Sentencia Social Nº 3018/2011, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1927/2011 de 08 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

Rº.1927/11 mba

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL DE SEVILLA

Iltmo. Señores:

DÑA. ELENA DIAZ ALONSO: Presidenta

DÑA. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA

D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a ocho de noviembre de dos mil once.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3018/11

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Joaquín contra la sentencia del Juzgado de lo Social número UNO de los de SEVILLA, Autos nº 254/11; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª GRACIA MARTÍNEZ CAMARASA, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO .- Según consta en autos se presentó demanda por Joaquín contra S.A.S. se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el 06/04/11 por el juzgado de referencia en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO .- En la citada sentencia y como hechos probados constan los siguientes:

PRIMERO.- D. Joaquín es delegado sindical del Sindicato de Enfermería SATSE-Sevilla, miembro de la Mesa Sectorial de Sanidad y de la Junta de Personal de Unidad Electoral Hospital Virgen Macarena.

SEGUNDO.- El actor tiene categoría profesional de diplomado de enfermería y se encuentra adscrito al Hospital Virgen Macarena.

Desde 1/11/2010 se encuentra liberado a tiempo completo para la realización de labores sindicales.

TERCERO.- La Comunidad Terapéutica del Hospital Universitario Virgen Macarena es un dispositivo asistencial de salud mental dirigido al tratamiento de pacientes que requieren una atención sanitaria especializada de forma permanente, completa y prolongada, dada la gravedad de los trastornos mentales que presentan.

Dicho dispositivo asistencial esta compuesto por psiquiatras, psicólogos clínicos, enfermeros , auxiliares de enfermería , trabajadores sociales, monitores ocupacionales y demás personal de gestión y servicios.

CUARTO.- D. Jose Daniel, Director de la Unidad de Gestión Clínica de Salud Mental del Hospital Virgen Macarena y Dña. Aurelia , coordinadora de la Comunidad Terapéutica, convocaron, para el día 3/3/2011, una reunión asistencial con el fin de tratar la incorporación de nuevo personal a la comunidad así como temas asistenciales relativos a programas y pacientes.

Con carácter general estas reuniones asistenciales están encaminadas a regular la organización funcional y la sistemática de trabajo relacionada con la prestación y atención sanitaria a pacientes. En ellas se tratan datos relativos a la asistencia sanitaria, los cuales están protegidos por la legislación vigente, debiendo ser preservada su confidencialidad.

A estas reuniones asiste el personal de la Comunidad, estando prohibida la entrada de personas ajenas a ella, a fin de proteger los datos y confidencialidad de los pacientes y sus tratamientos.

QUINTO.- Como consecuencia de rumores existentes sobre modificaciones en las condiciones laborales de los trabajadores , éstos pretendieron aprovechar la reunión convocada para tratar temas laborales, llegando uno de ellos a avisar al actor para que acudiera a la reunión.

Antes de su inicio y, una vez que el Sr Jose Daniel advirtió la presencia del actor, le manifestó su imposibilidad de asistir a la reunión y la de tratar en ella temas laborales, al carecer de competencias para resolver o acordar cualquier medida en dicho ámbito.

Tras manifestar las partes sus discrepancias sobre la cuestión, el actor y algunos trabajadores abandonaron el lugar. .

En el curso de la reunión y, además de los temas asistenciales propios de ella, los trabajadores plantearon algunas cuestiones laborales.

El Sr. Jose Daniel les explicó , incluso con lectura del decreto regulador de la materia, que no estaba facultado para adoptar decisiones en materia laboral, siendo estos aspectos ajenos a su gestión.

En el curso de la reunión hubo de prestarse atención a alguna enferma , que entró en el lugar en el que se celebraba, en estado de gran excitación.

TERCERO .- Contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por el demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

ÚNICO .- La Sentencia de instancia desestimó la demanda inicial del proceso, a través de la cual el actor, que tiene la condición de personal estatutario --es Diplomado en enfermería, Delegado Sindical del Sindicato de Enfermería SATSE-Sevilla , miembro de la Mesa Sectorial de Sanidad y de la Junta de Personal de Unidad Electoral Hospital Virgen Macarena-- interesaba se declarase que el SAS vulneró su derecho de libertad sindical, condenando al Servicio demandado a cesar en su conducta vulneradora.

Contra dicha Sentencia interpone el actor recurso de suplicación --que se impugna de contrario por la entidad demandada--, conteniendo el recurso dos motivos, formulados al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral. En el primero de ellos, solicita la modificación de los hechos probados cuarto y quinto, en los términos que indica. Y en el segundo denuncia la infracción , por no aplicación de los artículos 9.c) y 10 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto, de Libertad Sindical, en relación con el artículo 28. 1 de la constitución Española, así como la infracción, por no aplicación, del artículo 41 de la Ley 7/2007 de 14 de mayo por la que se regula el Estatuto Básico del Empleado Público.

