Sentencia Social Nº 302/2006, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1414/2006 de 10 de Abril de 2006

Encabezamiento

RSU 0001414/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.1

MADRID

SENTENCIA: 00302/2006

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL - SECCIÓN PRIMERA

Recurso número: 1414/06

Sentencia número: 302/06

J.G.

Ilmo. Sr. D. IGNACIO MORENO GONZALEZ ALLER

Presidente

Ilmo. Sr. D. JUAN MIGUEL TORRES ANDRES

Ilma. Sra. Dña. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA

En la Villa de Madrid, diez de abril de dos mil seis.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección Primera de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución española de 27 de diciembre de 1.978 ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación número 1414/06, interpuesto por el/la Sr./Sra. Letrado D./Dª. JAVIER BERRIATUA HORTA, en nombre y representación de D. Francisco , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 35 de Madrid , habiendo sido impugnado el CITIBANK ESPAÑA, S.A. representado por el/la Letrado D./Dª ANA GODINO REYES, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dª. MARIA JOSE HERNANDEZ VITORIA, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes.

Antecedentes

PRIMERO: Que según consta en los autos 662/05, del Juzgado de lo Social 35 de los de Madrid , se presentó demanda por D. Francisco , contra CITIBANK ESPAÑA, S.A. Y MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DERECHOS FUNDAMENTALES, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, se dictó sentencia con fecha 15 DE NOVIEMBRE DE 2005 , en la que se desestimó la demanda formulada.

SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes HECHOS en calidad de expresamente declarados PROBADOS:

1º.- Que el actor D. Francisco , viene prestando servicios para la empresa demandada CITIBANK ESPAÑA, SA., desde el Ol/10/SS , categoría Nivel-01, posee el status de Vicepresidente y está adscrito al Departamento de Legal & Compliance.

2º.- La retribución mensual prorrateada por todos los conceptos asciende a 4.930,35 euros; se incluye un salario mensual con prorrateo de 4.743,31 euros; un prorrateo de retribuciones variables de 10,33 euros y unas retribuciones en especie de 176,31 euros.

El actor y a cargo de la demandada tiene un seguro de vida y médico, un vehículo de empresa ( 167, 20 euros/mes) y un Plan Médico ( documento 22 de la actora).

3º.- Que desde, al menos, el año 1993, ha venido desempeñando las funciones propias de su categoría profesional (Nivel 1), en el puesto de trabajo de VICE-PRESIDENTE, en el Departamento o Sección del Banco demandado, de "BUSINESS COMPLIANCE OFFICER11, departamento cuya actividad consiste en controlar y garantizar que las operaciones y negocio:> que lleva a efecto e1 Banco, en dependencia directa del máximo responsable "LEGAL TAX & COMPLIANCE".

4º.- Con fecha 5/02/02 y mediante comunicación del Director General, D. Juan Ignacio , se procede a una reestructuración del Departamento Legal & Compliance, unificándose tanto el Area de Legal y el Área Compliance, nombrándose corno máximo responsable a D. Gabino quien debe reportar al Director General, se adscriben al Área Legal los siguientes letrados: Lina , Rodrigo y Rosa . Isabel reportará a Rodrigo .

En el área de Compliance, y como consecuencia de la especialización anteriormente aludida, reportarán a Gabino las siguientes personas:

Francisco : Francisco será el responsable dentro del área de Compliance de OPORSONDIP y US/UN/EU. SANCTIONS. Su experiencia en dos materias fundamentales como estas nos permitirá al banco estar siempre a la altura de las exigencias de nuestra corporación.

Luis Carlos : Luis Carlos tendrá como área de especialización AML/KYC, con apoyo en desarrollo de proyectos nuevos, Core Compliance Training, depository/regulatory oversight function.

Mariana : Mariana , además de las funciones de Compliance que se le enconmienden, va a especializarse en temas de Protección de datos y por lo tanto tendremos por primera vez en España una persona dedicada fundamentalmente a tema de protección de datos.

Se da por reproducido en documento n° 1 de la

demandada.

5º.- En fecha 24/12/02, se procede a una nueva reestructuración del Departamento indicado, en el siguiente sentido:

Rodrigo asumirá la responsabilidad del departamento legal de GCB, reportando directamente a Gabino , coordinando al resto de letrados y funciones de apoyo. A él reportarán directamente:

Lina , como responsable del Area Legal para el negocio de Bankcards, asumiendo además el asesoramiento en materia de protección de datos y Ta gestión y dirección de litigios no recuperatorios.

