Sentencia Social Nº 3018/2009, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3943/2008 de 20 de Octubre de 2009

Encabezamiento

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Recurso c/s nº 3943/08

Recurso contra Sentencia núm. 3943/08

Ilma. Sra. Dª. Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Presidente

Ilma. Sra. Dª Gema Palomar ChalverIlmo. Sr. D. Ramón Gallo Llanos

En Valencia, a veinte de octubre de dos mil nueve.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3018/2009

En el Recurso de Suplicación núm. 3943/08, interpuesto contra la sentencia de fecha 25 de julio de 2008 , dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm, en los autos núm. 923/07, seguidos sobre incapacidad temporal, a instancia de D. Borja , contra el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en los que es recurrente la parte demandada, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Gema Palomar ChalverIlmo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 25 de julio de 2008, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda formulada por Borja contra el INSS declaro improcedente la sanción impuesta de extinción de la prestación de incapacidad temporal iniciada el 23-10-06, condenando a dicho organismo al abono de la prestación correspondiente sobre base reguladora de 26,98?, efectos de 29-3-07 y hasta que exista causa legal de extinción.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "1º) Circunstancias de afiliación. El demandante está afiliado a la Seguridad Social y en situación de alta en el RETA a consecuencia de trabajos que venía desarrollando por cuenta propia como y tiene cubierto el periodo de carencia requerido para causar derecho a la prestación que reclama. 2º) Baja medica. En fecha 23-10-06 se le expidió baja medica por enfermedad común, dictándose Resolución por la demandada, en fecha 10-11-06 , por la que se le reconoció el Derecho al subsidio con efectos económicos desde el 2610-06 y base reguladora de 26,98? diarios (folio 99). En la mentada resolución se indicó que,El pago del subsidio se efectuará por periodos vencidos, según la modalidad de pago señalada por usted en la solicitud, debiendo acreditar la subsistencia de la Incapacidad Temporal mediante la presentación de los partes de confirmación de la misma". 3º) Apertura expediente sancionador. En fecha 27-7-07 se le remitió escrito al actor, que obra al folio 82, por el que se comunicaba se había iniciado expediente sancionador en el que se indicaba que la fecha del último pago, por aportación de partes , fue el 29-3-07, que la fecha de requerimiento para la presentación habría sido el 1-2-07 y que la fecha de presentación efectiva fue el 19-7-07, indicándosele que la sanción que pudiera corresponder seria la de extinción,,...conforme lo dispuesto en el artículo 47.1b) de la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social". En fecha 9-8-07 el actor presentó escrito de alegaciones que consta al folio 7 y se da aquí por reproducido, en el que refería las razones de la tardanza en la presentación de partes, entre ellas confusión por el medico de la emisión de partes y accidente de circulación que habría sufrido el 5-2-07. Formulada propuesta por la Instructora , en la que se indicaba que el actor no había presentado alegaciones (folio 75), se dictó Resolución en fecha 21-8-08 por la que se impuso la,...sanción de extinción de la prestación desde 29-3-07 fecha del último pago por aportación de partes", previa calificación de la infracción como grave, a tenor del art. 25.2 de LISOS y al amparo de lo previsto en el art. 47.1b de dicha norma. 4º ) Accidente de circulación. El actor sufrió accidente de circulación en fecha 5-2-07 , siendo ingresado en institución sanitaria de la que fue dado de alta el 9-2-07 , con diagnostico de fractura de tibia y peroné izquierdo. (folio 12). 5º) Emisión de partes por su facultativo. El 8-2-07 su facultativo le expidió parte de confirmación con efectos 8-2-07 y con número 16. (folio 20). Sin embargo el mismo facultativo el día 15-2-07 le expidió parte de alta del proceso iniciado el 23-10-06 y con efectos 4-2-07 (folio 21). Con la misma fecha, 15-2-07, el mismo facultativo le expidió parte de confirmación, con efectos 8-2-07 pero con núm. 1 (folio 19) , por tanto de nuevo proceso de incapacidad temporal. Posteriormente, en fecha 23-2-07 (folio 107) se le volvió a expedir parte de confirmación con el núm. 16 que correspondería al proceso iniciado el 23-10-06. El actor presentó en fecha 18- 3-07 (folios 87 y ss.), partes de confirmación con los números 16 (de fecha 8-2-07 y expedido el 23-2-07), 17 (de fecha 18-2-07 y efectos 15-2-07), 18 (de fecha 23-2-07 y efectos 22-2-07) y 19 (de fecha 1-3-07 e idénticos efectos). Nuevamente en fecha 19-7- 07 el actor presentó partes con los números 24 (de fecha 12-4-07 y efectos 5-4-07) al 32 (de fecha 8-6-07 y efectos 31-5-07). (folios 87 y ss). Consta que al actor se le continuaron dando partes de confirmación, al menos hasta el 18-10-07 (con núm. 52). (folio 38). 6º) Requerimientos al actor. Al actor se le requirió, en fecha 1-2-07 , la presentación de partes de baja (folio 85). Con posterioridad a ello no consta que hubiera habido nuevo requerimiento.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandada. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La Sentencia de instancia declaró improcedente la sanción impuesta al actor de extinción de la prestación de incapacidad temporal iniciada el 23-10-06, condenando al INSS al abono de la prestación correspondiente sobre base reguladora de 26,98?, efectos de 29-3-07 y hasta que exista causa legal de extinción. Este pronunciamiento ha sido recurrido por la entidad gestora al amparo del apartado c) del art. 191 de la LPL entendiendo infringidas las siguientes normas: A).- art. 5 de la Orden de 19-6-1997 ; B).- art. 25 de la Ley de Infracciones y Sanciones en el Orden Social; C).- art. 47 de esta misma Ley . Alega que a tenor de estas disposiciones es claro que la actuación de la Entidad Gestora fue acorde a Derecho y correcta la extinción de la prestación de incapacidad temporal.

