Sentencia Social Nº 302/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 141/2015 de 03 de Febrero de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 141/2015 Sentencia nº 302/2016

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

DOÑA MARIA GRACIA MARTINEZ CAMARASA

DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD

En Sevilla, a cuatro de febrero de dos mil dieciseis.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚMERO 302/2016

En el recurso de suplicación interpuesto por D Joaquín , contra la sentencia del Juzgado de lo Social 2 de Jerez de la Frontera, en sus autos núm. 52/14, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por D. Joaquín , contra la empresa Qualytel Services S.A., sobre Despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 7 de julio de 2,014 por el referido Juzgado, con desestimación de la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.-La parte actora ha venido prestando sus servicios para la empresa demandada desde el 17-3-10, con la categoría de teleoperador especialista y devengando un salario bruto de 26'93 €. El actor presta sus servicios en el proyecto Emisiones de Gas Natural, siendo su trabajo la contratación telefónica de los servicios de gas y electricidad, para el cliente Gas Natural Fenosa, respecto a antiguos clientes del mismo. Ello es así en virtud de contrato que tiene esta empresa con Qualytel Services del 2-1-12 para la prestación de servicios de venta telefónica.

SEGUNDO.- Con fecha y efectos del 12-11-13 la empresa le comunicó mediante carta su despido disciplinario con comunicación a los representantes de los trabajadores el 13-11-13, con el siguiente contenido:

'Muy Sr. nuestro:

Siendo Usted conocedor de las obligaciones que contrajo a la firma de su contrato con Qualytel Teleservices, S.A., desempeñando la categoría de Teleoperador/Especialista, esta Empresa ha tenido conocimiento de una actitud por su parte que más abajo se detallará, que nos hace tomar medidas disciplinarias.

Actualmente presta sus servicios en el proyecto Emisiones de Gas Natural, siendo su misión la contratación telefónica de los servicios de gas y electricidad, para nuestro cliente Gas Natural Fenosa, respecto a antiguos clientes del mismo.

El pasado 7 de octubre de 2.013, los agentes del proyecto, donde presta Vd. sus servicios, recibieron una sesión de refuerzo, según consta en documento denominado listado de mejoras a realizar en las grabaciones, firmado por los asistentes entre los que se encontraba Vd., en el que se indica en el punto segundo:

'La grabación SOLO la puede realizar el TITULAR.'

Esta empresa ha tenido conocimiento a través de diversas escuchas, que procedemos a transcribir, que ha incumplido reiteradamente esas instrucciones, además se ha detectado en esas escuchas como considera ese requerimiento 'una tontería', procediendo a insultar gravemente a empresas de la competencia y a derivar llamadas de carácter profesional para tratar cuestiones privadas, así concretamente, en una llamada del 10 de octubre a las 16:46 aproximadamente:

Cliente: Buenas tardes

Agente: Preguntaba por Don Jose Antonio ........., por favor

Cliente: No...

Agente: ... o por Doña Joaquina

Cliente: ...Ah ya, eres de Gas Natural

Agente: El mismo Joaquina

Cliente: Ah, que me llamaste el otro día y me cambiaron el turno

Agente: El turno, me lo comentó tu marido Jose Antonio , sí tienes razón

Cliente: Sí...sí...a ver dime

Agente: Sí, te comenté y en parte ya me diste partes de razón

Cliente: Ya

Agente: tenías el contrato...

Cliente: Al final voy a cambiar lo del Gas...

[6 minutos de conversación aproximadamente]

Cliente: Y cómo te llamas

Agente: Yo soy Joaquín

Cliente: ¿ Joaquín ?

Agente: Joaquín

Cliente: Ya

Agente: te llamo desde Cádiz, por cierto

Cliente: Ya, ya, se te nota en el acento, pensaba que eras de Cádiz o de Málaga hijo

Agente: Bien y conoce mi tierra

Cliente: Sí, porque voy mucho a Málaga, bueno y a Cádiz también, pero yo donde más voy es a Málaga, pero en Cádiz también he estado y conozco Cádiz y toda la zona

Agente: Vale, vale, bienvenida, yo soy en concreto de Jerez, de un Call Center de Jerez de la Frontera

Cliente: de Jerez

Agente: Sí, uhmmm, que guay, que bien se está en Jerez

Agente: Oye por cierto, como está el tiempo por allí arriba

Cliente: Pues por aquí está muy bueno, está haciendo bueno, no sé cuándo va a cambiar, pero está haciendo bueno

Agente: Esta mañana cuando saltó el contestador, escuché al borrasca, al borrasca de la...de la cadena...este que dice...que hace la lectura del tiempo que es muy gracioso comentando

Cliente: No tengo ni idea hijo porque como no lo oigo...