Claudio , con responsabilidad directa en el asesoramiento a1 negocio de Wealth Management y al staff local de Citigroup Asset Management.

Lola Robles que seguirá responsabilizándose de la revisión legal de documentación de clientes ( bastanteos), gestión de oficios y de documentación corporativa y apoderamientos de empleados, esto último con el apoyo de Eva quien reportará directamente a Lo1a.

Por su parte, Víctor se hará cargo del asesoramiento jurídico a Citifinancial ( con el apoyo del resto del departamento) reportando directamente a Gabino .

En el Área de Compliance, Francisco y Luis Carlos reportarán también a Gabino directamente, responsabilizándose de forma directa de Oporsondip y Sanciones, en el caso de Francisco , y de AML/KYC y Personal Trading Policy, en el caso de Luis Carlos . Adicionalmente Luis Carlos cornpat: ibilizará dicha actividad con la de Compliance OfFicer de citifinancial.

Por último, Ten¡ Roldán añadirá a sus actuales responsabilidades el apoyo a Luis Carlos como Compliance Support.

Se da por reproducida e1 documento n° 2 de la

demandada.

6º.- Con fecha 08/06/04 y efectos de mayo de 2004, se produce una tercera reestructuración; en lo que respecta al área de Compliance, 1a misma estará dirigida, en calidad de Director por Luis Carlos . Luis Carlos ostentará 1a condición de Anti money Laundering Compliance Officer, así como la de Investments & Insurance Compliance Officer. Por otra parte Luis Carlos será 1a persona que directamente coordine las funciones de compliance del Barcelona Service Center y de Citisoluciones con las del resto de la Banca de

Consumo bajo su supervisión:

Se da por reproducido el documento n° 3 de la

demandada.

D. Luis Carlos tenía inferior Nivel que el actor y éste había contribuido a su formación.

7º.- Que el actor en correos electrónicos de 20/08/04 y 20/09/04 muestra su disconformidad a D. Gabino con esta nueva estructuración, al entender que sus funciones no se corresponden ni a su categoría, perfil y experiencia.

A estos efectos se reproduce el documento n° 5 de la demandada y el n° 21 de la actora.

8º.- Desde la citada fecha al actor se le asignan, en base a la nueva estructuración, funciones específicas en materia de formación y sanciones.

En su condición de Vicepresidente tenía un despacho asignado que debe desalojar y ocupándolo el responsable del Área Legal, D. Claudio . E1 actor es ubicado en una zona común compartiendo inicialmente espacio con D. Luis Carlos y en la cual se encuentran también ubicados distintos Asesores legales y Técnicos. A estos efectos se reproduce el documento 23 de la demandada.

Respecto a la :relación de despachos y su ocupación actual en la Sede Central de la Moraleja, se reproduce el documento n° 72. de la actora.

9º.- La disconformidad antes indicada del actor ante la nueva asignación de funciones, queda patente en los distintos correos electrónicos que hasta diciembre de 2004 se cruzan tanto el demandante con D. Luis Carlos , así coma con D. Gabino , siendo patente de su contenido la reticencia del actor para realizar sus nuevos cometidos hasta tanto por el Departamento de Recursos Humanos no se de respuesta a sus reclamaciones (doc, 5 a 14 de la demandada).

10º.- Que el actor se encuentra de baja laboral desde enero de 2005, siendo el diagnostico cuadro ansioso-depresivo. A tales efectos se dan por reproducidos los documentos 1 a 13 de su ramo de prueba.

11º.- Que la empresa. demandada ha instaurado una política de prejubilaciones voluntarias, bajo un modelo contractual que obra al documento 22 de 1a parte demandada; en junio de 2005 al actor y por parte de Recursos Humanos se 1e ofreció la posibilidad de acogerse a este sistema de prejubilación negándose a ello; así mismo se le ofertó por la salida de la empresa una indemnización de 65 días/año. En este sentido, indicar que otro vicepresidente de la empresa D. Blas , deja la Sociedad el 31/12/OS tras llegar a un acuerdo. Así mismo en relación a los Jefes de la mayores de 55 años y su situación actual en la demandada, se reproduce el documento n° 73 de la actora.

12º.- Que el actor ha venido percibiendo con carácter regular y periodicidad anual un bonus; en el año 2001 ascendió a 750.000 pesetas; en el año 2002 a 6.000 euros; en el año 2003, 3.000 euros y en el año 2004 también 3.000 euros ( documentos 50 a 63 de la actora y documentos 19 a 21 de la parte demandada). Dichos bonus se percibían entre febrero y marzo de la anualidad siguiente a la de su devengo. No consta percibo de bonus del actor en el presente año y correspondiente al ejercicio anterior.

