Sentencia Social Nº 3018/2012, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2796/2012 de 11 de Diciembre de 2012

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 2796/2012

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/001202

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0001202

SENTENCIA Nº: 3018/2012

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 11 de diciembre de 2012.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. D/Dª. DON MANUEL DIAZ DE RABAGO VILLAR, Presidente en funciones, D. JUAN CARLOS ITURRI GARATE y DON JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Lourdes contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 8 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 24 de julio de 2012 , dictada en proceso sobre AEL, y entablado por Lourdes frente a OSAKIDETZA -SVS- UNIDAD DE EMERGENCIAS DE BIZKAIA.

Es Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado/a D./ña. JUAN CARLOS BENITO BUTRON OCHOA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

PRIMERO.-La actora Lourdes formula demanda sobre reconocimiento de derecho y exención de guardias frente a Osakidetza SVS-Unidad de Emergencias de Bizkaia-, trabaja como DUE en la Unidad de Emergencias de Bizkaia de Osakidetza SVS con relación estatutaria desde octubre de 2010, y salario mensual de 3.998,63 euros, parte proporcional de pagas extraordinarias incluidas. Y cuyo trabajo requiere dos cometidos, el desarrollo del trabajo en la base de emergencias y la realización de dos guardias al mes, de 12 horas cada una de ellas en el centro de coordinación . En el centro de coordinación de emergencias los enfermeros que atienden las urgencias deben llevar puestos cascos-auriculares, para oir las llamadas que se realizan al Centro, lo que permite a estos disponer de libertad para atender el teléfono sin necesidad de tenerlo cogido con las manos. Los datos relativos a las urgencias existentes deben registrarse en el ordenador, lo que exige a los trabajadores estar sentados delante del ordenador. Por otro lado, los trabajadores han de estar controlando en todo momento las pantallas, dado que los avisos de emergencias que llegan de las ambulancias asistenciales aparecen únicamente reflejados en estas, de manera que si los trabajadores no visualizan las pantallas , no tienen forma de conocer las emergencias que surgen en la actividad diaria.

Todas las incidencias de las distintas emergencias tienen su reflejo en las pantallas, de manera que para hacer el seguimiento de las incidencias de una emergencia es necesario estar constantemente atendiendo las pantallas.

SEGUNDO.-En el año 2005 la trabajadora sufre un accidente de trabajo con latigazo cervical. Presentado cervicobraquialgia por las que acude a recibir tratamiento rehabilitador en consulta privada, sin haber sido necesario coger la baja médica para su trabajo. En el mes de marzo de 2011, el día 25 fue dada de baja por un cervicalgia no traumática de la que fue dada de alta el 6 de abril de 2011.

Las molestias que surgieron le hicieron suponer que no iba a poder realizar las guardias en el centro de coordinación de emergencias. La trabajadora en atención a su situación médica y antes de comenzar la realización de las guardias , acudió a la Unidad de Prevención de Emergencias, solicitando la revisión de su estado de salud en aras a limitar las tareas que tenía que realizar, en concreto, evitar realizar el cometido en el Centro de Coordinación de Emergencias. Y la médico de la Unidad de Prevención emitió el informe de 4 de mayo de 2011, que envía al Departamento de Recursos Humanos de Emergencias y en el que indicaba evitar puestos de trabajo que obliguen a mantener la postura de sentado durante tiempo prolongado y propone realizar de guardias por las bases, en las que es posible cambiar de postura periódicamente, evitando el trabajo en el Centro Coodinador donde la postura es sentada y con menor posibilidad de cambios periódicos. El trabajo en Emergencias consta de dos partes (bases+C. Coordinador). En el centro coordinador están con cascos que les permite cambiar de postura cuando se necesite. El que no pueda realizar ambas partes tendrá que valorar la solicitud de un traslado o un cambio de puesto de trabajo por motivos de salud. Con posterioridad, la médico de la Unidad de Prevención de Emergencias modifica el anterior informe indicando en el análisis de las tareas en el Centro de Coodinación se constata que se llevan a cabo mediante cascos inalámbricos que permitirían la realización de cambios posturales periódicos y se cumpliría con la limitación antes descrita, pudiendo la trabajadora realizar sus tareas en el Centro Coordinador.

El 15 de mayo de 2011 la trabajadora acudió a realizar un curso para realizar trabajos en el Centro de Coodinacion de Emergencias y al día siguiente la trabajadora cogió la baja por cervicalgía no traumástica, estando en rehabilitación hasta el 6 de julio del citado año.

