Sentencia Social Nº 302/2011, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 99/2011 de 14 de Abril de 2011

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.MURCIA SALA SOCIAL

MURCIA

SENTENCIA: 00302/2011

UNIDAD PROCESAL AYUDA DIRECTA

PASEO GARAY, 7. PLANTA 2

Tfno: 968229215-18

Fax:968229213

NIG:30030 44 4 2010 0000079

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000099 /2011

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DSP : 0000079 /2010 del JDO. DE LO SOCIAL nº: 006

Recurrente/s:FRIPOZO S.A.

Abogado/a:FRANCISCO JAVIER ROJAS ARAGON

Procurador:

Graduado Social:

Recurrido/s:Ángel Jesús

Abogado/a:LUIS ALBERTO PRIETO MARTIN

Procurador:

Graduado Social:

En MURCIA, a catorce de Abril de 2011

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, compuesta por los Ilmos Sres D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, D. JOSÉ LUIS ALONSO SAURA, D. JOAQUÍN ÁNGEL DE DOMINGO MARTÍNEZ, de acuerdo con lo prevenido en el art. 117.1 de la Constitución Española, en nombre S.M. el Rey, ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el recurso de suplicación interpuesto porFRIPOZO S.A.,contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Murcia, de fecha 29 de marzo de 2010, dictada en proceso número 0079/2010 , sobreDESPIDO, y entablado por Ángel Jesús frente aFRIPOZO SA.

Actúa como Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. RUBÉN ANTONIO JIMÉNEZ FERNÁNDEZ, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y en el que consta sentencia, en la que figuran declarados los siguientes hechos probados: 'PRIMERO.-El actor Ángel Jesús , ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada 'Fripozo, S.A', cuyo objeto social consiste en la producción y venta de toda clase de cultivos agrícolas y en especial, congelación, refrigeración o conservación de los mismos, y, Convenio Colectivo que viene aplicando para regular sus relaciones laborales con su plantilla es el Convenio Colectivo Estatal para la Fabricación de Conservas Vegetales, en autos obra como documento número 1 , aportado por la empresa demandada los kilos producidos en los años 2007 a 2009 de verduras, platos preparados carnicol, pescado y marisco, con las circunstancias siguientes:

Nombre y apellidos Antig - . .'. . Categoría Salario cl prorr.

Ángel Jesús 04.11.94 Director de Producción 191,12€/día

SEGUNDO.-En las nominas del actor consta que está encuadrado en la categoría profesional de Jefe Técnico de Fabricación, perteneciente al Convenio Colectivo Estatal para la Fabricación de Conservas Vegetales, Convenio que ha regulado su relación laboral, sin que conste pacto contractual alguno en sentido contrario, ni reclamación alguna por parte de los trabajadores de la empresa demandada individualmente ni a través del Comité de Empresa, interesando que se declare de aplicación el Convenio Colectivo básico, de ámbito estatal para las industrias cárnicas. TERCERO.-La empresa demandada inicia expediente de instrucción al actor, en 26-10-09, nombrando Instructora del mismo a: Da Rosana (Responsable de RR.HH de FRIPOZO), en 11-12-09, finalizan las actuaciones correspondientes, y, en 14-12-09 la empresa demandada le hace entrega al demandante del pliego de cargos, documento 2 del ramo de prueba de esta mercantil, por reproducido, en el que termina diciendo....'A la vista de todo lo expuesto, que deriva del expediente de investigación de los hechos que se inicio en octubre de 2009 y ha finalizado el pasado 11 de diciembre, teniendo en cuenta la gravedad de su comportamiento y de los perjuicios que ello origina la Empresa ha decidido iniciar el presente pliego de cargos del que puede derivarse, en su caso, la imposición de las sanciones correspondientes. Por ello, y en aplicación delarticulo 56.3 del ConvenioColectivo para la Fabricación de Conservas Vegetales, se le otorga un plazo de 3 días para que, si lo estima conveniente, formule pliego de descargos por escrito respecto de los hechos narrados. La entrega de este pliego de cargos conlleva la suspensión de los plazos de prescripción....'. CUARTO.-En 17-12-09 el actor contesta al pliego de cargos, de referencia, documento número 3 del ramo de prueba de la empresa demandada, por reproducido.QUINTO.-La empresa demandada ha despedido al actor en 17-12-09, mediante carta del siguiente tenor literal:

FRIPOZO, S.A.

A la atención de O. Ángel Jesús

En Las Torres de Cotillas (Murcia), a 17 de diciembre de 2009.

Muy Sr. Nuestro:

Por medio de la presente carta, que le entregamos en mano, en su puestodetrabajo, en el lugar y fecha indicados, y de la que rogamos firme su recibí en la copia adjunta, a los efectos de acreditar su notificación, la Dirección de esta Empresa lamenta comunicarle que ha decidido sancionarle disciplinariamente, por los hechos que a continuación se exponen:

La Compañía ha tenido conocimiento de que, en los últimos meses, viene usted incurriendo en sucesivos incumplimientos contractuales que denotan una absoluta falta de diligencia en la realización de sus cometidos, el abuso de confianza, la trasgresión de la buena fe contractual, así como diversas actitudes de desprecio y falta de respetoacompañeros y superiores, asi como continuos retrasos en la incorporación a su puesto, que han causado serios perjuicios a la Compañía, conllevando la pérdida total de la confianza que había sido depositada en usted,

A continuación, pasamos a detallar de manera pormenorizada cada uno de los incumplimientos:

* Negligencia profesional. Transgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza.

En primer lugar, por parte de la Dirección de la Empresa se ha podido comprobar como, en los últimos meses, viene usted incurriendo en continuas negligencias en su actividad que han causado serios perjuicios a fa Empresa, la desatención de sus más básicas funciones como Director de Producción y una defectuosa prestación de los servicios de FRIPOZO con otros clientes y proveedores.

Como usted sabe, en el mes de mayo de 2007seacordó la prestación de servicios de maquila entre FRIPOZO y ELPOZO, siendo usted responsable, como Director de Producción de FRIPOZO, de realizar todas las tareas de supervisión del proceso así como del control del envío de los partes de fabricación, tanto al Departamento de Facturación como a ELPOZO, a los efectos de que éste pudiera realizar las necesarias labores de seguimiento.

Planteadas así las cosas, el Procedimiento de Maquila convenido entre las dos sociedades, fue firmado el 30 de julio de 2007, conociendo usted los términos del mismo.

En este sentido, en virtud de dicho procedimiento, tras cada producción, FRIPOZO envía el parte de fabricación informando de las cantidades producidas, el lote asignado y las cantidades fabricadas, el lote asignado y las cantidades y lotes consumidos a Producción Elaborado. Una vez congelado el producto, FRIPOZO debe emitir la factura de Maquila, anexando a ésta la copia de los partes de producción.

De este modo, con este sistema, el Departamento dé Producción de ELPOZO puede verificar y contrastar la información, y remitir todo al Departamento de Contabilidad.

Durante los primeros meses, no se detectó ningún problema en el acuerdo de maquila, sin embargo, en el cierre del año 2008 realizado el 22 de enero de 2009, se detectaron graves errores de ejecución pues, no se hablan facturado todos los servicios prestados durante 2008 y existían facturas pendientes de cobro.

Comenzó entonces una concienzuda investigación cuyas primeras conclusiones revelaron que, por parte del Departamento de Producción de FRIPOZO, no se estaba transmitienda, ni a los restantes Departamentos ni a ELPOZO la información necesaria para poder procederala facturación de los servicios prestados de conformidad con el Procedimiento de maquila.

Así, existían facturas pendientes de abono, desde 2007 por parte de ELPOZO por un importe de 14.409 euros, ya que no se habían enviado los partes de producción correspondientes a la maquila.

Seguidamente, en fecha 26 de marzo de 2009, se detecta que el número de facturas que faltan es de 38, en concepto de servicios logísticos y servicios de maquila, cuyo importe, que ascendía a 38.457 euros, es reclamado por FRIPOZO.

En el mes de abril del presente año, y como consecuencia de las reclamaciones anteriores, ELPOZO abona las facturas correspondientes a tos servicios logísticos, pero no los de maquila.

De forma paralela a la reclamación de los importes de las facturas pendientes, continúa la labor de investigación de los hechos y el alcance de los perjuicios que esta situación ocasiona a la Compañía.

En fecha 7 de mayo de 2009, se advierte que de las 38 facturas reclamadas, han sido pagadas únicamente 16 facturas, de otras 8 se ha emitido confirming y 14 siguen sin ser abonadas.

A este respecto, a través de una Atiéfitorfai general del Grupo Fuertes al que pertenecen ambas Compañías, se detecta la existencia de irregularidades en el proceso de maquila entre FRIPOZO y ELPOZO.

Por ello, en fecha 13 de julio dé 2009, p. Maximo le reclamó a usted, como responsable de producción y de la supervisión del procedimiento, los partes de producción de maquila correspondientes a los albaranes pendientes de facturación y cobro. Sin embargo, pese a ser la persona encargada de tales cometidos, usted únicamente entregó 15, sin entregar las restantes partes de producción del contrato de maquila del año 2008. Esta conducta evidencia la dejación continua y voluntaria de las funciones que tiene encomendadas.

Seguido de lo anterior, fruto de la labor seguida por Da. Enriqueta (trabajadora de la Compañía ELPOZO) y D. Maximo (de la Empresa FRIPOZO), se emitien 15 facturas con número de albarán y partes de producción, que representan la cantidad de 4-7.683 euros. Quedando aún pendientes las facturas correspondientes a 15 albaranes del año 2008, que suman 26.244 euros.

El 20 de julio de 2009, Da Enriqueta se pone directamente en contacto con usted para requerirle que, en cumplimiento de sus funciones, entregase los partes de producción pendientes, expresándole claramente y desglosados los conceptos y cantidades fallantes a los efectos dé facilitar su localización y agilizar las gestiones.

A pesar de ello, durante las siguientes semanas, pese a los sucesivos requerimientos, usted continuó sin justificar tales servicios, y sin aportar tampoco la información y documentación necesarias para poder efectuar correctamente la facturación.

Es mas, tal y como ha podido saberse posteriormente, pese a que desde el 11 de febrero usted contaba con los partes impresos -aunque, como se ha indicado antes, estos partes se correspondían con productos que debían haberse facturado en el año 2008- le tuvieron que ser nuevamente requeridos EL 13 de julio de 2009 por personal de la empresa y, posteriormente de ELPOZO en fecha 20 de julio de 2009.