No consta igualmente reclamación del actor en relación a su devengo.

13º.- Que con fecha 30/08/OS la Sección Sindical Estatal de la confederación General de Trabajo de la Empresa demandada, efectúa denuncia a la inspección de Trabajo, manifestando entre otros extremos la situación laboral del actor y la política de prejubilaciones a efectos de reestructuración de plantilla. ( Obra al documento 17 de la parte actora).

Ante dicha denuncia y previas actuaciones de dicho organismo no se efectuó Acta de infracción contra la empresa.

14º.- Con fecha 28/06/OS el actor insta actuaciones por tutela de derechos fundamentales, celebrándose acto previo ante el SMAC e1 11/07/OS y presentando demanda el 27/07/OS; en la misma solicita una indemnización adicional de 42.000 euros.

TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: "Que desestimando como desestimo la demanda formulada por D. Francisco contra CITIBANK ESPAÑA, S.A. sobre tutela de derechos fundamentales, debo absolver y absuelvo a la demandada de las peticiones contra ella formuladas".

CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandante, formalizándolo posteriormente; tal recurso objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social de Madrid, tuvieron los mismos entrada en esta Sección Primera en fecha 9 de marzo de 2006, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio en fecha 20 de marzo de 2006, señalándose el día 5 de abril de 2006 para los actos de votación y fallo.

SÉPTIMO: En la tramitación del presente recurso de suplicación se han producido las siguientes incidencias: ninguna.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- El presente litigio ha sido encauzado por la modalidad procesal de tutela de derechos fundamentales, toda vez que en el mismo el demandante, Sr. Francisco , demanda a su empresa por violación de derechos fundamentales sobre la base de lesión a su derecho a la integridad física y moral (acoso laboral o "mobbing") y discriminación por razón de la edad, reclamando que se declare la nulidad de tal conducta empresarial, su cese inmediato, la reposición a las funciones que el actor ejercía como vicepresidente del departamento denominado "Business compliance officer" así como la indemnización por daños y perjuicios en concepto de 42.000 euros o, en su defecto, la que se estime más procedente en derecho.

Dicha pretensión ha sido desestimada por el juzgado de lo social nº 35 de Madrid de fecha 15 de noviembre de 2005, que el actor recurre en suplicación con amparo en los apartados b) y c) del art. 191 L.P.L .

SEGUNDO.- Cuatro son las modificaciones que se pretenden introducir en el relato fáctico:

1ª) Añadir un nuevo hecho declarado probado, del que no se precisa el número que le correspondería en el conjunto de la narración fáctica, expresivo de "Que el actor desde al menos el año 1990, y en los sucesivos años posteriores, así como especialmente en los tres últimos años, 2002, 2003 y 2004, ha venido siendo felicitado y reconocido por la empresa, por escrito, la dedicación del mismo a su trabajo, así como su capacidad e iniciativa, y esfuerzo dedicado en la realización del mismo, habiéndosele pues concedido las retribuciones o bonus que efectivamente se recogen en el Ordinal Décimo-segundo de esta sentencia".

Petición que la Sala admite con limitaciones, en cuanto la prueba documental en la que se basa muestra de forma inequívoca la existencia de felicitaciones cursadas por la empresa al trabajador en enero del 90, abril del 96, marzo del 97, abril del 99, febrero de 2003, y enero de 2004; pero, en cuanto a las felicitaciones referidas a los restantes años, parte de los documentos citados en la revisión están en inglés (folios de autos 160, 165, 168 y 172) sin traducción y no se puede dar acreditado su contenido. Por tanto, debe quedar constancia de los datos a los que se refiere el recurrente en referencia a las fechas a las que acabamos de hacer mención.

2ª) También hay que matizar el contenido que quiere atribuir al hecho declarado probado décimo el recurrente. Según éste "el actor se encuentra de baja laboral desde el mes de enero de 2005, siendo el diagnóstico cuadro ansioso-depresivo, relacionado directamente con la problemática laboral. A tales efectos se dan por reproducidos los documentos 1 a 13 de su ramo de prueba".

Lo cierto es que los informes médicos de los que se deduce dicho texto (folios 102 a 115 de autos) hablan en su caso de "cuadro depresivo posiblemente ansioso secundario a las circunstancias laborales en las que se encuentra desde hace varios meses" (informe privado de 2 de febrero de 2005), y en todos los demás casos de "ansiedad en contexto de problemas laborales". En consecuencia, dejaremos constancia de la incapacidad temporal del recurrente desde enero de 2005 por causa de cuadro de ansiedad en contexto de problemas laborales.