TERCERO.-Mientras estaba de baja y en rehabilitación acudió nuevamente a la Unidad de Prevención de Emergencias , comunicándole la médico a la trabajadora que le había aportado ningún informe médico reciente que recogiese su estado en aquel momento y facilitándole el impreso que el especialista traumátologo ha de cumplimentar.

La actora aportó dicho impreso cumplimentado por el Doctor Celso , médico Jefe del Servicio de Traumatología del Hospital de Cruces donde se informaba sobre el estado médico actual de la trabajadora y las posibles limitaciones funcionales que padece, tal y como exigian en el Servicio de prevención. Y cuyo informe de 14 de junio señala que la trabajadora sufre un proceso degenerativo y evolutivo , definitivamtne consolidado, sin posibilidad de mejora y que requiere un tratamiento conservador, consistente en higiene postural y ejercicios y se indica que dicho proceso degenerativo sea más lento y benigno con los cuidados prescritos. Indicando en su informe que por su acitvidad laboral, esporádicamente debe estar 11 horas frente al ordenador, postura que no tolera. Y los esfuerzos de carga le perjudican.Y cuya situación se refiere a las once horas frente al ordenador en el Centro de Coordinación y no son once horas, sino doce las horas. Y los esfuerzos de fuerza se refiere a los mantenidos y realizados con el brazo izquierdo y los realizados con el brazo derecho no causan perjuicio a la trabajadora. Indicando el facultativo rehabilitador un vez finalizada la misma que la trabajdora presenta dolor cervical con irradiación a trapecio izquierdo, presentando dolor últimos grados de rotación, hipersensibilidad trapecio. Diagnosticando una cervicalgia mecánica señalando que la paciente está en tratamiento rehabilitador con mejoría parcial y recomendándole evitar sobrecargas estáticas (periodos de inmovilización superiros a 30 ó 40 minutos). Indicándole la Unidad básica de prevención de emergencias que mantenía lo informado con anterioridad. Acude el 22 de noviembre de 2011 para realizar el curso para realizar trabajos en el Centro de Coordinación de Emergencias. Y al día siguiente se dió de nuevo de baja, estado en el que continua en la actualidad. Formula reclamación previa el 13 de diciembre de 2011 sin que obtuviese respuesta alguna

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Desestimar demanda de Lourdes , absolver a Osakidetza de la solicitud de la actora de resultar exenta de la obligación de realizar guardias en el Centro de Coordinación de Emergencias y cuya resolución es susceptible de suplicación

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-La resolución judicial de instancia ha desestimado la pretensión de la trabajadora demandante con naturaleza jurídica estatutaria que trabaja como DUE en la unidad de emergencias de Bizkaia de Osakidetza desde Octubre del 2010, y que solicita en materia de prevención de riesgos laborales, y en atención al novedoso artículo 2.e de la L.R.J.S . con competencia declarada y específica social, una exención en la realización de determinadas guardias (parece ser que se trata de dos guardias de doce horas al mes) que realiza en el centro de coordinación de emergencias, al que accedió en dicho traslado voluntario en octubre de 2010, alegando que como consecuencia de un antiguo accidente de trabajo en el año 2005 y habiendo sufrido las consecuencias de un latigazo cervical, en la actualidad y a la vista del proceso de IT de marzo de 2011, ha solicitado dicha exención que le ha sido denegada sin perjuicio del informe de la unidad de prevención de 4 de mayo de 2011 que afirma la necesidad de evitar, en el puesto de trabajo, determinadas posturas, con posibilidad de llevar a cabo determinadas guardias en el que denominan centro de bases ( distinto del centro de coordinación ), donde podría llevar a cabo una mayor higiene postural. La prestación de servicios que se visualiza del relato fáctico y jurídico constata un trabajo en situación de sedestación con utilización de unos cascos inalambricos para la atención de las llamadas telefónicas y visualización del ordenador de ayuda.Según el fundamento de derecho primero dicha prestación de servicios pudiera tener dos partes diferenciadas como bases o como coordinador, y la afirmación de instancia pasa por una voluntariedad en el traslado y una compatibilidad con la prestación de servicios, evitando determinadas posturas que se pueden compaginar entre el trabajo de bases y el de coordinador.

Disconforme con tal resolución de instancia la recurrrente personal estatutaria presenta recurso de suplicación articulando un inicial motivo de revisión fáctica al amparo del párrafo b) del art. 193 de la L.R.J.S ., al que le sigue un último motivo jurídico según el párrafo c) del mismo artículo y texto que pasamos a analizar, aún cuando el recurrente finalmente venga a denominar a su recurso, largo y prolijo, como recurso de apelación.