Agente: ES que es gracioso porque dice en el cantábrico han abierto la nevera y entra un frío jajajajajaja

Cliente: No, pues aquí no hace frío aquí se está muy bien, aquí frío no hace, se está muy bien

Agente: Dicen que en 24 horas caen bastante las temperaturas

Cliente: Pues sí

Agente: los próximos días, a partir del fin de semana empieza a empeorar

Cliente: A empeorar...bueno

Agente: Por cierto, una cosa más

Cliente: Dime

Agente: Mira, eh, te voy a decir, a ver un segundito. Te interesaría Joaquina , ya que veo que tú llevas la gestión, cambiar la titularidad y cambiarla a tu nombre

Cliente: No, no, no me interesa, no me interesa, eso sí que no me interesa hijo

Agente: Es que te comento...y Jose Antonio está contigo

Cliente: Claro, no, mi marido se ha ido a trabajar ya

Agente: O algún familiar, algún varón para que ponga la voz de Jose Antonio

Cliente: para que ponga la voz de Jose Antonio , porque necesitas la voz de Jose Antonio

Agente: Del titular, claro

Cliente: Qué me dices

Agente: lo que te cuento

Cliente: Me cago en la mar, pues no, hasta las ocho, hasta las siete y media o las ocho no vuelve

Agente: No vuelve, pues entonces te llamo, bueno, te puedo coger los datos...

Cliente: hasta qué hora estás

Agente: Mira, yo pico a las nueve, a las nueve termino

Cliente: Hasta las nueve

Agente: Sí

Cliente: Pues llámame a las ocho, o sea que necesitas la voz de mi marido también, claro porque él es el titular

Agente: El titular, exactamente. Necesito que me autorice el titular

Cliente: Ya

Agente: O la pongo a tu nombre, me da igual, si lo quieres hacer tú yo no te pongo ninguna pega, me da igual, pero como veo que eres tú la que llevas la gestión...

Cliente: No, yo llevo la gestión, yo llevo la gestión de los bancos y toda esta historia esta...

Agente: Joaquina , ponlo a tu nombre entonces

Cliente: ¿Eh?

Agente: Ponlo a tu nombre

Cliente: No, no quiero porque ha estado toda la vida a nombre de mi suegro y después a nombre de mi marido, con lo cual no lo quiero cambiar

Agente: Que no cuesta dinero ni nada

Cliente: Ya lo sé ya, no, no quiero

Agente: No quieres. Vale, pues te comento, me hace falta que, te voy a coger los datos y ya te llamo después para hablarlo con él

Cliente: Vale

Agente: Vamos a hacer una cosa, mira, el dni de él está aquí eeeehhh...

Cliente: El dni de él lo tienes ¿no?

Agente: Sí lo tengo, termina en T de Tarragona

Cliente: Sí

Agente: el número del contador del Gas está, el de la luz, tú lo tienes a mano, tienes alguna factura de luz a mano

Cliente: ¿Yo? De la luz, sí, espera, la busco

Agente: La cuenta, aquí hay una cuenta, te digo, hay una cuenta que es de un tal Evaristo .................................

Cliente: no hay una, no, no mira, te digo, la cuenta está a nombre de mi marido y mía, que estará a lo mejor mi marido, lo que te sale a nombre de Evaristo ...............................ese es mi suegro

Agente: Ah, claro, es lo que tú decías antes, que está a nombre de él, vale, vale, vale

Cliente: Sí

Agente: Bueno, yo tengo aquí una cuenta que es de Bankia, que termina en XX esa es la correcta

Cliente: Sí

Agente: Vale, vale, vale, ya te digo, es que estaba a nombre de otra persona, estaba viendo el Evaristo este y digo no sé quién es, ah vale es Álvarez, el padre de tu, de tu...

Cliente: El padre de mi... mi suegro, que por cierto, claro, porque lo que habría que cambiar es a nombre de mi marido, porque está todavía a nombre de mi suegro

Agente: no, no, yo te lo pongo a nombre de tu marido, además lo tengo aquí, Jose Antonio ............... Bueno, no hay ningún problema, vale, lo que pasa es que como titular de la cuenta aparecía tu suegro

Cliente: ¿Cómo titular de la cuenta?, pues eso está mal hijo

Agente: Vale

Cliente: mi suegro hace mucho...

En esta llamada Vd. conoce desde el primer momento que la persona que tiene al otro lado de la línea no es el titular del contrato, cuando esa persona accede a la realización del contrato, y tras cerciorarse de que no desea cambiar de titular, le pide 'O algún familiar, algún varón para que ponga la voz de Jose Antonio ', es decir, está requiriendo a su interlocutor que realice un fraude a la hora de la contratación del servicio, cuestión que no acepta el mismo.