3ª) El apartado de sentencia donde el juzgador de instancia hace mención al despacho del que fue desalojado el recurrente para ser ubicado en otra dependencia compartida por trabajadores de menor rango que el Sr. Francisco -hecho declarado probado octavo- también se quiere modificar en los términos siguientes: "Desde la citada fecha al actor se le asignan, en base a la nueva estructuración, funciones específicas en materia de formación y sanciones.- En su condición de vicepresidente tenía un despacho asignado que debe desalojar, ocupándolo el Responsable del Área Legal, D. Claudio . El actor es ubicado en una zona común, en tanto que D. Luis Carlos , con Nivel 03 inferior al del actor, le es asignado un despacho como el que el actor ocupaba anteriormente, dándose la circunstancia de que existen despachos, de tales características, desocupados, y en concreto dos en la planta baja, dos en la planta primera, en donde se ubica el propio Sr. Luis Carlos , y dos en la planta tercera.- Respecto a la relación de despachos y su ocupación actual en la sede central de La Moraleja, se reproduce el documento nº 72 de la parte actora".

Texto el propuesto que la Sala sólo admite en los términos que resultan de la prueba documental en la que se sustenta, a tenor de la cual, tras el desalojo del Sr. Francisco del despacho que ocupaba, existen dos despachos desocupados en la planta baja y otros dos en la planta primera, mientras el Sr. Luis Carlos ocupa uno en la planta primera.

4ª) Añadir un nuevo hecho declarado probado, del que tampoco se indica su número, dejando constancia de que "en el año 2005, existían en la plantilla de la empresa 13 trbajadores, con categoría o nivel de Jefes de 1ª mayores de 55 años, conforme se consigna en el documento obrante al folio 243, siendo así que de los mismos ocho trabajadores han cesado en distintas fechas a lo largo del año 2005, habiendo sido el último D. Blas , con categoría también de Vicepresidente, que efectuará el cese o extinción del contrato con fecha 2 de enero del año 2006".

La prueba documental que acredita la veracidad de tal manifestación es totalmente objetiva. La revisión se admite.

TERCERO.- El juzgador de instancia ha desestimado la pretensión de demanda, pues, no obstante reconocer que la conducta empresarial denunciada por el actor puede incidir en justa causa de resolución del contrato ex art. 50 E.T ., entiende que no existe un ánimo de hostigamiento y vejación hacia el trabajador que busque su degradación laboral, lo que impide poder hablar de acoso laboral.

El trabajador sostiene ante la Sala que esta decisión vulnera los arts. 10, 14 y 15 C.E . en relación con los arts. 4.2 e) y 20.3 E.T . Razona, en síntesis, sobre el derecho a que le sea respetada su dignidad por parte de la empresa, así como su derecho a la no discriminación, habiéndose vulnerado ambos por haber sido sometido a una degradación profesional con objeto de obtener la extinción de su contrato de trabajo, llegando a tal conclusión porque la empresa venía felicitándole sucesivamente por su quehacer profesional hasta que en un determinado momento le rebajó en sus funciones y forma de ejecución de las mismas sin justificación alguna que fundamente tal proceder, lo que sólo puede entenderse desde la política empresarial de deshacerse de los trabajadores de cierta edad, tal como se corrobora por el hecho de que, de los 13 jefes de 1ª mayores de 55 años de la empresa, 8 han extinguido su relación laboral antes de llegar a la edad mínima de jubilación de 60 años.

La empresa, por su parte, admite que, aun cuando pudiera decirse que su forma de proceder es poco ortodoxa, no responde a ninguna voluntad maliciosa, siendo prueba de ello que la reorganización empresarial que ha supuesto el cambio de funciones y condiciones del Sr. Francisco precedió en varios meses a la oferta de prejubilación que se le hizo en junio de 2005.

A tenor de estos planteamientos exponemos los criterios conforme a los cuales entendemos debe resolverse el presente asunto comenzando por concretar los derechos que están en juego.

CUARTO.- A criterio de esta Sala el principal derecho que está en juego es el derecho a la no discriminación por razón de la edad del que es titular el Sr. Francisco , respecto al cual el derecho a no sufrir acoso laboral juega un papel instrumental, en el sentido de que la empresa pretende llevar a cabo una conducta discriminatoria y el medio al que recurre para consumar ese propósito es el acoso del trabajador. Vamos a intentar explicar esta idea recordando los elementos que caracterizan el acoso laboral y los que identifican el contenido sustancial del derecho a la no discriminación.