Hasta el día 25 de octubre de 2009 no queda regularizada toda la facturación pendiente y puede conocerse de forma plena el alcance y consecuencias de su conducta. Es entonces cuando, a través de ELPOZO. tenemos conocimiento de que usted envió por sobre los restantes partes de producción el pasado 5 de octubre de 2009 sin informar al Departamento de Facturación ni a la Dirección de la Compañía.

La comprobación de todos los partes de producción revelan que muchos son emitidos en una fecha posterior a la de su producción y tampoco coinciden con los albaranes o la fecha de entrega al Departamento de Facturación o al ELPOZO.

En toda esta cadencia de hechos, fácilmente puede apreciarse que usted no ha actuado con la diligencia debida, ni ha colaborado en la detección de error y su posterior solución, usted ha obstaculizado el procedimiento de revisión haciendo caso omiso a las comunicaciones de sus compañeros de otros de los Departamentos que también intervenían en la maquila, respecto de la emisión de los partes de producción, remisión de las facturas, los pedidos y la revisión del proceso realizado con ELPOZO, pese a ser el encargado de tales tareas, mostrando una clara dejación y despreocupación de las mismas.

Como consecuencia de la falta de diligencia e interés en la supervisión del proceso de facturación en la maquila, tarea que se enmarcaba entre sus cometidos, se llevaron a cabo 32 producciones, que represecitg.fi la cantidad total de 73.927 euros que no habían sido facturados.

Además, debemos poner también dé manifiesto que, como usted bien sabe, este tipo de situaciones generan un coste financiero para la Compañía que supone la pérdida de 4.201 euros. Por ello, se alcanza la cifra total de 78.128 euros.

En definitiva, usted, como responsable de tales tareas, no llevó a cabo las actuaciones necesarias sobre la entrega de los partes de fabricación, ni siquiera, contactó con control de gestión a los efectos de solucionar lo ocurrido una vez fue requerido, mostrando en cambio una actitud pasiva y de falta de colaboración con tal proceso.

Frente a ello, como Director de Producción, entre sus más básicas tareas, se encuentra la de supervisar el proceso, y en concreto, velar porque se remitan a facturación todos los documentos necesarios para la emisión de facturas y posterior cobro de éstas, o bien, si este proceso no se viene realizando, llevar a cabo las actuaciones necesarias para solventar los errores detectados

No obstante, lejos de cumplir con la diligencia mínima exigible a un Director de Producción, en lugar de supervisar el proceso y llevar a cabo un control de los productos acabados y su facturación, no sólo no realizó tales funciones correctamente, sino que en lugar de colaborar en la solución de los problemas una vez surgidos, incurrió en una clara dejación de las mismas al dificultar tal proceso, no colaborando con el resto de departamentos en el envío de albaranes y demás documentación necesaria para la facturación, incluso obstaculizando tal procedimiento.

Además, no son estos los únicos comportamientos de negligencia, trasgresión de la buena fe y abuso de confianza en la prestación de sus funciones que se han podido constatar por parte de la Dirección en los últimos meses, pues además de todo lo anterior, en el mes de agosto, el 14 de agosto de 2009 se produjo un incendio en las instalaciones de FRIPOZO, que afectó a varias áreas de trabajo. En esta situación, la conducta que llevó a cabo en la gestión de este incidente también ha generado perjuicios para la Compañía.

En este sentido, para las labores de desescombro y reordenación de las instalaciones, usted contactó con la empresa Towuers, S.L., al conocer a! responsable de dicha Compañía.

Towuers, S,L ofreció su presupuesto, alcanzando esta empresa con D. Juan Alberto y con usted un acuerdo en virtud del cual no se cobrarían los contenedores ni las tasas de residuos a FRÍPOZO a cambio de la chatarra, entre la que se incluía el cobre. A este respecto, la valoración de la chatarra se estableció en la cantidad fija de 5.600 euros.

Para realizar esta operación no se llevaron a cabo estimación para conocer el valor real de mercado de los metales.

La empresa 'El Zorras, S.L.', subcontratada por Flowuers, se encargó de transportar la chatarra que se cargaba en las instalaciones de FRIPOZO.

Desde ese momento usted, asumió todas las competencias relativas al desescombro y carga de la chatarra, sin aplicar ni tener en cuenta todos los protocolos existentes en la compañía en materia de venta de chatarra, prevención de riesgos laborales o coordinación de actividades empresariales.

A mayor abundamiento, usted se extralimitó en sus funciones, y sin contar con autorización designó a D. Blas , trabajador del Departamento de Producción para las labores de coordinación y control con las empresas 'Towuers, S.L.'y 'El Zorras, S.L.' de la carga de chatarra, relegando a D. Eugenio , trabajador encargado de estas funciones. Así las cosas, D. Blas se encargaba de entregarle los tickets de pesaje.

Tras la labor de investigación que ha finalizado el pasado 11 de diciembre, ha podido conocerse que, en el desarrollo de estas tareas, usted no conservó una copia de los tickets de pesaje para la empresa, a los efectos de llevar a cabo un seguimiento del proceso.

De este modo, se ha constatado que, una vez finalizadas las tareas de retirada de residuos, no se había establecido un sistema de control para saber si la estimación de chatarra inicialmente establecida había cambiado respecto de la que finalmente se obtuvo, al no llevar a efecto a usted sus tareas de control para la empresa del pesaje de la chatarra que se retiraba.

Como previsión inicial, se estimó que serían retirados 20.000 kilos de chatarra, lo que se corresponde a un valor de 2.000 euros (en concreto, el precio de mercado llega a los 13 céntimos el kilo), y 4.000 kilos de cobré, por valor de 4.000 euros (el precio del cobre puede alcanzar 1,45 euro/kilogramo).

De este modo, no se llevó a cabo la comprobación del valor de mercado de estos materiales, antes de llevar a cabo la estimación.

Así, las cantidades reales superaron las previsiones, siendo las finales, por la información que ha sido obtenida, de aproximadamente 40.000 kilos de chatarra -el doble de lo previsto- que se corresponden a 4.000 euros, y 7.500 kilos de cobre - 3.500 más de lo Inicialmente estimado- que suponen 6.000 euros, de los cuales, 13.180 kilos de chatarra no se encuentraa- justificados ni por FRIPOZO ni por Towuers, SL.

Pese a que se le han solicitado todos los tickets de pesaje, usted no los ha aportado, tampoco ha justificado los motivos de este desfase. Así las cosas, frente al acuerdo alcanzado inicialmente con 'Towuers, S.L.*, que estimaba el valor de la chatarra en 5.600 euros, la valoración final de la chatarra que ha sido retirada de nuestras instalaciones puede alcanzar la cantidad aproximada de 36.000 euros, de los que más de 10.000 euros se corresponden al cobre.

Igualmente, no supervisó el protocolo de retirada de maquinaria, y dio instrucciones para que fueran retiradas, dos máquinas de la Empresa, que aunque se encontraban en desuso, todavía se encontraban buenas condiciones y que no habían sido afectadas por el incendio, pero para cuya salida no se habían seguido los trámites establecidos en el Protocolo interno de desguace de maquinaria.

En concreto, las indicadas máquinas son:

Máquina con número 256, embolsadora Raelma Delta 3, Retractiladora-selladora.

Máquina número 145, dosificadora dé tomate para pizzas.

En particular, el valor de mercado de esta última máquina podría haber alcanzado el importe de 6.000 euros.

Como consecuencia de ello, la empresa retiro chatarra por un valor que se excedía mucho del precio de los servicios prestados, y qué han supuesto pérdidas innecesarias y consentidas por usted, de la Compañía FRIPOZO.

A mayor abundamiento de todo lo anterior, como se ha apuntado anteriormente, no siguió los procedimientos internos en materia de entrada y supervisión de empresas externas a FRIPOZO, usted omitió los mismos, pues tampoco exigió a las empresas mencionadas la documentación en materia preventiva y de seguridad que es obligatoria y viene establecida por los protocolos internos de la Empresa.

En concreto, la Normativa sobre el control de acceso a las instalaciones y el parking que usted, como Jefe de Producción establece que, a todas las Empresas que vayan a acceder al centro de trabajo, se les debe exigir la presentación de los correspondientes TC-2 y/o documentos acreditativos del alta en la Seguridad Social, sin que ningún responsable de Departamento pueda autorizar la entrada de personas quecarezcan ono aporten los TC2 correspondientes y en vigor.

Además, como miembro del Comité de Seguridad y Salud, también debió usted exigir o velar por que las empresas que acceden a nuestras instalaciones cuentan con la documentación relativa a prevención de riesgos laborales, tales como la evaluación, la información a los trabajadores y las correspondientes instrucciones para casos de emergencia.

Lo anterior de acuerdo con el Protocolo de Coordinación de Actividades Empresariales que usted conoce y que es aplicable a todos los Departamentos y Secciones, debió verificar que se poseía y que se había exigido y, en su caso, haberla solicitado a las Empresas con las que usted subcontrató.

Sin embargo, usted, incumpliendo sus más básicas tareas, los Protocolos mencionados, el criterio del responsable de prevención D. Nazario y el Control de Accesos, no requirió a El Zorras, S.L. ni a Towuers, S.L., ni permitió que los responsables de prevención e higiene en el trabajo lo hicieran, la aportación de los seguros sociales necesarios para que Empresas extemas, puedan acceder a las instalaciones de la Empresa a prestar sus servicios, ni tampoco la documentación e información en materia de prevención de riesgos laborales marcada en la normativa interna.

Además, no sólo no requirió esta documentación a las Empresas subcontratadas, sino que además, permitió a personas ajenas a FRIPOZO que no contaban con tales documentos, la entrada a las instalaciones. En concreto, durante el proceso de investigación de los hechos, ha podido saberse que el pasado 15 de septiembre de 2009, ante la presencia de un mecánico que venía a reparar una máquina de la Empresa Towuers para las labores de desescombro, el personal de seguridad le requirió la presentación de los TC2 y/o el recibo de autónomo, sin embargo, esta persona (D. Teodulfo ) no aportó documento alguno constatándose que usted, incumpliendo sus cometidos y haciendo caso omiso a los protocolos internos, le había autorizado de manera expresa el acceso a las instalaciones, desoyendo los protocolos establecidos en la materia.