SEGUNDO.- Debemos partir de las siguientes premisas fácticas para dilucidar la cuestión jurídica planteada: A).- En fecha 23- 10-06 al actor se le expidió baja medica por enfermedad común, dictándose Resolución por la demandada en fecha 10-11-06 por la que se le reconoció el Derecho al subsidio con efectos económicos desde el 26-10-06. B).- En fecha 27-7-07 se le remitió escrito al actor por el que se comunicaba se había iniciado expediente sancionador en el que se indicaba que la fecha del último pago, por aportación de partes, fue el 29-3-07, que la fecha de requerimiento para la presentación habría sido el 1-2-07 y que la fecha de presentación efectiva fue el 19-7-07, indicándosele que la sanción que pudiera corresponder seria la de extinción , "...conforme lo dispuesto en el artículo 47.1b) de la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social". C).- En fecha 9-8-07 el actor presentó escrito de alegaciones en el que refería las razones de la tardanza en la presentación de partes, entre ellas confusión por el medico de la emisión de partes y accidente de circulación que habría sufrido el 5-2-07. D).- Formulada propuesta por la Instructora, en la que se indicaba que el actor no había presentado alegaciones, se dictó resolución en fecha 21-8-08 por la que se impuso la "...sanción de extinción de la prestación desde 29-3-07 fecha del último pago por aportación de partes", previa calificación de la infracción como grave, a tenor del art. 25.2 de LISOS y al amparo de lo previsto en el art. 47.1b de dicha norma. E).-El actor presentó en fecha 18-3-07 partes de confirmación con los números 16 , 17 (de fecha 18-2-07 y efectos 15-2- 07) , 18 (de fecha 23-2-07 y efectos 22-2-07) y 19 (de fecha 1-3-07 e idénticos efectos). Nuevamente en fecha 19-7-07 el actor presentó partes con los números 24 (de fecha 12-4-07 y efectos 5-4-07) al 32 (de fecha 8-6-07 y efectos 31-5-07). Consta que al actor se le continuaron dando partes de confirmación, al menos hasta el 18-10-07

TERCERO.- Dispone el art .5 de la O.M de 19 de junio de 1997 que "en los procesos de incapacidad temporal correspondientes a trabajadores por cuenta propia, así como a afiliados al Régimen Especial de Empleados de Hogar, corresponderá a los interesados remitir a la entidad gestora la copia de los partes médicos de baja, confirmación de la baja o de alta, utilizando para ello la copia destinada a la empresa". Dicho precepto debe ponerse en relación con el art. 25-2 de la LISOS que tipifica, como infracción grave, "...2 . No comparecer, salvo causa justificada , a los reconocimientos médicos ordenados por las entidades gestoras o colaboradoras, en los supuestos así establecidos, así como no presentar ante las mismas los antecedentes, justificantes o datos que no obren en la entidad, cuando a ello sean requeridos y afecten al Derecho a la continuidad en la percepción de la prestación". Por su parte el art. 47.1 b regula las sanciones a imponer a las faltas graves "...tipificadas en el artículo 25 con pérdida de la prestación o pensión durante un período de tres meses, salvo las de sus números 2 y 3, respectivamente , en las prestaciones por incapacidad temporal y en las prestaciones y subsidios por desempleo, en las que la sanción será de extinción de la prestación".