Comencemos por el acoso laboral y los elementos que lo identifican. En torno a esta cuestión ha sostenido este tribunal de forma repetida (por todas, sentencia de fecha 14/11/05 Rec. 4832/05 ) que la figura del acoso laboral se caracteriza por:

1) Un elemento objetivo o acción (comportamiento físico o verbal manifestado en actos, gestos o palabras), efectuada por el empresario o los propios trabajadores, y caracterizada por varios elementos: A) Su carácter rechazable, por constituir una forma de menosprecio de la persona, indeseable por parte de su destinatario, y de naturaleza injusta, en el sentido de que el sujeto pasivo no está obligado a soportar esa conducta. B) Su carácter grave, gravedad que debe percibirse en sentido objetivo con arreglo a parámetros socialmente establecidos, siendo en este punto de interés resaltar la necesidad de diferenciar entre la vivencia psicológica subjetiva de acoso que puede experimentar una persona y la existencia objetiva y real del mismo, pues, en palabras de la sentencia del Tribunal Constitucional 136/01 , a propósito del acoso sexual, "sin descartar la realidad psicológica del acoso que la actora dice haber sufrido, los hechos psicológicos sólo pueden probarse a través de los hechos físicos". O, en otras palabras, que no es igual sentirse acosado que estar realmente acosado; lo primero depende del singular mundo psicológico del sujeto afectado, cambiante en cada persona; lo segundo, de los elementos de realidad que puedan ser percibidos objetivamente. C) El carácter persistente en el tiempo de la agresión, descartando los actos puramente ocasionales o sin relevancia para revelar un determinado propósito.

2) Un elemento subjetivo o teleológico: la finalidad específica del sujeto hostigador consiste en minar psicológicamente al acosado, y así lograr de modo efectivo algún objetivo que de otro modo no hubiera conseguido, normalmente la renuncia del trabajador a algo que le corresponde en derecho (ascenso, permanencia en la empresa, etc.).

Vemos, por tanto, que comparte esa Sala el criterio del juzgador de instancia en cuanto a que el acoso requiere un elemento de carácter subjetivo o propósito intencional del sujeto agente, pero, a diferencia de lo que sostiene aquél, ese propósito no tiene por qué consistir específicamente en humillar o vejar al trabajador, sino en privarle ilegítimamente de un bien que le corresponde con arreglo al derecho laboral.

QUINTO.- Pasemos ahora al derecho a la no discriminación por razón de edad.

Se trata de un derecho protegido a nivel constitucional, dentro del ordenamiento comunitario y en el plano de la legalidad ordinaria interna del ordenamiento español.

A- El art. 14 CE . prohíbe la infracción del derecho a la igualdad de trato basada en la concurrencia de una serie de circunstancias explícitamente prohibidas por el especial reproche que merecen; algunas de ellas figuran expresamente enumeradas en el art. 14 CE (nacimiento, raza, sexo, religión u opinión); otras se encuentran indeterminadas, pero pueden considerarse incluidas si tienen una relevancia personal o social similar a las indicadas en el propio art. 14 CE . Una de estas causas análogas que puede considerarse incluida en la cláusula abierta recogida en al art. 14 CE es precisamente la edad, tal como de modo expreso ha reconocido el Tribunal Constitucional en sentencia 37/04 , donde recuerda su previa sentencia 75/1983 y dice (FJ 3 ) que "La edad no es de las circunstancias enunciadas normativamente en el art. 14 , pero no ha de verse aquí una intención tipificadora cerrada que excluya cualquiera otra de las precisadas en el texto legal, pues en la fórmula del indicado precepto se alude a cualquier otra condición o circunstancia personal o social, carácter de circunstancia personal que debe predicarse de la edad; de modo que la edad dentro de los límites que la Ley establece para el acceso y la permanencia en la función pública es una de las circunstancias comprendidas en el art. 14 y en el art. 23.2 , desde la perspectiva excluyente de tratos discriminatorios". Esta doctrina se refiere al derecho al trabajo sin discriminación por edad en el marco de la función pública pero es perfectamente aplicable a la actividad desempeñada en virtud de contrato de trabajo.

B- En el ordenamiento comunitario la Directiva 2000/78,/CE, de 27 de noviembre , sobre igualdad de trato en el empleo y la ocupación, acuerda en su art. 1 que dicha norma "tiene por objeto establecer un marco general para luchar contra la discriminación por motivos de religión o convicciones, de discapacidad, de edad o de orientación sexual en el ámbito del empleo y la ocupación, con el fin de que en los Estados miembros se aplique el principio de igualdad de trato". Añade su art. 2.1 que "A efectos de la presente Directiva, se entenderá por principio de igualdad de trato la ausencia de toda discriminación directa o indirecta basada en cualquiera de los motivos mencionados en el artículo 1".

