Sentencia Social Nº 302/2013, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 127/2013 de 12 de Febrero de 2013

Encabezamiento

RECURSO Nº:Suplicación / E_Suplicación 127/2013

N.I.G. P.V. 48.04.4-12/000811

N.I.G. CGPJ 48.020.44.4-2012/0000811

SENTENCIA Nº: 302/2013

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO

En la Villa de Bilbao, a 12 de febrero de 2013.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco, formada por los/as Iltmos/as. Sres/as. Doña GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, Don FLORENTINO EGUARAS MENDIRI y Doña ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, Magistrados/as, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Juan Carlos y FRATERNIDAD- MUPRESPA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N. 275 contra la sentencia del Juzgado de lo Social num. 4 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 30 de julio de 2012 , dictada en proceso sobre IAT, y entablado por Juan Carlos frente a FRATERNIDAD-MUPRESPA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N. 275, INSS, Anton y TGSS .

Es Ponente el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a D./ña. ANA ISABEL MOLINA CASTIELLA, quien expresa el criterio de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente:

Primero: El actor nacido el NUM000 -1962 y está afiliado a la seguridad social con el numero NUM001 , y es de profesión habitual Peón.

Segundo: El actor padece el siguiente cuadro clínico .

En el año 2008 sufrió un tirón en el hombro y brazo izquierdo que le produjo un alteración en nervios axilares supraescapulary circunflejo

Le intervinieron de artroscopia par la liberación del nervio , en febrero del 2011 pero persiste la clínica .

Con fecha 9 de septiembre del 2011 el cuadro es el siguiente:

Dolor neuropático de hombro con balance articular disminuido en mas de l 50% por dolor referido .

EMG artefactados por dolor pero positivos .

Tercero: El actor fue declarado afecto de LPNI con baremo indemnizatorio 71.

En la presente instancia solicita se le declare afecto de IP total y subsidiariamente parcial derivadas de A de T.

Las bases reguladoras ascienden a :

IP total : 1288,48 euros y la fecha de efectos es la de 9 de septiembre del 2011.

IPParcial : 1221,30 euros .

Las contingencias profesionales son cubiertas por la Mutua Muprespa.

Cuarto: Con fecha 17-11-2011 se interpuso la preceptiva reclamación previa que fue desestimada agotándose la vía administrativa .

SEGUNDO.- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice:

Que estimandoen su petición subsidiaria la demanda interpuesta por Juan Carlos frente a INSS, TGSS, Mutua Muprespa y Empresa debo declarar y declaroque el actor está afecto de IP Parcial para su profesión derivada de accidente de trabajo por lo que debo condenar a los codemandados a estar y pasar por esta declaración y a la mutua Muprespa a abonar de una sola vez 24 mensualidades de la base reguladora de 1221,30 euros

TERCERO.- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMEROLa sentencia recurrida en suplicación por ambas partes, estima la pretensión subsidiariamente actuada por Don Juan Carlos , declarándole afecto de una incapacidad permanente parcial derivada de accidente laboral.

Mientras que la Mutua Fraternidad-MUPRESPA responsable de la prestación interesa la revocación de la sentencia manteniendo que sus déficit funcionales en hombro izquierdo no le hacen tributario del grado invalidante reconociendo, continuando afecto de lesiones permanentes no invalidantes, el demandante sostiene en su recurso que sus menoscabos funcionales determinan el reconocimiento de la incapacidad permanente total.

Ambas partes presentan escritos de impugnación al recurso interpuesto de contrario.

La decisión judicial concluye con la incardinación de las residuales del trabajador en la incapacidad permanente parcial al apreciar que si bien su situación clínica no le impide afrontar todas o las fundamentales tareas de su profesión de peón, ésta exige elevados esfuerzos físicos, ha de realizar esfuerzos y coger pesos, por lo que presenta una dificultad para su ejecución que le hace tributario del grado invalidante reconocido.

Determinación que alcanza el Juzgado tras señalar que el actor -nacido en 1962- con categoría profesional de peón, sufrió un accidente laboral en 2008 que consistió en tirón en el hombro y brazo izquierdo que le produjo una alteración en nervios axilares supraescapular y circunflejo, reconociéndole el INSS afecto de lesiones permanentes no invalidantes por su inclusión en el número 71 del baremo.

En febrero de 2011 fue intervenido mediante artroscopia para la liberación del nervio, persistiendo no obstante la clínica, presentando en septiembre de 2009 dolor neuropático de hombro con balance articular disminuido en más del 50%, con EMG artefactada por dolor pero positiva, indicando la sentencia en sede jurídica con valor fáctico que conseguía en esa articulación en abducción y antepulsión 120º y actualmente 45º, estando agotadas las posibilidades quirúrgicas, restándole únicamente la paliativa de la Unidad de dolor.