Pero , antes de entrar en el examen de los motivos del recurso, y, dado que se trata de una cuestión de orden público procesal, la Sala debe examinar de oficio su propia competencia, puesto que , las normas que atribuyen el conocimiento de un asunto a uno u otro orden jurisdiccional son de Derecho necesario y no puede quedar a la libre disposición de las partes la competencia para conocer una controversia judicial, a tenor de lo prevenido en el artículo 9.6 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, en que se establece que: "la jurisdicción es improrrogable. Los órganos judiciales apreciarán de oficio la falta de jurisdicción y resolverán sobre la misma con audiencia de las partes y el Ministerio Fiscal. En todo caso esta resolución será fundada y se efectuará indicando siempre el orden jurisdiccional que se estime competente".

Y , habiéndose dado previa Audiencia a las partes y al Ministerio Fiscal, la Sala , pronunciándose sobre dicha cuestión ha de apreciar la incompetencia de jurisdicción, atendida la condición del actor y la de los afiliados al sindicato SATSE del que es Delegado (o la de la mayoría de estos) de personal estatutario, y lo dispuesto en el artículo 1 de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud, que califica de "relación funcionarial especial" la existente entre el personal -antes estatutario- "que desempeña su función en los centros e instituciones sanitarias de los servicios de salud de las Comunidades autónomas o en los centros y servicios sanitarios de la administración General del Estado" y su empleadora, declaración esta que afecta de forma directa a la competencia que el orden jurisdiccional social ostentaba hasta ese momento respecto del personal estatutario.

Como declaró la sentencia de esta Sala núm. 4230/2008 , de fecha 16/12/2008, contemplando un supuesto similar al aquí enjuiciado en que el demandante era el Sindicato Andaluz de Docentes Interinos de Sevilla, Sadi-Sevilla, planteada la cuestión de incompetencia del orden jurisdiccional social, "procede acordar su estimación en aplicación del artículo 3.1 a) de la Ley de Procedimiento Laboral, que establece que: "No conocerán los órganos jurisdiccionales procede la estimación de dicha " en aplicación del artículo 3.1 a) de la Ley de Procedimiento Laboral, que establece que: "No conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social: a) de la tutela de los Derechos de la libertad sindical y del Derecho a huelga relativa a los funcionarios públicos..", precepto que además fue modificado por la Disposición Adicional quinta de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , no sólo porque el Sindicato afectado por este procedimiento está compuesto fundamentalmente por funcionarios, sino porque aunque la demanda se formule como una pretensión declarativa de Derechos en realidad está reclamando una de las garantías del Derecho al ejercicio de la acción sindical en las Administraciones Públicas, ya que el crédito horario de los Delegados Sindicales tiene su fundamento en el artículo 10.3 de la Ley Orgánica 11/1.985, de 2 de agosto de Libertad Sindical, ...en este caso al estar integrado el Sindicato demandante mayoritariamente por funcionarios públicos la regulación del crédito horario reclamado está contenida en el artículo 41.1d) que regula las garantías de la función representativa de personal en la Ley 7/2.007, de 12 de abril, que contiene el Estatuto Básico del Empleado Público, en relación con el artículo 15 a) del Estatuto que reconoce a los funcionarios del Derecho a la libertad sindical.

En el mismo sentido la Sentencia del Tribunal Supremo de 31 de enero de 2.006, citando las de 28 de diciembre de 1.999 , 28 de enero de 2.004, 16 de julio de 2.004 y 7 de diciembre de 2.004 declara que: "«el régimen sindical de la función pública no queda comprendido dentro de la rama social del Derecho, sino que, por el contrario, ha de considerarse, en determinadas condiciones, como una parte del Derecho administrativo y señalan en este sentido que el artículo 3.1.a) de la Ley de Procedimiento Laboral excluye del ámbito de la jurisdicción social la tutela de la libertad sindical de los funcionarios; precepto que no cabe referir únicamente a las pretensiones de tutela de los funcionarios singularmente considerados, sino que debe comprender todas las pretensiones de tutela frente a lesiones de la libertad sindical que se produzcan como consecuencia de decisiones administrativas sometidas al Derecho de la Función Pública , con independencia de que afecten a funcionarios o a organizaciones sindicales». Por otra parte, señalan también estas Sentencias que aunque «el artículo 2.k) de la Ley de Procedimiento Laboral atribuye al orden social las pretensiones que tengan por objeto la «tutela de los Derechos de libertad sindical», de este precepto no puede deducirse que todas las pretensiones de tutela de la libertad sindical sean competencia del orden social, pues, aparte de la exclusión del artículo 3.1.a) de la Ley de Procedimiento Laboral, el propio artículo 175 de la Ley de Procedimiento Laboral , al definir el ámbito del proceso laboral de tutela de la libertad sindical, determina con claridad que esa tutela sólo puede plantearse por la modalidad procesal regulada en los artículos 175 a 182 de la citada Ley cuando «la pretensión sea de las atribuidas al orden jurisdiccional social» y no están atribuidas a ese orden las pretensiones de tutela que afectan a la función pública.