Dispone la Sentencia del T.S. de 19-6-2007, dictada en relación con el principio de oficialidad en materia de IT y la aplicación o no de la prescripción del art. 43 de la LGSS, que "existe una previsión específica en el art. 5 apartados 1 y 2 de la Orden de 19 de junio de 1997, por la que se desarrolló el Real decreto 575/1997, de 18 de abril, que modifica determinados preceptos de la gestión y control de la prestación económica de la Seguridad Social por incapacidad temporal que expresamente impone a los trabajadores por cuenta propia que hayan concertado la prestación económica con una Mutua la obligación de "remitir a la entidad gestora la copia de los partes médicos de baja, de confirmación o de alta , utilizando para ello la copia destinada a la empresa"; quiere ello decir que uno de los cuatro partes de baja o confirmación que el médico del Servicio de Salud correspondiente extiende por imperio del art. 1 de la misma Orden Ministerial le es entregado al trabajador por cuenta propia con la obligación específica de entregarlo a la Entidad Gestora o Colaboradora y con la finalidad específica de que ésta conozca la situación de baja laboral, lo que no ocurre cuando se trata de trabajadores por cuanta ajena pues en tal caso, salvo supuesto excepcional previsto en el art. 2 de dicha Orden, no incumbe al trabajador sino a la empresa la comunicación de dicha noticia a la Entidad correspondiente. Se trata de una obligación especifica que tiene la doble finalidad de facilitar la gestión y control de la contingencia por parte de la destinataria del parte de baja, y el abono de la prestación durante el tiempo por el que aquel trabajador sea acreedor a la prestación correspondiente. Las consecuencias de tal incumplimiento no se hallan específicamente previstas en la Ley, pero de lo que no cabe duda es de que se trata del incumplimiento por el interesado de una obligación que impide el control de la prestación con todos los efectos que ello supone respecto de la apertura a situaciones de fraude y a hacer ineficaz la posible aplicación de las medidas de suspensión o extinción de la misma en los supuestos previstos en el art. 132 de la LGSS ".

CUARTO.- En el caso de autos existió un incumplimiento por parte del actor de la presentación de los partes de confirmación en el plazo de 5 días, y un consiguiente requerimiento por parte de la entidad gestora efectuado el 1-2-07. El actor presentó en fecha 18-3-07 partes de confirmación con los números 16 , 17 (de fecha 18-2-07 y efectos 15-2-07), 18 (de fecha 23- 2-07 y efectos 22-2-07) y 19 (de fecha 1-3-07 e idénticos efectos). El INSS realiza un último pago "por aportación de partes, el 29-3-2007". Del relato fáctico de desprende que el demandante deja de nuevo de presentar partes en el mes de marzo y sucesivos haciéndolo nuevamente en fecha 19-7-07, antes de la apertura del expediente sancionador y sin que esta vez mediara requerimiento de presentación. En esta última fecha el actor presentó partes con los números 24 (de fecha 12-4-07 y efectos 5- 4-07) al 32 (de fecha 8-6-07 y efectos 31-5-07).

De lo expuesto resulta que, por un lado, el actor incumplió la obligación de presentación de los partes de confirmación en el plazo de 5 días que impone la O. de 19-6-1997. Por otro , debe subrayarse que la infracción tipificada en la LISOS en el art. 25.2 consiste en no presentar ante las entidades gestoras o colaboradoras "los antecedentes, justificantes o datos que no obren en la entidad, cuando a ello sean requeridos y afecten al derecho a la continuidad en la percepción de la prestación", es decir, se exige el previo requerimiento y consta que el actor lo fue en 1-2-07, lo que motivó la presentación de los partes el día 18-3-2007, pero sin que con posterioridad y ante la pasividad que se instauró a partir de esa fecha del mes de marzo , hubiere constancia de nuevo requerimiento. Se procedió en 27-7-07 a la apertura de expediente sancionador.

Es por ello que no cabe entender cometida la existencia de una infracción grave, y, en consecuencia, no se puede aplicar la sanción de extinción de la prestación que para las faltas graves prevé el art. 47.1 .b) de

la LISOS. No debemos olvidar el fundamental dato que obra en el relato fáctico sobre que al actor se le continuaron dando partes de confirmación , al menos hasta el 18-10-07, lo que demuestra su incapacidad para trabajar. Su desidia, su actitud poco colaboradora para con el sistema y su incumplimiento del art. 5 de la Orden de 19 de junio de 1997 deben provocar una respuesta de la entidad gestora como podría ser la suspensión cautelar de la prestación hasta tanto se regularice el cumplimiento de los requisitos formales que la norma impone. En esta línea el art. 47 d) de la LISOS dispone que "No obstante las sanciones anteriores, en el supuesto de que la transgresión de las obligaciones afecte al cumplimiento y conservación de los requisitos que dan Derecho a la prestación, podrá la entidad gestora suspender cautelarmente la misma hasta que la Resolución administrativa sea definitiva". Imponer la extinción de la prestación concurriendo los requisitos de base para su nacimiento y teniendo en cuenta que, como se indica en la sentencia del TS de 19-06-2007, antes citada, "las consecuencias de tal incumplimiento ( debemos entender la no presentación en el plazo de cinco días) no se hallan específicamente previstas en la Ley" , no es posible, por lo que el recurso del INSS debe ser desestimado y la Sentencia de instancia confirmada.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 1 de Benidorm de fecha 25 de julio de 2008 en virtud de demanda formulada por D. Borja, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así , por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.