C- La ley 62/2003 de 30 de diciembre , supuso la trasposición en el ordenamiento interno español de la citada Directiva, así como de la Directiva 2000/43 . Con tal fin introdujo un serie de medidas para la aplicación real y efectiva del principio de igualdad de trato y no discriminación, en particular por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, las cuales, en lo referente al ámbito laboral, se contemplan en los arts. 34 a 43, cuya finalidad consiste en establecer un marco para lograr que "el principio de igualdad de trato y no discriminación sea real y efectivo en el acceso al empleo, la afiliación y la participación en las organizaciones sindicales y empresariales, las condiciones de trabajo, la promoción profesional y la formación profesional ocupacional y continua", repitiendo a continuación la misma fórmula contenida en el citado art. .1 de la Directiva 2000/78 , en cuanto el art. 34.2 ley 62/03 recoge que "A efectos de lo dispuesto en el apartado anterior, el principio de igualdad de trato supone la ausencia de toda discriminación directa o indirecta por razón del origen racial o étnico, la religión o convicciones, la discapacidad, la edad o la orientación sexual de una persona".

La ley 62/03 completa estas previsiones trasladando su contenido al Estatuto del Trabajador, cuyos arts. 4.2, apdos.d) y e), 16.2, 17.1 y 54.2 g ) modifica, para introducir en todos ellos la prohibición de discriminación por las causas citadas. De estas previsiones legales interesa destacar tres: la del art. 4.2. e) (donde se establece que los trabajadores tienen como derecho básico el "respeto de su intimidad y a la consideración debida a su dignidad, comprendiendo la protección frente a ofensas verbales y físicas de naturaleza sexual y frente al acoso por razón de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual"; y la del art. 17.1 ("Se entenderán nulos y sin efecto los preceptos reglamentarios, las claúsulas de los convenios colectivos, los pactos individuales y las decisiones unilaterales del empresario que contengan discriminaciones directas o indirectas desfavorables por razón de edad o discapacidad, ...").

No cabe, por tanto, mayor claridad: queda prohibida toda discriminación por origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual, sea en el acceso, el desenvolvimiento o la extinción de la relación laboral.

La muy reciente sentencia del Tribunal Constitucional 41/2006 se hace eco del carácter discriminatorio de las conductas determinadas por las citadas circunstancias, en concreto con la vinculada por la orientación sexual de la persona presuntamente perjudicada por esa condición, y, previa cita del 13 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea ("Sin perjuicio de las demás disposiciones del presente Tratado y dentro de los límites de las competencias atribuidas a la Comunidad por el mismo, el Consejo, por unanimidad, a propuesta de la Comisión y previa consulta al Parlamento Europeo, podrá adoptar acciones adecuadas para luchar contra la discriminación por motivos de sexo, de origen racial o étnico, religión o convicciones, discapacidad, edad u orientación sexual"), recalca que la paridad que impone el segundo inciso del art. 14 CE en lo que se refiere a las condiciones de trabajo comprende el supuesto extintivo de la relación laboral.

Pasemos, pues, a ver desde estos puntos de partida si se ha producido la vulneración del derecho del Sr. Cano a no ser discriminado por razón de la edad.

SEXTO.- Consta acreditado que el recurrente desempeñaba de modo eficiente su labor como vicepresidente en la entidad bancaria, siendo felicitado repetidamente por su empleadora, hasta que en el año 2002 la empresa llevó a cabo sucesivas reorganizaciones en las que no es preciso detenerse por estar debidamente detalladas en los hechos 4º, 5º y 6º de la sentencia de instancia, aunque sí nos interesa destacar que a resultas de las mismas aquél se encontró con que su posición descendió del primer nivel empresarial al tercero (primer párrafo del fundamento de derecho segundo de la resolución impugnada, al que hay que dar valor de auténtico hecho declarado probado), se le situó jerárquicamente por debajo de una persona que tenía nivel profesional inferior al del recurrente y en cuya formación éste había intervenido (hecho declarado probado sexto), y se le privó del despacho que venía ocupando pese a existir varios vacantes en el centro de trabajo (hecho declarado probado octavo).