Desde el ámbito de la prevención de riesgos laborales, los hechos descritos adquieren una especial gravedad tomando en consideración que, como se ha señalado, usted es miembro del Comité de Seguridad y Salud de la empresa y como se ha indicado, no sólo es perfectamente conocedor de las disposiciones existentes y de los protocolos existentes en la Compañía en esta materia, sino de las consecuencias queacarreael incumplimiento de estas medidas o de un accidente de trabajo en nuestras instalaciones.

Lo anterior, en un claro abuso de confianza en el desempeño de sus tareas como Jefe de Producción en la Empresa, pues debería haber coordinado y supervisado la ejecución de este tipo de acuerdos, principalmente si pueden suponer pérdidas económicas para la Empresa. Igualmente, usted tampoco informó con posterioridad a la Dirección de la Compañía para llevar a cabo las actuaciones oportunas. Así, los hechos descritos han podido conocerse gracias al conocimiento de trabajadores que pudieron conocer los hechos.

Como usted sabe, la Compañía espera: dé: todos sus empleados la mayor implicación posible dentro de sus equipos de trabajo a efectos de conseguir el progreso y desarrollo de la misma, siendo éste el propósito que todos debemos perseguir, con el objeto de alcanzar, siempre y en todo momento, la plena satisfacción de nuestros clientes, algo que resulta imposible si, cada persona, no cumple con los concretos cometidos que tiene asignados, perjudicando la consecución de tales fines.

A la vista de los hechos ocurridos, es claro que quiebra uno de los principios básicos para el mantenimiento de la relación laboral, cual es la confianza empresarial. Así, desde la Compañía no se puede mantener la confianza depositada en un trabajador que no sólo incumple sus cometidos más básicos, sino que, además, deja de lado sus responsabilidades de supervisión y control que, como mando de la Compañía, tiene asignados generando graves perjuicios a la Empresa.

Por ello, el hecho anterior lleva anudada como consecuencia inexorable la pérdida de la confianza empresarial que había sido depositada en usted, pues actuaciones como la descrita suponen una vulneración del deber de buena fe contractual, la cual se configura como un elemento esencial de toda relación de trabajo, ya que usted incurrió, en un incumplimiento de una de las más básicas obligaciones derivada de la relación laboral, cualesotorgar el debido respeto y consideración a sus compañeros y superiores.

A la vista de lo anterior, este modo de proceder es constitutivo de una FALTA MUY GRAVE del artículo 52.1-0 del ConvenioColectivo de Fabricación de Conservas Vegetales, en relación con el artículo 54.2. d) del Estatuto de los Trabajadores .

. Ofensas verbales e indisciplina.

En segundo lugar, asimismo, no es el anterior el único incumplimiento que le es imputable, pues el pasado día 30 de octubre del 2009, por parte de la Dirección de la Empresa se puso en conocimiento de usted y de otros tres trabajadores, los hechos relativos a la facturación de los servicios de maquila anteriormente descritos. En dicha reunión usted reconoció todos los hechos tanto los descritos, como su gravedad y la importancia de llevar a cabo correctamente las tareas encomendadas.

En ese momento, usted mostró su conformidad con el relato que se llevó a cabo, así como puso de manifiesto que entendía la gravedad de su comportamiento, aceptando las medidas que adoptara la Empresa que, en ese momento, y dado el reconocimiento por usted de los hechos y su gravedad, y la muestra de su voluntad porque no se volvieran a repetir, se propuso la realización de unas horas de formación a cargo de la Empresa.

Sin embargo, usted, cuando se puso en conocimiento del Comité de Dirección de la Compañía en la reunión posterior de fecha 5 de noviembre de 2009, a la que usted, corno Director de Producción asistía, los hechos ocurridos, leyéndose el mismo documento que había sido leído antes ante usted, negó los hechos descritos, mostrando una actitud en todo momento irrespetuosa, desafiante y despectiva frente a sus superiores, compañeros y frente a personal de otros Departamentos

Pues no sólo negó la narración.-de lo ocurrido, sino que acusó a D. Argimiro -Gerente de FRIPOZO- de haber falseado los datos, todo ello, en presencia de todo el Comité de Dirección, y en el seno de unas reuniones que siempre se desarrollan en un clima de respeto y máxima educación, pues en ellas están presentes los máximos responsables de la Compañía.

A mayor abundamiento, a continuación, usted mantudo una reunión con los Responsables de Recursos Humanos, Da Rosana , y D. Dimas , en la que, manteniendo su actitud chulesca e irrespetuosa, se mofó de parte del consejo de Dirección y del Gerente de la Empresa. D. Argimiro , vertiendo expresiones despectivas sobre el mismo.

El comportamiento descrito respecto de los hechos ocurridos, y especialmente, en relación a sus compañeros y superiores, han supuesto por su parte incurrir en una falta de respeto a sus superiores y compañeros. Pues usted, con su actitud de reproche frente al resto del Consejo, sus criticas improcedentes e infundadas, y sin ningún tipo de prueba, utilizando malas formas y faltas de respeto frente a los altos cargos de la Empresa para que presta sus servicios, criticando despectivamente la gestión interna de otros Departamentos, muestra una actitud que, desde la Empresa no se puede tolerar y que conlleva irremediablemente que ésta no pueda mantener la confianza depositada en usted, más aún cuándo ocupa un puesto de responsabilidad en la Compañía.

Igualmente, con la conducta descrita incurre usted en un abuso de confianza en el desempeño de sus funciones, así como en una trasgresión de la buena fe, pues nuestros empleados no deben prevalerse de la confianza que depositamos en ellos para incurrir en conductas que supongan un maltrato verbal al resto de los compañeros.

De este modo, tal conducta supone un perjuicio para la Empresa, cuya imagen y organización interna pueden verse dañadassientre sus trabajadores no se respetan las normas básicas de educación y trato, del mismo modo que, al producirse estos hechos en presencia de los Directivos de la Empresa, y ante el órgano máximo de Dirección de la misma, se crea un clima hostil y de desconfianza que no puede mantenerse en puestos de responsabilidad como es el suyo.

En igual sentido, debemos señalar que resulta claro que en ningún momento la Empresa puede consentir que nuestros empleados se dirijan a otros trabajadores o a su superior jerárquico de forma inadecuada, mofándose de ellos, propiciando situaciones incómodas y de tensión entre ellos, circunstancia ésta que resulta agravada. si cabe, en los casos en que todo ello ocurre en presencia de los máximos responsables de la Compañía.

Por lo expuesto, este comportamiento es constitutivo de una FALTA MUY GRAVE prevista en el artículo 52, 6 del Convenio Colectivo de Fabricación de Conservas Vegetales, en relación con el artículo 54. 2, c) del Estatuto de los Trabajadores .

Retrasos injustificados en la incorporación a su puesto.

En tercer lugar y además de todo lo anterior, otra muestra más de su comportamiento irreverente frente a la Empresa, su falta de implicación en la misma y que supone la pérdida de toda confianza en usted, es el hecho de que, a pesar de las varias advertencias, usted viene retrasándose de manera continua en la incorporación a su puesto de trabajo.

Como usted sabe, uno de los valoresde la Compañía, es promover la puntualidad de todos sus empelados, especialmente dé aquellos que ocupan puestos de mando en la misma.

Así, como consta en el Manualde Acogida de la Empresa que es entregado a todos los trabajadores a su inicio de la prestación laboral, y como se establece en los tablones de anuncios de las oficinas, el horario de trabajo en jornada ordinaria de la Empresa FRIPOZO, es el siguiente:

Lunes a jueves: desde las 8:00 a las 14:00 horas, y de 16:00 a 19:00 horas. - Viernes: desde las 8:00 horas hasta las 14:30 horas.

De lo anterior se deriva que, a las 8:00 horas, todos los empleados deben estar ocupando su puesto de trabajo, para poder dar inicio a la jornada laboral. En relación con ello, como usted y todos los empleados conocen, desde que se pasa por el dispositivo de fichaje, hasta que se accede a la zona de Oficinas, han de transcurrir unos 15 minutos, por lo que el fichaje, para que exista una incorporación puntual al trabajo, debe realizarse antes de las 8:00 horas de la mañana, tal y como toda la plantilla de la Empresa conoce y así se vienen realizando.

A pesar de lo anterior, la Compañía ha tenido conocimiento de que, desde hace unos meses, de forma habitual y reiterada, usted ha venido retrasándose en la incorporación a su puesto de trabajo sin que haya concurrido causa justificada para ello, con todos los perjuicios que este tipo de comportamientos suponen para la Empresa, más aún derivándose de un puesto de Responsabilidad como es eldeJefe de Departamento de Producción que usted ocupa.

Así, usted en el último mes ha venido incumpliendo reiteradamente su deber de incorporarse a su puesto de trabajo de forma puntual desde el momento en que da comienzo su jornada laboral, de conformidad con el horario expuesto, incurriendo en habituales retrasos sin que se haya producido justificación alguna de sus continuas faltas de puntualidad, ni exista autorización para tal comportamiento.

En concreto, sus últimos retrasos son los que se consignan en el cuadro siguiente:

FECHA

HORAFICHAJE

RETRASO

19/05/2009

9:25:54

75 minutos.

20/05/2009

8:02:41

2 minutos.

18/06/2009

8:01:17

1,17 minutos.

30/06/2009

8;00:59

59 segundos.

24/07/2009

8:38:00

38 minutos.

30/07/2009

8:01:03

1,03 minutos.

4/08/2009

8:01:01

1,01 minutos.

10/08/2009

8:00:59

59 segundos.

1 1/08/2009

10:25:53

145 minutos.

13^/08/2009

Sale a 13:27

33 minutos.

21/08/2009

8:01:27

1,27 minutos.

24/08/2009

8:01:14

1,14 minutos.

28/08/2009

8:36:32

36,32 minutos.

3/09/2009:

8:02:18

2,18 minutos.

8/09/2009

8:04:53

4,53 minutos.

10/09/2009

8:00:59

59 segundos.

16/09/2009

8:01:40

1 ,40 minutos.

30/09/2009

8:00:59

59 segundos.

01/10/2009

8:01:10

1.1 minutos.

29/10/2009

8:01:27

1'27 minutos.

Por tanto, se ha podido comprobar que, desde el 19 de mayo de 2009, usted ha venido retrasándose en la incorporación a su puesto de trabajo de forma habitual, un total de 19 jornadas en un período de 180 días naturales, siendo su tiempo total de retraso a su puesto de 317,28 minutos, sin que la Empresa haya tenido conocimiento de ninguna circunstancia que pueda justificar tales actuaciones, sin que haya preavisado de tales retrasos y sin que haya procedido a explicar el motivo de las mismas.