Tales argumentaciones son aplicables al personal estatutario de que aquí se trata, al que, conforme a lo prevenido en el artículo 78 de la Ley 55/2003 de 16 de diciembre, del Estatuto Marco del Personal Estatutario de los Servicios de Salud "Resultarán de aplicación...en materia de representación , participación y negociación colectiva para la determinación de sus condiciones de trabajo, las normas generales contenidas en la Ley 9/1987 , de 12 de junio, de Órganos de representación, determinación de las condiciones de trabajo y de participación del personal al servicio de las Administraciones Públicas, y disposiciones de desarrollo, con las peculiaridades que se establecen en esta Ley" , remisión que actualmente ha de entenderse referida a la Ley 7/2007 de 12 de abril del Estatuto Básico del Empleado Público antes citada, que derogó la Ley 9/1987, de 12 de junio (excepto su artículo 7, y con la excepción contemplada en la disposición transitoria quinta de este Estatuto ), y que, en su artículo 15 , reconoce el Derecho a la libertad sindical, regulando en sus artículos 40 y 41 las funciones y legitimación de los órganos de representación y las garantías de la función representativa del personal.

Así lo viene a reconocer, ya de modo expreso, la nueva Ley 36/2011 de 10 de octubre, reguladora de la jurisdicción social, publicada el 11/10/2011, y que entrará en vigor el 11/12/2011, al disponer en su artículo 3 que no conocerán los órganos jurisdiccionales del orden social:... c) de la tutela de los Derechos de libertad sindical y del Derecho de huelga relativa a los funcionarios públicos, personal estatutario de los servicios de salud y al personal a que se refiere la letra a) del apartado 3 del artículo 1 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , normativa esta que, aunque no esté todavía vigente, tiene un indudable valor ilustrativo, en cuanto que no hace sino sustraer de modo expreso al conocimiento del orden social aquellas cuestiones cuya exclusión venía impuesta de hecho por razón de la condición "funcionarial especial" del personal a que se referían.

En el presente caso el actor, en su condición de Delegado Sindical del SATSE, trata de hacer valer la vulneración del Derecho de libertad sindical previsto en la Ley Orgánica de Libertad Sindical (artículo 1, apartados 1 y 2 , y articulos 2 y 10.3 de la misma) y en los artículos 18 y 78 de la Ley 55/2003, del Estatuto Marco, y dado que, la exclusión que establece el artículo 1.3.a) de la LPL comprende todas las pretensiones de tutela frente a lesiones de la libertad sindical que se produzcan como consecuencia de decisiones administrativas sometidas al Derecho de la Función Pública, con independencia de que afecten a funcionarios o a organizaciones sindicales, en esa exclusión ha de entenderse incluido el personal estatutario, de conformidad con lo anteriormente expuesto, por lo que, como ya se ha indicado , ha de apreciarse de oficio la incompetencia de esta jurisdicción social para conocer de la cuestión litigiosa planteada, sobre la que no procede por tanto efectuar pronunciamiento alguno, advirtiendo a la parte actora que podrá ejercitar los Derechos que la asistan ante la jurisdicción Contencioso-administrativa competente.

Fallo

En el recurso de suplicación interpuesto por Joaquín, --Delegado Sindical del Sindicato de Enfermería SATSE-Sevilla, miembro de la Mesa Sectorial de Sanidad y de la Junta de Personal de Unidad Electoral Hospital Virgen Macarena-- contra Sentencia de fecha 6 de abril de 2011, dictada por el juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla , en virtud de demanda por él presentada contra el SERVICIO ANDALUZ DE SALUD (SAS), sin entrar a resolver sobre el fondo del asunto, apreciamos de oficio la excepción de incompetencia de jurisdicción, advirtiendo al demandante que podrá hacer uso del derecho o Derechos que le asistan ante la Jurisdicción Contencioso-Administrativa competente.

Notifíquese esta Sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que contra ella cabe recurso de casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala , así como que transcurrido el término indicado , sin prepararse recurso, la presente Sentencia será firme.

Una vez firme esta Sentencia devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia , con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior Resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.