SEGUNDO.- El motivo de revisión fáctica esgrimido al amparo del artículo 193 b) de la LRJS exige recordar que el proceso laboral delimita, desde la Ley de Bases 7/89, la exigencia de un Recurso de Suplicación como medio de impugnación extraordinario propio de una única instancia con cierta naturaleza casacional que solo puede interponerse por motivos tasados, expresos y circunstanciados sin que el Tribunal pueda acceder al examen, con modificación de la resolución de instancia, mas que cuando exista un error en la apreciación de los medios de prueba que consten en el procedimiento, ya sea positivamente, por recoger hechos contrarios a los que se desprenden de la actividad probatoria, o negativamente, por omisión de tales que del mismo modo se desprenden de dichas pruebas. Además el padecimiento del error debe ser palpable y evidente, con trascendencia en el Fallo y variación del procedimiento, y por lo mismo con independencia de su certeza o veracidad.

La revisión fáctica exige determinar el hecho que se impugna y la concreta redacción que se quiere recoger, ofreciendo un texto alternativo, ya sea por omisión, adición, modificación o rectificación pero, en todo caso, evidenciándose las pruebas documentales o periciales que obrando en autos, y siendo concretamente citadas por el recurrente, son base para descubrir, al margen de cualesquiera otros medios probatorios, la infracción normativa de que deriva.

Así respecto de la prueba documental el éxito de la motivación fáctica del recurso extraordinario exige que los documentos alegados sean concluyentes, decisivos y con poder de convicción o fuerza suficiente para dejar de manifiesto el error del Magistrado de instancia, sin lugar a dudas.

En lo que respecta a la prueba pericial, y al margen de la discrecionalidad o apreciación libre del Magistrado de instancia, tan sólo el desconocimiento o ignorancia de su existencia, o la contradicción por emisión de variados informes o dictámenes, hacen que el sentido de la apreciación pueda ser contradictorio permitiendo a la Sala la valoración en conjunto que concuerde con la de instancia o concluya de manera diferente.

En lo que respecta al caso concreto de la presente pretensión de la recurrente personal estatutaria que induce incialmente a la modificación fáctica del hecho probado cuarto por adición de unos términos que delimita, corrige, amplia y detalla, en relación alterna y global de la expuesta en la instancia, pero sin advertir los intrumentos probatorios transcendentes en lo que se basa la afirmación, hacen que como esta Sala no puede observar deducciones conjeturas o interpretaciones que se contradigan con la problemática propia de la valoración de la prueba realizada por la instancia, ni se observa la falta de idoneidad en el criterio de instancia, que tampoco es ilógico, absurdo o erróneo, la denegación de la revisión fáctica deviene evidente por cuanto no podemos sustituir el criterio más objetivo del juzgador de instancia por el parecer subjetivo del recurrente.

Se rechaza la revisión fáctica postulada máxime cuando no es exigible para la decisión de fondo al devenir innecesaria e intrascendente.

TERCERO.-En lo que se refiere a la revisión jurídica, al amparo del artículo 193 c) de la LRJS , motivando la interposición del recurso extraordinario en el examen de la infracción de las normas sustantivas o de la jurisprudencia, debe recordarse que el término norma recoge un ámbito amplio jurídico y general que incluye las disposiciones legislativas, la costumbre acreditada, las normas convencionales y hasta los Tratados Internacionales ratificados y publicados. Pero además la remisión a la idea de normas sustantivas no impide igualmente que las normas procesales que determinen el fallo de la resolución deban ser también esgrimidas y alegadas como infracción que se viene a producir en supuestos adjetivos, cuales son entre otros los propios de excepciones de cosa juzgada incongruencia u otros. Y es que la infracción jurídica denunciada debe atenerse al contenido del fallo de la resolución, por lo que en modo alguno la argumentación de la suplicación se produce frente a las Fundamentaciones Jurídicas, sino solo contra la parte dispositiva, con cita de las normas infringidas y sin que pueda admitirse una alegación genérica de normas sin concretar el precepto vulnerado u omisión de la conculcación referida, que impediría en todo caso a la Sala entrar en el examen salvo error evidente iura novit curia o vulneración de derecho fundamental, y en todo caso según el estudio y resolución del tema planteado.