Igualmente, en otra ocasión ha salido antes: de la hora prevista sinaportar justificación igualmente.

En concreto, tal y como ha quedado reflejado en la tabla anterior, su impuntualidad ha venido oscilando entre un minuto de retraso y más de una hora algunos días. En este sentido, su conducta resulta más grave si tenemos en cuenta, por un lado, que desde que se produce el fichaje, hasta que usted se incorpora efectivamente a su puesto, suelen transcurrir unos 15 minutos, por lo que su incorporación efectiva a su puesto, no tiene lugar hasta más de 15 minutos después de la hora que marca el horario que tiene asignado, e incluso, en muchos supuestos, casi dos horas más tarde. Y por otro lado, genera un mal ambiente entre los trabajadores de su Departamento que tiene a su cargo, pues, siendo ellos puntuales y cumpliendo con los horarios establecidos en la Compañía, ven como su superior directo incumple de manera reiterada los mismos.

Como usted conoce, la puntualidad, es uno de los valores que se fomentan desde la Compañía, y se hace necesario para poder prestar nuestros servicios y actividad con plena normalidad. Del mismo modo, usted, como Jefe de Producción, debe controlar el inicio de la actividad de su departamento, lo que no puede hacer si usted no se incorpora al inicio de la actividad a su puesto de trabajo.

Igualmente, noesesta la primera ocasión en que usted incurre en retrasos, pues ya en marzo de 2008, se le amonestó verbalmente por este comportamiento, ante sus continuos retrasos en incorporarse a) trabajo y a los efectos y en la confianza de que procedería a corregir su actitud. Sin embargo, lejos de cambiar su modo de proceder, ha mantenido esta actitud impuntual.Es de notar que, con su comportamiento, usted ha provocado un grave perjuicio para la Empresa, ya que su actitud ocasiona problemas organizativos y de funcionamiento, toda vez que la Compañía confía en que sus empleados se incorporen a trabajar a su concreto puesto de trabajo en el mismo instante en que comienza el horario de trabajo que tiene asignado, sin que se produzcan retrasos que afecten al funcionamiento de las líneas de producción y al servicio con proveedores y clientes.

Además, su reiterado comportamiento ha supuesto un descuido de sus funciones y las tareas que tiene asignadas en su lugar ;de prestación de servicios, al inicio de la jornada y durante todo el tiempo en que usted está ausente, con todos los perjuicios organizativos que ello conlleva, pues al no haberse dado comunicación ni justificación alguna de los mismos, la Empresa se ha visto imposibilitada de suplir su ausencia, no pudiendo reestructurar sus recursos organizativos, y sin que se pudiera cubrir su puesto por otro compañero, lo que se hace aún más gravoso, en un puesto de Dirección como el suyo, en el que es usted el único Director de Producción.

Del mismo modo, con su proceder usted perjudica a sus propios compañeros, los cuales deben reduplicar esfuerzos para suplir las tareas que a usted le competen y que no realiza durante el período de tiempo en el que se encuentra fuera de su lugar de trabajo. Generando un mal ambiente dentro del Departamento que dirige, pues no puede exigir a los empleados que tiene a su cargo que cumplan con unas normas de comportamiento que usted incumple manifiesta y reiteradamente.

De este modo, este comportamiento es constitutivo de unaFALTA MUY GRAVEdel artículo 52, 1, a) del Convenio Colectivo de Fabricación de Conservas Vegetales, en relación con el artículo 54. 2, a) del Estatuto de los Trabajadores .

Expediente Disciplinario

Por último debemos resaltar que dada la gravedad y especial complejidad de los hechos realizados por usted, la empresa ha procedido a la apertura de expediente disciplinario, de conformidad con lo establecido en el articulo 56 del vigente convenio colectivo de fabricación de conservas vegetales, dándole así la oportunidad derealizarcuantas alegaciones tuviese por conveniente, así como de proponer pruebas de descargo validas en derecho.

En fecha 17 de diciembre de 2.009 y en presencia de Presidente de Comité de Empresa de la compañía, presento usted escrito de alegaciones cuyo tenor literal es el siguiente:' Por medio del presente escrito muestro mi total disconformidad con el contenido del pliego de cargos entregado el día 14 de diciembre de 2.009'.

A la vista de lo anterior, la empresa considera efectuados todos los tramites formales, y entiende que las alegaciones efectuadas no enervan el contenido del pliego de cargos, por lo que se procede a la imposición de la sanción.

A la vista de todo lo expuesto, de la gravedad de su comportamiento y de los perjuicios que ello origina, su modo de proceder lleva aparejada como consecuencia inexorable la pérdida de la confianza empresarial necesaria para el correcto desarrollo de I actividad laboral. Pues desde la Compañía no se puede confiar en un empleado, y menos aún en un trabajador que ocupa un puesto de responsabilidad, que no cumple debidamente con sus tareas, que no se implica con los valores de la Empresa y que critica sin fundamento la gestión de otros departamentos y a sus propios compañeros y superiores.

Por lo expuesto, sus incumplimientos son constitutivos una FALTA MUY GRAVE, en grado máximo, del artículo 52.10 del Convenio Colectivo de Fabricación de Conservas Vegetales, en relación con el artículo 54.2, d) del Estatuto de los Trabajadores por lo que respecta a la transgresión de la buena fe y el abuso de confianza; igualmente, ha incurrido usted en otra FALTA MUY GRAVE, en grado máximo, prevista en el artículo 52, 6 del Convenio indicado, en relación con el artículo 54. 2, c) del Estatuto de los Trabajadores , en materia de no tratar con el respeto debido a sus compañeros y superiores y además, en una FALTA MUY GRAVE, en grado máximo, de! artículo 52, 1, a) del mismo Convenio Colectivo, en relación con el artículo 54. 2, a) del Estatuto de los Trabajadores , en relación con las faltas repetidas de asistencia.

En aplicación del artículo 56.3 del Convenio Colectivo, el pasado día 14 de diciembre se le entregó el pliego de cargos para que el plazo de 3 días pudiera formular las alegaciones que estimase convenientes, transcurrido dicho plazo, a la vista de los hechos ocurridos, de la reiteración y la gravedad de los mismos, la Empresa ha decidido sancionarle con su despido, el cual surtirá efectos a partir de! día de hoy, de conformidad con los artículos 49 y 53.3, d) del mismo Convenio y los artículo 58 y 5 del Estatuto de los Trabajadores .

Sin otro particular, rogamos se sirva firmar la presente a los efectos de dejar constancia de su recibí.

Atentamente,

Ante la negativa a firmar la recepción de la presente, lo hacen los testigos siguientes en prueba de ello:

SEXTO.- A mediados de 2007 se concreta la prestación de servicio de i maquila y logístico de Fripozo a Elpozo. Esta relación se describe en un procedimiento elaborado por ambas compañías donde se detalla con precisión el protocolo de operaciones por cada uno de los departamentos de ambas empresas, documento 11, referencia PRO740RG, del ramo de prueba de la empresa demandada, por reproducido, que fue complementado por el documento 12, de la documental de la empresa demandada, por reproducido, en este ultimo se d¡ ce....'Esfe procedimiento complementa al PRO740RGDE El Pozo, describiendo las tareas internas a realizar en FRIPOZO para la entrega de producto de Maquila....'.SÉPTIMO.- Después de la primera fabricación de Maquila, Juan Luis , trabajador de FRIPOZO, adjunta los primeros partes de fabricación a las facturas emitidas y envía a El Pozo, concretamente a su Departamento de Producción-Elaborado, las facturas perfectamente documentadas. El procedimiento hasta la emisión de la factura 711 se desarrolla con normalidad en cuanto a su producción, emisión y entrega de factura por maquila, entrega del producto al cliente en sus instalaciones y emisión y entrega de factura por servicios logísticos. A partir de la factura 711, ya no existe emisión de facturas de maquila por parte de Control de Gestión hasta 2009 02, debido a que no se reciben de producción partes de fabricación. En el cierre de ejercicio 2008, que se lleva a cabo en enero 2009, la empresa demandada detecta que en el centro gestor fabricantes hay facturas pendientes de Elpozo, es decir, en el cuadre de reposiciones-cobros (que es el proceso de conciliación de la aplicación de cobros y contabilidad) sale a la luz que hay una serie de facturas del año 2007 y 2008 que estaban vencidas mas de 90 días. Durante el año 2008 se llevaron a cabo 32 producciones de maquila las cuales quedaron sin facturar, su importe asciende a 73.927 €, como consecuencia de que el año 2008 el departamento de producción de FRIPOZO no entregó los correspondientes partes de fabricación al departamento de Facturación, y, tampoco ningún albarán que diera conocimiento a Control de Gestión de las producciones de maquila. Sin embargo los servicios de entrega de esas mercancías maquiladas si se fueron subiendo y facturando desde el departamento de Logística. Por otro lado, existen facturas bien documentadas por importe de 14.409 € que no fueron cobradas a su vencimiento y que este hecho es detectado un año después en el cierre contable de 2008. En marzo 2009 se reclaman estas facturas junto con el resto de la deuda que se había generado hasta esa fecha. El departamento de Control de Gestión revisa el procedimiento de maquila y a partir de este chequeo el departamento de Producción reanuda la entrega de partes de producción al área de facturación, y ésta prosigue con la posterior emisión de las facturas. No obstante, el departamento de Producción no pone al día los partes de producción de las maquilas de 2008 y que no habían sido entregados al área de facturación hasta la fecha. OCTAVO.- En 13-07- 09, existe una reclamación del departamento de producción-elaborado de El Pozo al departamento de Facturación de FRIPOZO exigiendo las facturas de aquellas producciones realizadas durante 2008, D. Maximo pide al actor y a D. Domingo , que le remitan los partes de producción de maquila que no habían subido hasta la fecha, remitiéndole 16 de los 32 albaranes que El Pozo reclamaba; 7 días mas tarde, en 20-07-09, Da Enriqueta , trabajadora de El Pozo, remite un correo al demandante, en el que le indica...'Hola Ángel Jesús , buenas tardes. Aquí te mando un listado con los albaranes de los cuales nos faltan las facturas. Te pongo los códigos de producto, nombres y kilos enviados con cada albarán...',sin que conste respuesta a este correo, ni que se trasladara esta petición al departamento de Control de Gestión. En 05 de octubre de 2009, el departamento de Producción de FRIPOZO envía al departamento de Producción-Elaborado, de El Pozo, los restantes partes de producción, sin que conste que se informara de este extremo al departamento de Facturación ni a la Dirección de FRIPOZO. Por otro lado, entre el 19 y 21 de octubre 2009, fruto de una revisión integral de todas las facturas emitidas por El Pozo, en concepto de servicio de maquila y logístico, se detecta un error en facturación donde se han aplicado unos kilos de alta de producto terminado, y no los recepcionados en FRIPOZO. La diferencia asciende a 1.268 €. En 25-10-09 queda realizada toda la facturación pendiente, así como las diferencias detectadas, confirmada la emisión de pago por parte de El Pozo. NOVENO.- La dirección de la empresa demandada convoco a los trabajadores que más adelante se dirá, y, les puso a la firma, el documento número 10 de su ramo de prueba, por reproducido, que suscriben, en 30-10-09: D. Domingo , Maximo , Maximino , y el actor, consignado éste último 'no conforme'. En 05-11-09 en una reunión del Comité de Dirección se puso en conocimiento de éste los hechos a que se refiere el documento de referencia, reunión a la que asistía el actor como Director de Producción, y al leerse el reiterado documento, negó los hechos allí vertidos y de forma desairada acusó a D. Argimiro , gerente de FRIPOZO, de haber falseado los datos, añadiendo que nunca había mostrado su conformidad con esos hechos, y, posteriormente, en una reunión con los responsables de Recursos Humanos, Da Rosana y D. Dimas , mantuvo la actitud irrespetuosa hacia parte del Consejo de Dirección y de D. Argimiro . DÉCIMO.- El horario laboral del actor es el siguiente:

- Lunes a jueves: de 8:00 h a 14:00 horas, y, de 16:00 h a 19:00 horas.

- Viernes: de 8:00h a 14:30 horas.

El demandante como todo el personal directivo viene obligado a fichar la entrada a su puesto de trabajo, no la salida, el documento 23 del ramo de prueba de la empresa demandada, fechado en 07-03-08, dice textualmente...'Quedaconstancia en el expediente del trabajador que hoy a las 09:25 horas se le ha llamado a la Sala de Juntas I, por parte del Director General de la empresa, en presencia de la Dirección de Recursos Humanos, preavisándolo de manera verbal sobre sus faltas de puntualidad injustificadas, y su obligación de llegar a la empresa puntualmente, mas en su cargo de Dirección de Producción.

El retraso injustificado de hoy ha sido de 28 minutos, mas aun sabiendo que existía una convocatoria de reunión del Comité de Dirección, reunión que se ha tenido que iniciar con un retraso considerable por su ausencia, debiendo de tener mas respeto por sus compañeros que estaban puntualmente esperándolo.

Se le han puesto en su conocimiento, las constantes faltas de puntualidad, reflejadas en sus fichajes de entrada, y en todo momento el trabajador ha asentido reconociendo las mismas como injustificadas...'.

UNDÉCIMO .-El actor ha fichado con los siguientes retrasos en la incorporación a su puesto de trabajo:

FECHA

HORA FICHAJE

RETRASO

19-05-2009

9:25:54

75 minutos

20-05-2009

8:02:41

2 minutos

18-06-2009

8:01:17

1,17 minutos

30-06-2009

8:00:59

59 segundos

24-07-2009

8:38:00

38 minutos

30-07-2009

8:01:03

1,03 minutos

04-08-2009

8:01:01

1,01 minutos

10-08-2009

8:00:59

59 segundos

11-08-2009

10:25:53

145 minutos

21-08-2009

8:01:27

1,27 minutos

24-08-2009

8:01:14

1,14 minutos

28-08-2009

8:36:32

36,32 minutos

03-09-2009

8:02:18

2,18 minutos

08-09-2009

8:04:53

4,53 minutos

10-09-2009

8:00:59

59 segundos

16-09-2009

8:01:40

1,40 minutos

30-09-2009

8:00:59

59 segundos

01-10-2009

8:01:10

1,1 minutos

29-10-2009

8:01:27

1,27 minutos

DUODÉCIMO.-El actor ha fichado para la reincorporación a su puesto de trabajo las horas de fichaje, y, en los días que constan en el documento n° 2, de los aportados con carácter anticipado por la empresa demandada, y, que obran en autos, por reproducido.DECIMOTERCERO.-En 14-08-09 se produjo un incendio en las instalaciones de la empresa demandada que afecto a varias áreas de trabajo, ofreciendo sus servicios para realizar las labores de desescombro y reordenación de las instalaciones la empresa Towuers, SL, que ya había trabajado con anterioridad con la empresa demandada, el documento 15 del ramo de prueba de la parte actora, son facturas emitidas por esta mercantil que documentan su relación comercial con la empresa demandada, por reproducidas, alcanzando con ésta un Acuerdo, que suscriben por la empresa demandada: D. Juan Alberto , responsable de Ingeniería, y, por Promociones y Construcciones Towuers, SL, su legal representante: D. Artemio , que es amigo personal del actor, en 01-09-09, documento 34, que aporta la empresa demandada en su ramo de prueba, así mismo, y de forma verbal D. Juan Alberto pacto con D. Artemio que no se cobrarían los contenedores ni las tasas de residuos de Fripozo a cambio de la chatarra, entre la que se incluía el cobre, sin que se acordara que la chatarra se pesara y a partir de cierto número de kilos, variar el sistema, por otra parte, a pesar de no ser el demandante el encargado de las tareas correspondientes a la retirada de chatarra, dada la magnitud del incendio y la carga de trabajo que soportaba el Responsable de Ingeniería, como consecuencia del mismo, se ofreció para realizar estas funciones, encargando a un trabajador de su departamento de producción, D. Blas , que se encargara de la coordinación y control con las empresas Towuers y El Zorras, SL, mercantil subcontratada por la primera, para transportar la chatarra que se cargaba en las instalaciones de Fripozo, de la carga de chatarra, entregando el Sr. Blas a estas mercantiles los tickets de pesaje de los camiones que portaban la misma, el encargado del tema de la chatarra, en la empresa demandada, en los últimos 13 años, ha sido el trabajador de la empresa demandada D. Eugenio . Como chatarra se retiraron dos maquinas que estaban en desuso en la empresa demandada, que no habían sido afectadas por el incendio, concretamente se trata de las siguientes:

- Maquina con número 256, embolsadora Raelma Delta 3, Retractiladora

selladora.

- Maquina número 145, dosificadora de tomate.

Maquinas a las que se quitaron las piezas que podían ser de utilidad, que se quedaron en la empresa demandada, sin que conste que se siguieran, para la retirada de estas maquinas, los trámites establecidos en el Protocolo interno de desguace de maquinaria. Por otra parte, con autorización del demandante se permitió el acceso a las instalaciones de la empresa demandada a un mecánico que venia a reparar una maquina de la empresa Towers, D. Teodulfo , que no presentó ni los TC2 ni, en su caso, el recibo de autónomo.DECIMOCUARTO.-El actor que es miembro del Comité de Seguridad y Salud de la empresa demandada, documento 65, documental empresa demandada, no ostenta ni ha ostentado cargo representativo o sindical alguno.DECIMOQUINTO.-Se ha celebrado el preceptivo acto de conciliación con el resultado de: SIN AVENENCIA'; y el fallo fue del tenor siguiente: 'Que estimando la demanda formulada por D. Ángel Jesús frente a la empresa Fripozo, SA, debo declarar y declaro que el despido de que ha sido objeto el actor por la empresa demandada, en 17-12-09, es constitutivo de despido improcedente, y, en su consecuencia, condeno a la empresa demandada a que, a su opción, bien readmita, con carácter inmediato al trabajador en su puesto de trabajo, o, bien, le abone la cantidad de 130.113,45€, en concepto de indemnización, y, en cualquiera de los dos casos le abone además los salarios de tramite hasta la notificación de sentencia a razón de: 191,12 €/día'.

SEGUNDO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Letrado don Francisco Javier Rojas Aragón, en representación de la parte demandada, con impugnación el Letrado don Luis Alberto Prieto Martín, en representación de la parte demandante.

Fundamentos

FUNDAMENTO PRIMERO.- La sentencia de fecha 29 de Marzo del 2010, dictada por el Juzgado de lo Social nº 6 de Murcia en el proceso 79/2010 , estimó la demanda deducida por D. Ángel Jesús contra la empresa Fripozo SA, impugnando despido disciplinario de fecha 17/12/2009, y declaro la improcedencia del mismo, condenando a la empresa a que, a su opción, bien readmitiera al trabajador, bien diera por extinguida la relación de servicios mediante el pago de una indemnización de 130.113, 45 euros, condenándola, en cualquiera de los casos, al pago de los salarios dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de la sentencia, a razón de 191,12 euros/día.

Disconforme con la sentencia, la empresa demandada interpone recurso de suplicación contra la misma, solicitando, tanto la revisión de los hechos declarados probados, como la revocación de la sentencia, para que se dicte otra que declare la procedencia del despido, por la vulneración. A) De los artículos 60 del ET y 55 del Convenio colectivo de Conservas vegetales, en cuanto la sentencia estima la prescripción de una de las faltas imputadas por trasgresión de la buena fe contractual; B) Del artículo 54.2d del ET y del artículo 52.10 del Convenio Colectivo, en cuanto que la sentencia no estima la existencia de falta muy grave como consecuencia de los hechos imputados en relación a la recogida de la chatarra resultante del incendio sufrido en las instalaciones de la empresa; C) Del artículo 54.2c del ET y 54.6 del Convenio Colectivo, en cuanto la sentencia no estima la existencia de falta muy grave en relación a los hechos relacionados con la imputación de ofensas verbales l directos de la empresa; D) Del artículo 54.2ª) del ET y 52.1ª ) del Convenio colectivo, en cuanto la sentencia no estima la existencia de falta muy grave por las faltas de puntualidad imputadas; E) Del artículo 54 del ET , en cuanto que la sentencia aplica la teoría gradualista a los incumplimientos contractuales en los que el demandante ha incurrido.

El trabajador demandante se muestra contrario al recurso, habiéndolo impugnado y, así mismo, con ocasión de la impugnación muestra su disconformidad en cuanto al convenio que resulta de aplicación al presente caso.

