la que se remitirá la suma es IBAN ES 55 0049 3569 920005001274. En el campo del 'ordenante' se indicará el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y el NIF o CIF de la misma. Como 'beneficiario' deberá constar la Sala Social del TSJ DE CATALUÑA. Finalmente, en el campo 'observaciones o concepto de la transferencia' se introducirán los 16 dígitos indicados en los párrafos anteriores referidos al depósito y la consignación efectuados de forma presencial.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.-La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.