Como en el supuesto autos la trabajadora recurrente denuncia la infracción del art. 17 de la ley 55/2003 en relación a los artículos 3 , 14 , 15 y 25 de la Ley 31/1995 de prevencion de riesgos laborales, haciendo alusión a que la voluntariedad del cambio de puesto de trabajo no impide la adopción de medidas necesarias para la protección de su seguridad y salud, que debe garantizar su empresario, ya que las condiciones de utilización de cascos inalámbricos no posibilitan el cambio postural, teniendo en cuenta las dolencias padecidas (aparentemente cervicales y musculares trapezoidales) que van unidos a un cúmulo de circunstancias y detalles, aceptaciones organizativas y hasta retributibas, además de tareas asignadas, medidas a adoptar y otros menesteres, que pretenden concluir con una petición de exención de guardias, que no suponga una liberación de la realización de jornada de trabajo o reducción de la misma, la conclusión de esta Sala pasará por una contestación que ya adelantamos será desestimatoria o negativa a la pretensión de exención de la realización de guardias articulada.

Y a dicha desestimación no sólo llegaremos por cuanto la evaluación del puesto de trabajo del centro de coordinación específico no se encuentra adverada tras la reincorporación efectiva en el alta del proceso de la incapacidad temporal última, que pudiera plantearse un traslado por motivos de salud a un puesto de DUE en el que puede realizar sus funciones, sino que también por cuanto del expediente administrativo se predica la diferenciación entre el trabajo de bases y el trabajo de centro coordinador, y se puede observar la disposición y utilización de los denominados cascos inalámbricos que facilitan los cambios posturales e identifican el riesgo del trabajao en ordenador y el mantenimiento de posturas estáticas de atención telefónica pública, que pueden ser solventadas puesto que en los tiempos de espera puede realizar movimientos de estiramiento, rehabilitación momentánea, conforme a la denominada higiene postural o cambio exigible.

Pero es que además puede declararse que la protección en materia de seguridad y salud que preconiza nuestra normativa, y en concreto los articulados que relata la recurrente de la Ley 31/95, no obliga a una especie de recreación del puesto de trabajo con acomodo a las medidas y circunstancias de las tareas concretas, que no conlleven alternativas ni ofrecimientos más allá de la utilización obligatoria de sillas ergonómicas, cascos inalámbricos u otros menesteres, que posibiliten los cambios posturales y admitan los periodos de espera, aceptación y exigencia, para cualesquiera personas, incluso las que no conlleven un deterioro previo y o sobrevenido.

Es cierto, que tan sólo tras el consumo de esas medidas de adaptación, si devienen ineficaces, podría plantear algún tipo de limitación de funciones o alternativas con eficacia, como pudiera ser el traslado a puesto de trabajo de mayor compatibilidad residual sin menoscabo de las condiciones de trabajo, pero esta Sala no puede preconizar y autorizar una limitación de funciones en el desarrollo del ámbito público y administrativo, sin adaptación de las ofertadas previamente que pueden ser eficaces, máxime cuando en la misma categoria que ostenta la trabajadora, en las condiciones de salud que presenta, se observan multitud de posibilidades que debe la Administración desarrollar, puesto que estamos ante la patología traumatológica cervical que debuta en el año 2005 y que a pesar de la reagudizaciones periódicas o circunstancias de causa efecto no demuestran en el devenir fáctico inalterado, con última repercusión habida en mayo de 2011 (con baja hasta julio de 2011 y tras una jornada de formación), que suponga un consumo de las posibilidades ofrecidas ( silla ergonómica , peridos de espera, centro de base distinto del de coordinación y otros), insistiendo en la imposibilidad de evaluación del puesto de trabajo por falta de reincorporación efectiva. Finalmente no es que se niegue el derecho de adaptación del mismo puesto sino que tampoco pueden obtenerse exenciones en la realización de guardias o de otras actividades parciales en puestos de trabajo que condicionan su retribuciones económicas añadidas a dicha disponibilidad y asistencia.

En conclusión, esta Sala debe desestimar íntegramente el recurso de suplicación pues no puede limitar las funciones, en una especie de exención parcial de la realización de guardias, que vendría a ser una última y posible alternativa final, cuando se encuentra pendiente la evaluación de riesgos y existen medidas ofertadas alternativas que deben consumirse y estudiarse.

CUARTO.-Como quiera que la trabajadora recurrente, personal estatutario, aparentemente goza del beneficio de justicia gratutia en atención al art. 235.1 de la L.R.J. S . no habrá condena en costas.

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Doña Lourdes contra la sentencia dictada de fecha 24 de Julio de 2012 por el Juzgado de lo Social nº 8 de BILBAO en autos 125/2012 seguidos a instancia de la recurrente frente a OSAKIDETZA-SVS-UNIDAD DE EMERGENCIAS DE BIZKAIA, confirmando la resolución de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-2796/12.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-2796/12.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.