Por otra parte, esta llamada que se trata de solicitar la contratación de gas o electricidad para nuestro cliente Gas Natural Fenosa, deriva en partes de la misma, a cuestiones de carácter personal y coloquial, que en nada dicen de la profesionalidad con la que nuestros agentes deben prestar el servicio.

En otra llamada del 8 de octubre a las 15:57 h aproximadamente:

Agente: Sí Buenas tardes,

Cliente: Buenas tardes,

Agente: Me... Soy Joaquín de Gas Natural, de pregunto por Ángel Jesús XXXXXX

Cliente: Si un momentín, un momentito, ¿Usted se llama?

Agente: Joaquín de Gas Natural, ya tuve la oportunidad de hablar con él.

Cliente: Sí, Joaquín , ¿no?

Agente: Joaquín , el mismo, si señora.

Cliente: Vale, es que en este momento, no se puede poner, pero bueno, ya me acercó el más o menos

Agente: Exactamente, ¿Quiere que se lo explique a usted bien? O, ¿Tiene alguna duda?

Cliente: Ya me lo explicó el de todas maneras, lo que usted necesitaba era la factura me parece que me dijo de la luz, ¿no?

Agente: Efectivamente, yo lo que pretendo es hacerle un buen descuento en ambas cosas.

Cliente: Si hay, me voy a poner las gafas... de cerca porque si no no veo.

Agente: (Risas)

Cliente: A ver una cosa, entonces, yo la factura, la factura como me la manda el... la Caja, la Caixa de Cataluña.

Agente: Ah ham.

Cliente: Las facturas que me mandan me parece a mí que no ponen gran cosa. Porque yo tengo una aquí un....

Agente: ¿Un recibo?

Cliente: Una factura de electricidad, sí.

Agente: Vale, perfecto

Cliente: Es eso ¿no?

Agente: Eso es lo que me hace falta. Yo le voy a hacer, yo le digo lo que necesito. Un momentito que me pongo en la fa, en la..., en la ficha de... de Ángel Jesús , a ver aquí está abierto, la ficha. A ver. Ok, está todo igual, muy bien. ¿Usted será la mujer? ¿no? Porque aquí tengo...

Cliente: Sí, sí.

Agente: ... Rosario XXXX XXXX.

Cliente: Sí, si soy yo misma. Sí.

Agente: Vale, vale, es que, es que la cuen... es que estaba viendo la cuenta del banco y está a nombre de Rosario XXXX XXXX y digo...

Cliente: Sí, sí

Agente: Seguramente sea la que, está a tu nombre la cuenta vale.

Cliente: Sí

Agente: Vale pues...

Cliente: Bueno... en el banco la casa está a nombre de los dos.

Agente: Bueno sí pero estaríamos pusimos como primera titular a usted....

Minuto 4.55

Agente: ....kilovatios

Cliente: Sí

Agente: Está todo bien, vale

Cliente: 4.4

Agente: KW, vale, está todo bien. Mira Ángel Jesús te coment, Ángel Jesús , Ángel Jesús no, eh....

Cliente: Rosario

Agente: Rosario , Te coment, el tramite tendría que hacerlo con él, no sé si está, el se puede poner el ahora o no está.

Cliente: Uh... Bueno, está pero está eh... descansando porque...

Agente: Cliente: Vale

Agente: Entonces te explico, te explico, yo te voy a hacer únicamente ahora una grabación. Donde voy a hacer tres preguntas nada mas, tres preguntitas, y a las preguntas basta con con decir 'SI' ¿vale? con voz de camionero, con voz de hombre.

Cliente: Si acaso se lo voy a decir a mi marido porque de camionero no tengo yo voz.

Agente: No mujer, tampoco yo, ni yo...

Cliente: Yo le paso, le paso el inalámbrico, le paso un momento

Agente:¡Ah! Vale, vale

Cliente: Yo la que apunto, la que hago las cosas soy yo y el así pues...

Agente: Vale Rosario , gracias a ti por todo ¿de acuerdo?

Cliente: Si, vale De nada

Agente: Gracias, gracias

Al igual que en la anterior llamada Vd. conoce perfectamente que su interlocutor no es el titular, cuando le dice que esta descansando Vd. le dice 'Vale po entonces dejalo dormir tranquilo. No te preocupes, lo voy a hacer contigo, ¿vale? Lo que si te pido que no se note mucho que no eres el titular. ¿Vale?' y le solicita 'Entonces te explico, te explico, yo te voy a hacer únicamente ahora una grabación. Donde voy a hacer tres preguntas nada mas, tres preguntitas, y a las preguntas basta con con decir 'SI' ¿vale? con voz de camionero, con voz de hombre.', le pide a su interlocutor que ponga voz de 'hombre' 'de camionero', negándose la misma. De no haberse negado Vd. hubiera realizado un contrato fraudulento.