FUNDAMENTO SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del artículo 191 de la LPL , la empresa demandada solicita la revisión de los hechos declarados probados que afecta a los apartados octavo, decimotercero, así como la inclusión de un nuevo apartado, con el numeral decimotercero bis.

El apartado octavo de los hechos declarados probados, literalmente, refiere que 'En 13-07-09, existe una reclamación del departamento de producción-elaborado de El Pozo al departamento de Facturación de FRIPOZO exigiendo las facturas de aquellas producciones realizadas durante 2008, D. Maximo pide al actor y a D. Domingo , que le remitan los partes de producción de maquila que no habían subido hasta la fecha, remitiéndole 16 de los 32 albaranes que El Pozo reclamaba; 7 días mas tarde, en 20-07-09, Da Enriqueta , trabajadora de El Pozo, remite un correo al demandante, en el que le indica...'Hola Ángel Jesús , buenas tardes. Aquí te mando un listado con los albaranes de los cuales nos faltan las facturas. Te pongo los códigos de producto, nombres y kilos enviados con cada albarán...',sin que conste respuesta a este correo, ni que se trasladara esta petición al departamento de Control de Gestión. En 05 de octubre de 2009, el departamento de Producción de FRIPOZO envía al departamento de Producción-Elaborado, de El Pozo, los restantes partes de producción, sin que conste que se informara de este extremo al departamento de Facturación ni a la Dirección de FRIPOZO. Por otro lado, entre el 19 y 21 de octubre 2009, fruto de una revisión integral de todas las facturas emitidas por El Pozo, en concepto de servicio de maquila y logístico, se detecta un error en facturación donde se han aplicado unos kilos de alta de producto terminado, y no los recepcionados en FRIPOZO. La diferencia asciende a 1.268 €. En 25-10-09 queda realizada toda la facturación pendiente, así como las diferencias detectadas, confirmada la emisión de pago por parte de El Pozo'.

Se propone redacción alternativa que difiere de la judicial en hacer constar que D. Ángel Jesús es el máximo responsable del departamento de producción de FRIPOZO. La revisión que se solicita se fundamenta en documento idóneo como es la descripción del puesto de trabajo del actor, obrante a los folios 162 y siguientes del ramo de prueba de la empresa demandada, pero no puede prosperar pues, de un lado, ya consta en el relato de los hechos que el trabajador demandante tiene la categoría profesional de Director de producción en la empresa FRIPOZO y , de otro, porque carece de trascendencia para alterar el sentido de la sentencia, dado que no es un dato debatido, ni la estimación de la demanda se fundamenta en la negación del mismo.

El apartado décimo tercero de los hechos declarados probados, literalmente refiere que 'El horario laboral del actor es el siguiente:

- Lunes a jueves: de 8:00 h a 14:00 horas, y, de 16:00 h a 19:00 horas.

- Viernes: de 8:00h a 14:30 horas.

El demandante como todo el personal directivo viene obligado a fichar la entrada a su puesto de trabajo, no la salida, el documento 23 del ramo de prueba de la empresa demandada, fechado en 07-03-08, dice textualmente...'Quedaconstancia en el expediente del trabajador que hoy a las 09:25 horas se le ha llamado a la Sala de Juntas I, por parte del Director General de la empresa, en presencia de la Dirección de Recursos Humanos, preavisándolo de manera verbal sobre sus faltas de puntualidad injustificadas, y su obligación de llegar a la empresa puntualmente, mas en su cargo de Dirección de Producción.

El retraso injustificado de hoy ha sido de 28 minutos, mas aun sabiendo que existía una convocatoria de reunión del Comité de Dirección, reunión que se ha tenido que iniciar con un retraso considerable por su ausencia, debiendo de tener mas respeto por sus compañeros que estaban puntualmente esperándolo.

Se le han puesto en su conocimiento, las constantes faltas de puntualidad, reflejadas en sus fichajes de entrada, y en todo momento el trabajador ha asentido reconociendo las mismas como injustificadas...'.

Se propone redacción alternativa que difiere de la judicial: A. En el párrafo primero, para hacer constar que el actor estaba 'unido por una relación de amistad personal con las empresas Towers y El Zorras ', que 'relevo a la persona encargada de gestionar la chatarra durante los últimos 13 años' y que 'desde dicho momento, Ángel Jesús llevó un control exhaustivo de la chatarra que salía de la empresa y, por tanto, estaba a su alcance conocer que la cantidad de material retirado sobrepasaba con creces la cuantía de lo acordado por la empresa'. La revisión que se solicita no puede prosperar: En relación a la existencia de amistad con las citadas empresas, porque ya consta el dato de la amistad entre el actor y el representante legal de Towers, en tanto que no consta prueba documental o pericial de la que se derive similar relación con los representantes de la empresa El Zorras; en cuanto a que sustituyo a la persona que se encargaba de gestionar la chatarra, porque tal dato ya figura en el relato judicial de los hechos y la declaración de un testigo no constituye medio de prueba que permita revisar los hechos declarados probados, según los términos en que esta redactado el apartad b) del artículo 191 de la LPL , aparte de carecer tal dato de trascendencia para alterar el sentido de la sentencia; en lo que se refiere a que el actor hubiera controlado la cantidad de chatarra retirada, porque tal dato ya aparece implícito en la versión judicial y en lo que se refiere que estaba a su alcance conocer que la cantidad de material retirado sobrepasaba con creces la cuantía de lo acordado por la empresa, porque no figura en los hechos declarados probados la existencia de pacto o acuerdo referido a la cantidad de chatarra que habría de ser retirada, ni la fijación de un precio por ello; el relato judicial se limita a hacer constar la existencia de un contrato verbal adoptado entre el responsable de ingeniería y el representante d ela empresa Promociones y Construcciones Towuers SL (encargada de la reconstrucción) según el cual no se cobrarían los contenedores ni las tasas de residuos de Fripozo a cambio de la chatarra y que la validez de tal pacto no estaba condicionada por la existencia de mayor o menor numero de kilos de la misma. B. En el párrafo segundo se hace constar que 'como chatarra se quitaron dos maquinas que estaban en desuso en la empresa demandada, que no habían sido afectadas por el incendio'. Se propone redacción alternativa que difiere de la judicial en hacer constar que la retirada de las dos citadas maquinas se produjo 'a instancias de D. Ángel Jesús '. La revisión que se solicita no puede prosperar pues se fundamentan, tan solo, en prueba testifical la cual, de conformidad con los términos del artículo 191.b) de la LPL no constituye medio de prueba que habilite la revisión de los hechos declarados probados. C. El párrafo final, literalmente, refiere que ' Por otra parte, con autorización del demandante se permitió el acceso a las instalaciones de la empresa demandada a un mecánico que venia a reparar una maquina de la empresa Towers, D. Teodulfo , que no presentó ni los TC2 ni, en su caso, el recibo de autónomo'. Se propone redacción alternativa que difiere de la judicial en el sentido de ampliar tal párrafo para consignar en el mismo que 'este hecho no es aislado, ya que el actor dio instrucciones a los controladores de accesos de la compañía a los efectos de que permitieran la entrada de empleados de Towers y El Zorras sin exigirles la entrega de TC2, desobedeciendo la normativa interna en materia de prevención de riesgos'. La ampliación que se solicita no puede prosperar pues los documentos propuestos al efecto (Procedimiento para la coordinación de las actividades empresariales, folio 299 y s , normativa de control de acceso a las instalaciones , folio 316 y 317 y acta de la reunión del comité de Seguridad y salud, acreditan la existencia de determinados requerimientos para el accesos a las instalaciones de los contratistas y subcontratista de Fripozo, pero no existe prueba documental o pericial de la que se desprenda que el actor dio ordenes para que no se exigiera en otros casos la documentación necesaria en materia de prevención de riesgos laborales, ya que la mera declaración de testigos no constituye medio de prueba que permitan, en fase de suplicación, la revisión de los hechos declarados probados, según establece el artículo 191.b ) de la LPL.

Finalmente, se solicita la inclusión de un nuevo apartado (decimotercero bis) que refleje que 'En fecha 10 de enero de 2010, se procede a la apertura de un informe de auditoría interna especial por parte de FRIPOZO, a los efectos de acreditar la totalidad de chatarra y cobre que se había retirado de la empresa como consecuencia del incendio de sus instalaciones. De tal investigación, y pese a que no se disponen de los tickets de pesaje de un periodo aproximado de un mes y medio, por lo que la cifra es provisional, resulta que la valoración de la chatarra y el cobre mientras Ángel Jesús se encargaba de dichas tareas, asciende a 9.780 euros. Por tal motivo, se reclama a la empresa Towers dicha cuantía, procediendo la misma a su abono en fecha 25 de enero de 2010'. La ampliación que se solicita cuenta con el apoyo documental adecuado, pero no puede prosperar por carecer de relevancia apara alterar el sentido de la sentencia, como mas adelante se razonará.

FUNDAMENTO TERCERO.- Con carácter previo al examen de la censura jurídica que se formula contra la sentencia, es preciso resolver la cuestión relativa al convenio colectivo por el que se rige la relación laboral existente entre las partes. Alegaba el actor en su demanda que el convenio aplicable es el de la industria cárnica, criterio no asumido por el juzgador de instancia, por lo que el demandante, con ocasión de la impugnación al recurso de suplicación formulado por la empresa, insiste en su afirmación inicial.

El criterio determinante para la aplicación de un convenio colectivo viene determinado por la actividad que desarrolla la empresa y, en el presente caso, según refleja el primero de los hechos declarados probados el objeto social de la empresa Fripozo SA consiste en la producción y venta de toda clase de productos agrícolas y, en especial, la congelación, refrigeración o conservación de los mismos. De conformidad con tal objeto social, esta sala coincide con el criterio del juzgador de instancia en que el convenio de aplicación debe de ser el Convenio Colectivo Estatal para la fabricación de conservas vegetales, pues tal actividad coincide con la que, en relación con el ámbito funcional se describe en el artículo 2 del mismo. No constituye impedimento para ello el hecho de que, en el año 2009, según resulta de los documentos obrantes a los folios 439 a 463, la empresa haya realizado trabajos de congelación, refrigeración o conservación en relación no solo a productos agrícolas, sino, también de pescados y carnes y que el numero de estos últimos productos haya sido superior a lo agrícolas, lo que tiene su posible explicación en que en virtud de la relación con la empresa El Pozo Alimentación, Fripozo SA, en virtud de contratos de maquila, ha llevado a cabo una importante actividad en relación a productos de aquella, en los que predominan los cárnicos.