Todo esto sucedió en un contexto laboral de reorganización coincidente con la política de prejubilaciones voluntarias adoptada por la empresa, en el curso de la cual se consiguió que 8 de los 12 trabajadores con categoría similar al recurrente cesasen en su actividad laboral. En lo que se refiere al Sr. Francisco se le ofreció también una prejubilación anticipada con una indemnización notablemente más sustanciosa que la prevista legalmente en caso de despido improcedente, que, sin embargo, el trabajador no aceptó.

Hasta aquí los hechos objetivos, ahora su valoración. Es claro que la empresa está siguiendo la política de desprenderse de los trabajadores de edad avanzada que ocupan puestos de nivel importante y está dispuesto a conseguir ese propósito sea por las buenas, mediante el ofrecimiento de la indemnización ya indicada, sea por las malas, mediante el acoso laboral del trabajador, degradando sus condiciones laborales hasta conseguir que el personal deje la empresa. Esto es precisamente lo sucedido con el Sr. Francisco . No se comprende qué otro móvil pudiera tener la empresa en degradarle profesionalmente después de haberle reconocido de forma repetida sus méritos profesionales, si no fuera por el deseo de aquélla de forzarle a abandonar el trabajo.

Y, claro está la privación del trabajo o extinción contractual por el mero hecho de tener una determinada edad es una discriminación frontalmente prohibida por toda la normativa a la que antes hemos hecho mención.

SEPTIMO.- Es más, se trata de una discriminación directa, tal como resulta de lo dispuesto en el art. 2.2 a) de la Directiva 2000/79 , cuya justificación sólo está permitida en los supuestos que contempla el art. 6 de la misma norma comunitaria: "No obstante lo dispuesto en el apartado 2 del art. 2, los Estados miembros podrán disponer que las diferencias de trato por motivos de edad no constituirán discriminación si están justificadas objetiva y razonablemente, en el marco del derecho nacional, por una finalidad legítima, incluidos los objetivos legítimos de las políticas de empleo, del mercado de trabajo y de la formación profesional, y si los medios para lograr ese objetivo son adecuados y necesarios". La norma es clara: la diferencia de trato por razón de edad sólo puede estar amparada en la normativa interna dictada por los Estados miembros.

Pues bien, en el presente caso no hay ninguna disposición interna del ordenamiento español que dé cobertura a la extinción laboral que se impone forzadamente a los trabajadores pertenecientes al ámbito de la banca, que precisamente es en estos momentos uno de los sectores empresariales más lucrativos del mercado.

No olvidemos, por otra parte, que, en la hipótesis de existir, tal norma habría de superar el canon de legitimidad y proporcionalidad impuesto por la transcrita norma comunitaria; de otro modo, la diferencia de trato -privación del trabajo- dada al trabajador de edad avanzada no podría estar justificada. Y es que, como recoge la sentencia del Tribunal de Luxemburgo de 22 de noviembre de 2005 (asunto Mangold ), dictada precisamente en torno al alcance de la Directiva 2000/78 , "el principio de no discriminación por razón de la edad debe ser considerado un principio general del Derecho comunitario" (apartado 75), de modo que "corresponde a los jueces nacionales que conocen de su asunto en el que se discute sobre el principio de no discriminación por razón de la edad, garantizar, en el marco de su competencia, la protección jurídica que confiere el Derecho comunitario a los justiciables y la eficacia plena de éste, dejando sin aplicación cualesquiera disposición de la Ley nacional eventualmente contrarias" (apartado 77 ).

En resumen, una norma española no podría imponer una regulación de las condiciones laborales donde se introdujesen diferencias de trato por razón de la edad más que en el supuesto de concurrir los presupuestos expresamente reflejados en el art. 2.2 de la Directiva 2000/78 .

OCTAVO.- En el presente caso no existe tal normativa interna, sino que estamos ante una simple decisión de empresa de expulsar del mercado a un trabajador eficiente por el mero hecho de haber llegado a una determinada edad. La decisión es discriminatoria.

El hecho de que la empresa no haya logrado consumar su propósito de extinguir la relación laboral con el Sr. Francisco es irrelevante. La protección contra la discriminación alcanza a conductas ya llevadas a cabo y a aquellas otras susceptibles, por sus características y gravedad, de desembocar en una discriminación. Lo dice así el art. 2.2 a) de la Directiva 2000/78 , al calificar como discriminación directa la situación en que "una persona sea, haya podido ser o pudiera ser tratada de manera menos favorable que otra en situación análoga por alguno de los motivos mencionados en el artículo 1".