En otra llamada del 14 de octubre a las 15:41h aproximadamente.

Agente: Muy buenas, Don Evaristo ?

Cliente: sí, soy

Agente: A ver D. Evaristo , muy brevemente mire yo soy Joaquín de Gas Natural Fenosa, la compañía que aporta el Gas de la Calle ................, o sea el gas de siempre. He hablado con Arturo , con tu suegro, lo que pasa es que me dice que las gestiones las llevas tú porque creo que incluso trabajas en el ramo, creo que eres comercial de energía. Entonces, te comento, eeehhh, nuestra intención Evaristo , era recuperarte como cliente, queríamos que volvieras con Gas Natural Fenosa, con los de siempre, lógicamente para hacerte la recuperación, para volver a recaptarte , habíamos pensado en una oferta y un nuevo descuento.

Cliente: Sí

Agente: el descuento consiste en una promoción del 50 por ciento en el término fijo del gas durante un año entero, sin hacerte ningún tipo de trámite ni de papeleo. Y Arturo lo ha dejado en tus manos, únicamente...e incluso si quieres puedo facilitar el cambio de titular, si lo quieres poner a tu nombre o a nombre de tu mujer, o lo ponemos a nombre del que tú quieras y te pongo ya el contrato del domicilio a nombre de la persona que quieras...o sigue a nombre de Arturo , no tengo ningún inconveniente

Cliente: A ver...ostia...con quién estamos ahora, es que...como el tema de estas cosas las lleva mi mujer y yo ya ya no sé ni donde, ni donde está ahora

Agente: Mira, te recuerdo empresas, está Endesa, está Iberdrola, Eon, bueno hay la tira

Cliente: Estamos, yo creo en Endesa

Agente: Endesa, qué tiempo lleváis con ellos ahora, te pregunto Evaristo , más o menos, recuerdas qué tiempo lleváis

Cliente: Un año y...pico

Agente: Año y pico, año y pico, exactamente, por el tiempo transcurrido, justamente los descuentos que os ofrecían, que son habitualmente para un año el principal termina, y lo que tendrá actualmente será un descuento residual, un mínimo, para que siga apareciendo algo. Entonces Gas Natural lo que hace es llamar al cliente justamente pasado el año, cuando ya el cliente ha perdido el descuento, el principal lógicamente y le hace otro nuevo, le frece uno nuevo, pero esta vez para recaptar al cliente, sin hacer...

Cliente: Sí vinieron, vinieron de Gas Natural, lo que pasa es que tenía, tenía el dni caducado y no pudieron hacerlo

Agente: Ah entonces, ya está

Cliente: ¿Puede ser? Puede ser si no

Agente: Yo si quieres te lo puedo hacer, yo te lo hago sin ningún problema, porque yo te lo tramito desde la oficina

Cliente: Uhmmmmm, puedes hacerlo sin, con el dni caducado

Agente: El tuyo, ¿Tú que tienes el tuyo?

Cliente: El mío sí

Agente: te comento y ¿Por qué no dejas el de Arturo ?

Cliente: Es que ya lo dejé

Agente: Mira te comento, escúchame una cosa, vamos a hacer lo siguiente: yo te puedo hacer el trámite a nombre de Arturo , vale. Consta de titular y lo hacemos a nombre de él

Cliente: Sí

Agente: Y cuando esté el contrato activo, me llamas para hacer un cambio de titular. Ahí como ya al teléfono que te van a llamar, no hace falta ya hacer ningún dato, solamente aportar el dni, decirlo por teléfono y ehmmmmmmm, ya está, simplemente, mira que quiero hacer un cambio de titular, que te lo hagan los compañeros de atención al cliente, de hecho la llamada incluso es gratuita, ahora tenemos de atención al cliente un 900, que es el 900 100 251 y te puedes hacer el cambio de titular tú mismo, sin ningún tipo de problema

Cliente: Uhum

Agente: me explico no

Cliente: ¿y yo qué tendría, que tendría que pasar ahora?

Agente: No, nada, únicamente dime si

Cliente: ¿Nada?