En la carta de despido se imputaban al actor la comisión de diferentes faltas muy graves, que deben de ser examinadas por separado.

FUNDAMENTO CUARTO.- La primera de ellas se refiere a la falta por trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza en relación a la ejecución o cumplimiento del contrato de maquila suscrito el 30 de Julio del 2007 entre Fripozo SA y El Pozo Alimentación SA. Los apartados sexto, séptimo y octavo reflejan los datos en cuanto a las irregularidades detectadas en la ejecución de tal contrato, de cuyos términos se desprende que el incumplimiento fundamental del departamento de producción consistió en la falta de emisión de facturas de maquila por parte de control de gestión, lo que dio lugar a que existieran facturas del año 2007 y 2008 que estaban vencidas mas de 90 días, que durante el 2008 se dejaran de facturar producciones de maquila por importe de 73.927 euros y que facturas por importe de 14.409 euros no fueran cobradas a su vencimiento. Según el relato judicial, tales irregularidades fueron detectadas al cierre contable del año 2008 (enero del 2009), por lo que en marzo del 2009 se reclaman las facturas y el resto de la deuda y en el mes de Octubre el ' departamento de producción de Fripozo envía los restantes partes de producción( 5/10/2009), se detecta un error de facturación por importe de 1268 euros, entre el 19 y el 21 de octubre, fruto de la revisión integral de todas las facturas enviadas por Fripozo y el 25/10/2009 'queda realizada toda la facturación pendiente, así como las diferencias detectadas, confirmada la emisión del pago por parte de El Pozo'.

Con tales datos, la juzgadora de instancia estima que la falta imputada estaba prescrita, pues transcurrieron mas de 60 días entre la fecha en que la empresa tuvo conocimiento pleno de la misma y el 26/10/09 en que se inicio el procedimiento sancionador, con aplicación del artículo 60.2 del ET . De tal criterio discrepa la empresa demandada, denunciando la vulneración de tal precepto y afirmando que el plazo de prescripción debe de contar a partir del mes de octubre, en el que se realizan las actividades antes concretadas.

El artículo 60.2 del ET establece los plazos de prescripción de las faltas cometidas por los trabajadores y, concretamente, en relación a las muy graves, fija un plazo de 'de 60 días a contar a partir de la fecha en que la empresa tuvo conocimiento de su comisión y, en todo caso, a los seis meses de haberse cometido.'

Esta sala comparte el criterio de la juzgadora de instancia, pues la jurisprudencia de la sala IV del TS, interpretando el artículo 60.2 del ET ( por todas la sentencia de fecha 25-7-2002, rec. 3931/2001 y las que en ella se mencionan), resolviendo de manera genérica supuestos de despido por trasgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, viene manteniendo que 'el inicio de la prescripción establecida en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no debe computarse desde la fecha de comisión de cada una de las falta cometidas, y ni siquiera desde que la empresa tenga un conocimiento superficial, genérico o indiciario de los hechos y de las faltas cometidas sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, la fecha inicial se debe fijar en el día en que la empresa tenga conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos, conocimiento que corresponde a los órganos dotados de potestad inspectora y sancionadora.' Tal interpretación se fundamenta en el carácter oculto o fraudulento de las actividades que se califican con trasgresoras de la buena fe, por lo que en ausencia de actos de ocultación no cabe la aplicación de tal interpretación jurisprudencial. En el presente caso, los hechos sancionables están relacionados con la ausencia de emisión de facturas de la maquila ejecutada, por parte del Control de Gestión del Departamento de Producción, de modo que lo que al actor se le imputaba era negligencia al no haber efectuado el control debido y detectado la ausencia de emisión de las facturas, pero por su parte no existió, ni se le imputa, ocultación fraudulenta de tal dato ni un intento de lucro derivado de tal ausencia de control. Los hechos declarados probados reflejan con exactitud la fecha en la que la empresa tuvo pleno conocimiento de tal irregularidad y tal fecha se sitúa en el mes de enero del 2009, cuando se realiza el cierre contable del año 2008, siendo a partir de tal momento cuando debe de iniciarse el computo del plazo de 60 días que establece el artículo 60.2 del ET . La fechas que indica la empresa, en el mes de Octubre del 2009, corresponde al tiempo en el que se regularizó la situación, pero el conocimiento exacto de las irregularidades producidas se tiene el cierre del año contable 2008, de modo que a partir de tal momento todas las actuaciones llevadas a cabo tienen por objeto su subsanación.

Por lo expuesto, la sentencia recurrida, en cuanto estima prescrita la falta muy grave imputada en relación a las irregularidades incurridas con ocasión de la ejecución de los contratos de maquila, no vulnera el artículo 60.2 del E , ni el artículo 55 del Convenio aplicable.

FUNDAMENTO CUARTO.- En cuanto a la falta por trasgresión de la buena fe contractual que se imputan al actor en la carta de despido, relacionada con las labores de reordenación de las instalaciones y desescombro, tras el incendio sufrido en Agosto del 2009, el apartado decimotercero de los hechos declarados probados refleja los que han quedado acreditados y concretamente: a) En cuanto al acuerdo verbal en relación a la retirada de la chatarra y el cobre por parte del contratista, sin otra contraprestación que la de no cobrar los contenedores ni las tasas de residuos, el relato judicial refleja que no se acordó que la chatarra tenia que pesarse, de modo que si se superara un cierto numero de kilos la contraprestación seria distinta; b) Que como chatarra se retiraron 2 maquinas que estaban en desuso, no afectadas por el incendio; c) Que con autorización del demandante se permitió el acceso a las instalaciones de la empresa demandada a un mecánico que venia a reparar una maquina de la empresa Towers, el cual no presentó ni los TC2 ni, en su caso, el recibo de autónomo. La juzgadora de instancia rechaza que la conducta que reflejan los hechos declarados probados sea constitutiva de la falta muy grave que por trasgresión de la buena fe contractual contempla el artículo 54. 2d) del ET , en relación con la gestión de la chatarra , porque no aprecia que el actor interviniera en el pacto verbal adoptado en relación con la retirada de la misma, ni que existiera un limite en función del cual, las condiciones económicas pactadas fueran diferentes, por lo que el hecho de no comunicar a la empresa el peso de la chatarra y cable retirado no revela incumplimiento de la obligaciones contractuales; tampoco considera la juzgadora de instancia merecedora de sanción de despido el hecho de que en la retirada de la chatarra se incluyera por decisión del actor dos maquinas en desuso, no afectadas por el incendio, una vez desprovistas de las piezas que podían se reutilizadas, ni el hecho de que el mismo autorizara el acceso a las instalaciones de un mecánico que venia a reparar una maquina de la empresa subcontratista Towers, sin presentar aquel el TC' o documento que acr4ditara su condición de trabajador autónomo . Con ocasión del recurso, la empresa demandada se limita a discrepar del criterio de la juzgadora de instancia, tan solo, en cuanto a la inclusión de las dos maquinas en desuso en el acuerdo sobre la gestión de la chatarra derivada del incendio y en lo referido a permitir el acceso a las instalaciones de un trabajador sin acreditar su condición de tal mediante TC' o justificación de su condición de autónomo.

Esta Sala entiende que, si bien de la redacción del párrafo final del tercero de los fundamentos de derecho parece que los hechos relacionados con el destino dado a las dos maquinas en desuso y la autorización de acceso a las instalaciones de un mecánico sin necesidad de acreditar su condición de trabajador, mediante TC2 o justificante de su condición de autónomo merecería una valoración distinta por parte de la juzgadora de instancia, al utilizarse la expresión 'cuestión distintas es...', lo cierto es que en el citado párrafo no se contiene una concreta valoración o calificación de tales conductas, habiendo de estarse a la valoración global que se contiene en el ultimo párrafo del ultimo de los fundamentos de derecho, donde, en función de las circunstancias concurrentes se concluye que no concurre ninguno de los graves incumplimientos contractuales que contempla el artículo 54.2 del ET , ante las circunstancias que concurren en cada caso concreto y que no existe proporcionalidad entre la conducta y la sanción impuesta al trabajador.

Pasando concretamente a valorar los dos tipos de conductas que son objeto del presente recurso, esta sala entiende que las mismas no son constitutivas del grave incumplimiento contractual que por la trasgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza en el desempeño del trabajo, contempla el apartado 2.d) del artículo 54 del ET . Para que tal causa de extinción concurra no es suficiente que el trabajador haya dejado de dar cumplimiento a algunas de las obligaciones que le incumben, tanto las directamente derivadas de su contrato de trabajo, como las que puedan resultar de las instrucciones del empresario impuestas mediante comunicaciones, protocolos o reglamentos, sino que tal causa de extinción hace referencia al incumplimiento de las obligaciones de fidelidad, diligencia y lealtad. Ante la genérica definición de tal grave incumplimiento, la jurisprudencia ha entendido que concurre cuando el trabajador lleva a cabo actividades delictivas que producen perjuicio económico a la empresa, por la realización de trabajos por cuenta propia o ajena, o realizar actividades incompatibles con la curación, durante el periodo de baja en la empresa por enfermedad, por el grave descuido en el cumplimiento de sus deberes laborales, por la denuncia de irregularidades por motivos de venganza personal, por la utilización de horas sindicales para la realización de actividades personales, por realizar actividades, en connivencia con terceros, que perjudican a la empresa, por la concurrencia desleal con la empresa. En el presente caso, no cabe apreciar la vulneración de las obligaciones de lealtad, diligencia y fidelidad: De un lado, porque los hechos declarados probados se limitan a constatar el hecho de que junto a la chatarra procedente del incendio, también, se retiraron dos maquinas en desuso a las que, previamente, se les habían quitado las piezas de posible utilidad, sin que se declare probado que el actor dio la orden correspondiente o hubiera tenido conocimiento de ello, pues el relato judicial de los hechos se limita a constatar que se encargó a un empleado del departamento de producción el control y coordinación del desescombro y que para la retirada de las dos maquinas en desuso no se siguió el protocolo normal de la empresa para el desguace de maquinaria, de modo que no ha quedado acreditado que tales maquinas tuvieran alguna utilidad, una vez desprovistas de las piezas que podían ser reutilizadas, ni de los hechos declarados probados se desprende la obtención de lucro alguno por parte de trabajador despedido; tampoco se acredita que la retirada de las mismas pudiera haber generado algún beneficio distinto del pactado con ocasión de la reconstrucción de las instalaciones destruidas por el incendio; en definitiva en la conducta del trabajador no se aprecia mala fe, sino tan solo, que por la persona que adoptara la decisión de retirarlas no concurre otra intención que la de desembarazarse de la maquinaria en desuso, aprovechando la presencia de los chatarreros contratados para hacer desaparecer la chatarra resultante del incendio, sin que se aprecie animo de lucro ni otra intención que la de dejar libres las instalaciones. En todo caso, el no haberse seguido el protocolo existente en la empresa para el desguace de maquinaria, tan solo seria constitutivo, por parte de quien hubiera tomado la decisión, de la falta grave que contempla el artículo 51.11 , por indisciplina o desobediencia que no implica quebranto manifiesto de la disciplina ni perjuicio para la empresa; en todo caso, en relación con el trabajador demandante, tal solo cabria apreciar una actuación negligente en la supervisión del proceso de desescombro, incompatible con la intencionalidad que se exige para poder apreciar la existencia de trasgresión de la buena fe contractual.