SEGUNDOComenzando por el recurso formulado por la entidad colaboradora, al amparo de la letra b) del art.193 LRJS propugna la inclusión de un nuevo ordinal, que sería el tercero, a fin de que figure en el mismo que el actor impugnó en vía judicial la resolución del INSS de 18.9.09 que le declaró afecto de lesiones permanentes no invalidantes por su inclusión en el número 71 del baremo, dictándose sentencia por el Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao el 30.7.10 , que desestimó su pretensión tendente al reconocimiento de la incapacidad permanente total y subsidiariamente parcial, reflejando como dolencias del demandante las consistentes en accidente laboral sufrido el 12.2.08 con resultado de neurpatía aguda en nervios circunflejo y supraescapular izquierdos, realizando tratamiento de rehabilitación y Lyrica, derivado a la Unidad de dolor pautándose distintos tratamientos, presentando en hombro izquierdo (no dominante) limitación de la movilidad inferior al 50% con EMG de julio 2009 que muestra discreto déficit en territorio circunflejo y supraescapular izquierdo, atrofia deltoidea.

Se asume la variación fáctica propuesta a fin de determinar el estado del trabajador cuando fue declarado afecto de lesiones permanentes no invalidantes, en resolución administrativa que confirmó la sentencia cuya incorporación se insta, por mostrarse relevante a fin de determinar la situación que entonces presentaba el actor dado que estamos ante una revisión de grado, aspecto que no queda claro en la sentencia recurrida.

Procede incluir también en la relación fáctica tal y como interesa la entidad recurrente, el balance articular que figura en dicha sentencia a la exploración del hombro izquierdo consistente en 120º/0º/35º en abducción-adución, idéntico en antepulsión-retropulsión, rotación externa 70º e interna llegando a L2-L3, con maniobras subacromiales (+).

Y precisamente con la finalidad de resaltar que estamos ante una revisión de grado, se admite también con base en la documental que indica (expediente de revisión) la revisión del actual hecho probado tercero de la sentencia que pasaría a ser el cuarto, dejando de esta forma constancia del procedimiento de revisión de grado en el que nos encontramos.

TERCEROAbordando la censura jurídica que contiene el recurso, descansa en la infracción del art.137.3 LGSS ; rechaza que sea tributario del grado invalidante reconocido en sentencia, incidiendo en que no hay agravamiento que justifique la incapacidad permanente parcial.

La Mutua no interesa la reforma de la crónica judicial ni tampoco de los datos que refleja la Magistrada en sede jurídica con valor fáctico, por lo que no es posible considerar el informe del Dr. Heraclio , facultativo de la Mutua, cuyo informe reproduce en el recurso, y que mantiene que no hay razones médicas que justifiquen la reducción de la movilidad de 120º a 45º en los movimientos de abducción y antepulsión, afirmando que obedecen a la mera voluntariedad del actor.

Lo cierto es que la Magistrada se apoya en el informe del médico evaluador (folios 57 y 58 de las actuaciones), en el que refleja que consigue 45º de abducción y anteropulsión, y no asume que obedezca la limitación del balance articular que señala ha disminuido más del 50% a esa voluntad del actor, y sí al dolor que aqueja.

Partimos de un concepto de incapacidad permanente parcial elaborado sobre el trabajo habitual y de acuerdo con el rendimiento que era normal antes de sobrevenir la lesión, siendo preciso para su incardinación en el mismo que la pérdida laboral alcance un mínimo de incapacidad, que se fija en el 33% de la capacidad normal del sujeto, si bien la jurisprudencia ( sentencias de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 29 enero y 30 junio 1987 ), ratificando doctrina sentada en suplicación por el extinguido Tribunal Central de Trabajo ( SS. 9-10-1975 , 18-5-1977 , 26-1-1978 y 20- 5-1980), ha afirmado que la disminución de rendimiento que caracteriza a este grado de incapacidad, deviene no sólo atendiendo a lo que objetivamente puede rendir el trabajador afectado sino teniendo en cuenta también la mayor peligrosidad o penosidad que comporta.

Grado invalidante limitado por arriba por la incapacidad permanente total, que es la que impide las tareas fundamentales de la profesión, en tanto que en la parcial el trabajador ha de estar en condiciones de realizar las funciones esenciales de la profesión, situándose a otro nivel o escalón inferior la mera deformidad o lesión que implica una disminución de la integridad física del trabajador sin incidencia negativa o especial en la capacidad laboral del accidentado, que caracteriza ex artículo 150 LGSS a las lesiones permanentes no invalidantes, que son las reconocidas inicialmente al actor en 2009, y que el INSS y el Juzgado han ratificado al no apreciar una agravación que determine la incapacidad permanente parcial, decisión de la que disentimos.

Estamos ante un peón especialista, que desempeña una profesión manual y de corte físico exigente, en la que ha de manejar ambas extremidades superiores de modo importante, repetido y continuo aun cuando la rectora sea la derecha. Y presenta una situación en hombro izquierdo que indudablemente se ha agravado desde 2009, sufriendo ahora una limitación de movilidad superior al 50%, alcanzando los 45º en las maniobras de abducción y antepulsión tal y como fija la Magistrada (frente a los 120º que alcanzaba antes del accidente), obedeciendo la limitación al dolor, situación que necesariamente se traduce en una mayor penosidad y dificultad permanente en la ejecución del trabajo que entendemos subsumible en el grado invalidante reconocido en sentencia.