Naturalmente, con esta afirmación no estamos diciendo que cualquier actuación empresarial con la que discrepe el trabajador tenga que vincularse con un propósito que representa la traducción material, o al menos el intento, de una situación de discriminación o acoso laboral. Lo que decimos es que en este caso la conducta de acoso está plenamente realizada y que, si el objetivo que se perseguía con la misma -la extinción contractual de la relación laboral- no se ha culminado, ha sido sólo por la resistencia del trabajador, a quien no se le puede pedir, como apunta la sentencia de instancia, que extinga su contrato por la vía del art. 50 E.T . en caso de entender que sus condiciones laborales son dignas de tal acción, porque el trabajador tiene derecho a mantener su relación laboral y no tiene por qué renunciar a ella.

Así pues, los criterios que sostiene la citada S.T.C. 47/04 , declarando que una normativa funcionarial que impide el desempeño de determinada actividad a ciertas personas simplemente por la avanzada edad del trabajador incurre en discriminación por razón de la edad, son plenamente trasladables al caso presente. La conclusión también: la nulidad de la conducta empresarial impugnada en este proceso.

NOVENO.- Apreciada la citada vulneración de derechos fundamentales -discriminación laboral por razón de la edad mediante acoso laboral-, procede concretar los términos del pronunciamiento de esta Sala en cuanto a la indemnización económica reclamada por el recurrente.

Digamos en este punto que la cantidad solicitada en demanda es de 42.000 euros o la que estimen más procedente los órganos judiciales, pero digamos también que no se ofrece ninguna razón que justifique cómo se ha llegado a la concreción de dicha cifra. El recurso lo único que argumenta al respecto es que "esta parte se someta al propio criterio que en este sentido pueda acordar esa Sala, y teniendo en cuenta como parámetros lo ocurrido o acontecido en otras ocasiones, incluso contra la propia demandada en procedimientos similares y con trabajadores incluso de categorías o retribuciones inferiores, como son los supuestos que obran en Autos acompañados al ramo de prueba documental de esta parte, y que dieron lugar a las sentencias dictadas por los Juzgados de lo Social de Santander".

No podemos por menos que entender que la citada remisión a unas resoluciones judiciales que efectúa la parte recurrente es inoperante, porque la Sala no tiene entre sus cometidos comparar si la situación del Sr. Francisco es comparable o no a la de otros trabajadores que han entablado distintos procesos, sino sólo decidir si los hechos declarados probados de este pleito son susceptibles de compensación patrimonial y, de ser así, en qué cuantía.

Sobre esta base vemos realmente acreditados dos elementos susceptibles de indemnización, uno de orden material y otro moral. El material consiste en la pérdida de la gratificación a la que alude el duodécimo hecho declarado probado; es decir, el denominado "bonus" que previsiblemente hubiera debido percibir en el año 2005 el trabajador si se hubiera mantenido en el puesto del que fue desposeído en las circunstancias antes detalladas. Su cuantificación, a falta de otros datos, se cifra en el mismo importe que el bonus percibido en los dos años anteriores: 3000 euros. El daño moral se cuantifica en una cantidad equivalente, ya que su existencia es obvia, y, por tanto, merece la debida compensación.

Por cuando antecede, el recurso se estima parcialmente.

DECIMO.- En materia de costas, no procede su imposición a ninguno de los litigantes, ya que la parte vencida a la que hace mención el art. 233.1 L.P.L . es sólo la recurrente que ve íntegramente desestimada su pretensión.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por D. Francisco contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social 35 de los de MADRID de fecha 15 DE NOVIEMBRE DE 2005, en sus autos 662/05 , seguidos a instancia de dicha parte recurrente contra "CITIBANK ESPAÑA, S.A." Y MINISTERIO FISCAL, en reclamación de DERECHOS FUNDAMENTALES. En su consecuencia, revocamos la sentencia de instancia y declaramos la vulneración por parte de "Citibank S.A." de los derechos a la no discriminación por edad y a no ser objeto de acoso laboral del Sr. Francisco , ordenamos el cese inmediato de tal conducta y la reposición del citado trabajador en una actividad laboral cuyo contenido sea acorde con el propio de la categoría profesional que ostente, dotado de los medios materiales correspondientes y la consiguiente compensación económica.Reconocemos igualmente el derecho del citado trabajador al percibo de indemnización por importe de 6000 euros. No procede la imposición de costas.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral de 7 de abril de 1.995 , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social de Madrid dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 . Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228), que el depósito de los 300,51 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1006 de la calle Barquillo, nº 49, 28004-Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social de Madrid al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2826000000 (seguido del nº de recurso) que esta Sección Primera tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal número 1026 sita en la Calle Miguel Angel, nº 17, 28010-Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depositos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 7 de abril de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia el, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.