Igual consideración cabe respecto de la autorización dada para el acceso a las instalaciones de un mecánico que venia a reparar una maquina de uno de los contratistas, sin exigirle que exhibiera el TC2 o documento acreditativo de su condición de trabajador autónomo, aunque el demandante fuera miembro del comité de seguridad y salud. Tal excepción a la normativa que regula el acceso a las instalaciones, por razones de seguridad y salud, sin que conste perjuicio alguno para la empresa, no comporta vulneración del deber de lealtad o fidelidad, sino que obedece a las circunstancias de un caso concreto, como era la reparación de la maquina de un contratista, y, en todo caso, tan solo seria incardinable en la falta grave que contempla el artículo 51.11 , por indisciplina o desobediencia que no implica quebranto manifiesto de la disciplina ni perjuicio para la empresa.

Por lo expuesto, la sentencia recurrida, en cuanto no declara la procedencia del despido por los hechos referidos no conculca el artículo 54.2d del ET ni el artículo 52.10 del Convenio aplicable.

FUNDAMENTO QUINTO.- La Juzgadora de instancia rechaza que la conducta del actor, descrita en el apartado noveno de los hechos declarados probados, sea constitutiva de la falta muy grave que, por ofensas verbales o físicas al empresario, describe el artículo 54.2c del ET . De tal criterio discrepa la empresa demandada.

El apartado noveno de los hechos declarados probados refiere que 'La dirección de la empresa demandada convoco a los trabajadores que más adelante se dirá, y, les puso a la firma, el documento número 10 de su ramo de prueba, por reproducido, que suscriben, en 30-10-09: D. Domingo , Maximo , Maximino , y el actor, consignado éste último 'no conforme'. En 05-11-09 en una reunión del Comité de Dirección se puso en conocimiento de éste los hechos a que se refiere el documento de referencia, reunión a la que asistía el actor como Director de Producción, y al leerse el reiterado documento, negó los hechos allí vertidos y de forma desairada acusó a D. Argimiro , gerente de FRIPOZO, de haber falseado los datos, añadiendo que nunca había mostrado su conformidad con esos hechos, y, posteriormente, en una reunión con los responsables de Recursos Humanos, Da Rosana y D. Dimas , mantuvo la actitud irrespetuosa hacia parte del Consejo de Dirección y de D. Argimiro '.

En relación a la citada causa de despido, la jurisprudencia de la sala IV del TS (SS 16/5/1991 , con cita de las de 28 de Febrero y 6 de Abril de 1990 ), viene manteniendo que el enjuiciamiento del despido debe abordarse de forma gradualista buscando la necesaria proporción entre la infracción y la sanción, y aplicando un criterio individualizador que valore las peculiaridades de cada caso concreto, por lo que tratándose de la imputación de ofensas verbales ha de atenderse para determinar su alcance disciplinario a las expresiones utilizadas, la ocasión en que éstas se vierten, su proyección dentro del ámbito laboral y las circunstancias concurrentes en las personas implicadas.

Esta sala debe de coincidir con el criterio de la Juzgadora de instancia pues la ofensa verbal consiste en una expresión que afecta a la moralidad de la persona que la recibe y el afirmar, en forma desairada, que los datos que se contenían en el escrito de referencia habían sido falseados por D. Argimiro (gerente de Fripozo), porque nunca había mostrado conformidad con los hechos que en el escrito se hacían constar y mantener actitud irrespetuosa hacia parte del Consejo de Dirección no puede ser calificado como ofensa verbal, pues la afirmación acerca del falseamiento de los datos ha de se interpretada en su contexto y es consecuente con el hecho de que el trabajador al suscribir el documento dejo constancia de que no estaba conforme y los hechos que en el mismo se contenía fueron presentados ante el Comité de Dirección como hechos aceptados . Por otro lado la imputación referida a mantener una actitud irrespetuosa hacia parte del consejo de Dirección no es por si misma constitutiva de la actitud (ofensa verbal) que tipifica el artículo 54.2c ).

Por lo expuesto, la sentencia recurrida, en cuanto no estima que los hechos referidos sean constitutivos del grave incumplimiento contractual que prevé el artículo 54.2c del ET , no vulnera en citado precepto.

FUNDAMENTO SEXTO.- En cuanto a la imputación de falta muy grave por faltas de puntualidad al trabajo, la juzgadora de instancia rechaza que las que han quedado acreditadas constituyan tan grave incumplimiento contractual, porque las que resultan acreditadas, según el apartado undécimo de los hechos declarados probados no revisten la suficiente gravedad; de tal criterio discrepa la empresa demandada.

Esta Sala coincide con el criterio de la Juzgadora de instancia, pues el artículo 54.2ª ) considera incumplimiento contractual las faltas repetidas e injustificadas de puntualidad; ante la falta de concreción del tipo descrito, pues no se define cuando existe reiteración, los convenio colectivos han venido fijando los términos en los que la mayor o menor reiteración da lugar a una mayor o menor gravedad de la falta. Concretamente, el Convenio Colectivo Estatal para la actividad de Conservas vegetales aplicable a la empresa concreta en su artículo 52.1 que para que las faltas de puntualidad sean constitutivas de falta muy grave susceptible de la sanción de despido es preciso que superen el numero de 8 en un periodo de 30 días naturales o de 16 en un periodo de 180 días naturales. Los hechos declarados probados reflejan 18 faltas de puntualidad en lo 180 días naturales previos al 29/10/2009, pero dentro de tales se encuentran cuatro faltas de puntualidad de 59 segundos y otras nueve que no superan los dos minutos, circunstancia esta que conduce a rechazar la gravedad de la falta imputada, máxime si el demandante no trabaja en una cadena de producción de modo que la actividad de la misma se pueda ver perjudicada por su tardía incorporación y la reducida demora en la incorporación al trabajo en los citado 13 días se compensa con todos aquellos otros días en los que el mismo se ha incorporado antes de las 8 de la mañana, ante la imposibilidad de que el fichaje se produzca, con exactitud, a esa hora.

FUNDAMENTO SÉPTIMO.- Se denuncia por la empresa demandada la vulneración del artículo 54 del ET porque la sentencia recurrida fundamenta la desestimación de la demanda en la aplicación de la doctrina gradualista, criterio de aplicación que no cabe cuando se trata de infracciones por la trasgresión de la buena fe contractual.

La denuncia jurídica que se formula no puede prosperar, pues, si bien la jurisprudencia del TS, viene afirmando que no cabe la graduación del grave incumplimiento contractual que, por trasgresión de la buena fe contractual y abuso de confianza se contempla en el apartado 2d) del artículo 54 del ET , ello no es incompatible con la posibilidad de que el propio convenio colectivo aplicable, ante la generalidad de los términos de tal tipo de infracción, lleve a cabo tal graduación al tipificar sujetos concretos de trasgresión de la buena fe contractual como infracciones de menos gravedad.

En el presente caso han sido objeto de imputación diferentes hechos, de los cuales solo los referidos a las irregularidades en la ejecución de los contratos de maquila y a la gestión de los residuos causados por el incendio sufrido por la empresa, han sido objeto de imputación bajo como constitutivos de trasgresión de la buena fe contractual. La sentencia recurrida entiende que los primeros no son sancionables al haber prescrito la falta y, en cuanto a los segundos, la empresa en el recurso se ha aquietado en cuanto a que las imputaciones relacionadas con el control de pesaje de la chatarra y la falta de comunicación a la empresa de la cantidad de kilos retirados no son constitutivas de infracción alguna; tan solo se mantiene como tal tipo de infracción los hechos referidos a la orden de retirar como chatarra dos maquinas en desuso que no habían sido afectadas por el incendio y a la autorización de acceso a las instalaciones de un mecánico , sin que este tuviera que exhibir TC2 o documento acreditativo de su condición de autónomo, respecto de las cuales la juzgadora de instancia rechaza que sean constitutivas de la infracción imputada, criterio que es el que mantiene esta sala.

FUNDAMENTO OCTAVO.- De conformidad con los términos del artículo 233 de la LPL , procede imponer a la empresa el pago de las costas de este recurso.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Social de este Tribunal, por la autoridad que le confiere la Constitución, ha decidido:

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto porFRIPOZO S.A.,contra la sentencia del Juzgado de lo Social número 6 de Murcia, de fecha 29 de marzo de 2010, dictada en proceso número 0079/2010 , sobreDESPIDO, y entablado por Ángel Jesús frente aFRIPOZO SA;y confirmar como confirmamos el pronunciamiento de instancia.

Se condena en costas a la empresa recurrente, la que deberá abonar la cantidad de 250 euros al Letrado impugnante de su recurso, en concepto de honorarios.

Dese a los depósitos, si los hubiera, el destino legal.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal de este Tribunal Superior de Justicia.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido al Servicio Común de Ordenación del Procedimiento (SCOP) y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiera sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al preparar el recurso, el justificante de haber ingreso en la cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en elB anesto, cuenta número: 3104000066009911, a nombre de esta Sala el importe de la condena, o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiese en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por éstos su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la Secretaría del SCOP, al tiempo de la personación, la consignación de un depósito de trescientos euros (300 euros), en la entidad de créditoB anesto, cuenta corriente número 3104000066009911, Sala Social del Tribunal Superior de Justicia de Murcia, haciendo constar como concepto el de Recursos y como dígito el 35.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigase en razón a su condición de trabajador o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.