Por lo expuesto desestimamos el recurso de suplicación de la entidad colaboradora.

CUARTOAbordando el recurso de suplicación de la parte actora, interesa en los dos primeros motivos, correctamente amparados en la letra b) del art.193 LRJS , la revisión del hecho probado segundo de la sentencia.

A través del primero de ellos pretende que conste el resultado de la EMG que se realizó al actor el 12.12.11 (por error que la Sala salva indica 12.12.12) a fin de dejar constancia que el estudio 'muestra signos de debilidad ya conocidos y de carácter crónico o antiguo en músculo de nervios circunflejo y supraescapular'.

Con ello persigue la objetivación del déficit motor que sufre el actor en su extremidad superior izquierda.

Sin perjuicio de que sea cierto el complemento por derivarse de una prueba objetiva como la expresada, en todo caso no es relevante dado que ya figura en sentencia la limitación de movilidad de la articulación, superior al 50%, y los grados que alcanza en concretas maniobras, disminución de movilidad que deriva del dolor que aqueja.

Respecto a la novación pretendida en el segundo de los motivos, sustentada en la pericial practicada por dicha parte, Dra. Patricia , y que intenta apoyar en otra serie de informes médicos (emitidos por Osakidetza, Unidad de dolor, EMG de diciembre de 2011...), rechazamos la misma puesto que corresponde al juzgador de instancia la valoración de las distintas pruebas que se someten a su consideración, y en este supuesto ha optado por el informe del médico evaluador, no gozando el del perito de parte de mayor credibilidad o fuerza de convicción, informe que en realidad es el que apoya el cambio.

QUINTOLa crítica jurídica que contiene el recurso de la parte actora se sustenta en la infracción del art.137.4 LGSS , propugnando el reconocimiento de la incapacidad permanente total.

Puesto que no hemos modificado la dolencia del trabajador y los déficit funcionales en que se traduce según sentencia, vamos a ratificar la decisión de instancia como hemos hecho al resolver el recurso de la entidad colaboradora.

El actor presenta en hombro izquierdo (extremidad no rectora) un balance articular disminuido en más del 50% debido al dolor que padece, menoscabo que comporta indudable penosidad y dificultad en su quehacer laboral, de corte físico exigente y por supuesto manual, que se traducirá también en una disminución de rendimiento.

Situación incardinable en la incapacidad permanente parcial tal y como ha hecho la instancia, por lo que procede previa desestimación del recurso de suplicación interpuesto por el actor, la íntegra confirmación de la sentencia.

SEXTOEn materia de costas, la desestimación del recurso de suplicación entablado por la Mutua, que no goza del beneficio de justicia gratuita determina la condena en costas, incluidos los honorarios del letrado del trabajador que ha impugnado el recurso ( art.235 LRJS ) y que se fijan en 700 euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir, a los que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.

Fallo

Se desestimanlos recursos de suplicación interpuestos por D. Juan Carlos y FRATERNIDAD-MUPRESPA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N. 275 contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 4 de Bilbao de fecha 30-7-12 , dictada en los autos nº 79/12, seguidos por D. Juan Carlos contra INSS, TGSS, FRATERNIDAD- MUPRESPA MUTUA DE ACCIDENTES DE TRABAJO Y ENFERMEDADES PROFESIONALES DE LA SEGURIDAD SOCIAL N. 275 y Anton . Se confirma la sentencia.

Se imponen las costas causadas en el recurso de la Mutua FRATERNIDAD-MUPRESPA a esta entidad colaboradora incluidos los honorarios del letrado de la parte actora, D. Remigio , impugnante del recurso que se fijan en 700 euros, con pérdida de los depósitos y consignaciones para recurrir a los que se dará el destino legal una vez sea firme la sentencia.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.-

Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letradodirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábilessiguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar, al prepararel recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de prepararel recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresosa que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente:

A) Si se efectúan en una oficina del grupo Banesto (Banco Español de Crédito), se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0127-13.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número 0030-1846-42-0005001274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0127-13.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.

Además, de acuerdo con lo dispuesto en la Ley 10/2012 de 20 de noviembre en sus artículos 2 y 5 apartado 3 º, en relación con la Orden HAP/2262/2012 de 13 de diciembre que la desarrolla, será igualmente necesario para todo el que recurra en Casación para la Unificación de Doctrina haber ingresado , a través del modelo 696, la TASA en la cuantía correspondiente a que hace referencia el artículo 7 apartados 1 y 2 de la mencionada Ley . El justificante de pago deberá aportarse junto con el escrito de interposición del recurso (artículo 5 apartado 3º de la Ley).

Estarán exentos del abono de la TASA aquellos que se encuentren en alguna de las situaciones y reúnan los requisitos, que deberán acreditar en su caso, recogidos en el artículo 4 apartados 1 y 2 de la Ley.