Agente: en principio nada, porque yo creo que lo tengo todo aquí, ehhhhh

Cliente: Vale, entonces el chico ese que vino, te pasó los datos, el chico este que vino a casa

Agente: No, no, no, yo, perdón Evaristo , yo tengo la ficha antigua, vale, yo tengo la fecha antigua, que por cierto tú tienes que saberlo porque tengo aquí una cuenta a nombre de un tal Evaristo .............................................

Cliente: Que soy yo

Agente: Es usted, entonces eres tú seguro

Cliente: Sí

Agente: Es que digo, Evaristo , pues aquí hay una tal Evaristo , tiene que ser, no me equivoco mucho si eres tú

Cliente: Sí, que lo pago yo está claro

Agente: Exacto, jajajaja

Cliente: De eso me acuerdo

Agente: jajajajajajajaja, además de verdad, pues entonces ya te digo simplemente, como tu quieras, lo que pasa es que yo claro, ehhhhhhh, lo que, al tener el dni caducado como es un cambio de empresa, me puede poner problemas la otra empresa

Cliente: Ya, ya

Agente: la otra puede decir, no te doy el cliente porque el dni está caducado, por esa tontería se pueden negar a devolver el cliente

Cliente: es que, es que ya no pudimos hacer el trámite por eso

Agente: pero, escúchame Evaristo que es muy fácil

Cliente: Ya, ya, ya, ya

Agente: cuando tú llames a atención al cliente, dices Oye, señores de atención al cliente, quiero cambiar el titular y ya una vez que seas cliente mío, ya, ya no me importa que tengas el dni caducado

Cliente: Vale, pues venga para adelante, venga para adelante

Agente: Un segundito, que tengo aquí, lo tengo a nombre de, de...a ver un segundito, eh...quieres también el 10% de luz, pregunto. Tienes el 50% del gas y el 10% de luz y tengo los datos de todos, así que como tú quieras

Cliente: Nos vendrá todo por Gas Natural

Agente: y te vendrá todo por Gas Natural efectivamente

Cliente: Vale

Agente: te lo pongo

Cliente: Sí

Agente: Vale, pues te comento, lo voy a hacer todo a nombre de Arturo como te digo

Cliente: Sí, si si

Agente: únicamente cuando te llegue el contrato, tú únicamente que, eso que cuando te llegue ya allí el contrato para tu casa para firmarlo, tú llamas a atención al cliente, te lo repito el teléfono porque yo en la grabación que voy a hacer contigo a continuación digo el teléfono de coste, el que vale dinero, el 902, tómate el teléfono de atención al cliente que es el 900 100 251 y ahí perfectamente cuando tú quieras llamas y dices mira que quiero cambiar mis contratos a nombre de Evaristo ehhhhh, a ver que busque el apellido es Evaristo

Cliente: Uhum

Agente: Y ya está, además, como aquí tenemos la cuenta a tu nombre, con lo cual

no te van a poner ninguna pega

Cliente: Uhum

Agente: Y ya automáticamente te pongan el contrato a tu nombre, ya ahí no hay ninguna pega porque ya la otra compañía ya me ha dado al cliente de vuelta

Cliente: ¿Qué me llegará por correo?

Agente: Te llegará por correo ordinario sí, no hace falta que lo firmes ni nada, simplemente ya te digo únicamente que no lo canceles, porque tienes derecho como te digo a cancelar el contrato si cambias de opinión, pero bueno, normalmente nadie lo revoca porque como te digo es un descuento si más, sin hacerte ningún tipo de papeleo, pues mira te comento, lo que voy a hacer como te digo es la grabación, sólo hay que decir que sí a tres preguntas que voy a hacer a lo largo de la grabación

Cliente: Uhum

Agente: La primera que comienza es si está de acuerdo con hacerla, lógicamente pido tu permiso, a continuación te repito todos los datos de la ficha, Arturo como titular, el dni de Arturo , el número de cuenta, el código de contador de Gas y de luz que también lo tengo, o sea tal como tengo la ficha que no ha cambiado nada y ehhhh cuando repita los datos te pregunto si conoces las condiciones, las condiciones son las que te estoy explicando, 50 para gas y 10% para la luz, durante un año y con los precios que están vigentes en el BOE, los más baratos porque son los del gobierno. Cuando te repita las condiciones, que las vuelvo a repetir para que quede constancia que se te informa correctamente, ya te hago la última pregunta que es si me autorizas a hacer los trámites, ahí me dices un sí también, después de decirme que sí a esa tercera y última pregunta ya únicamente a continuación te digo de que uhhhh, guardo, que para poder ir haciendo lo que es la gestión de la facturación como siempre, que eeeehhhhhm, me guardo también los datos para ofrecerte futuras renovaciones o nuevos descuentos para intentar fidelizarte, para evitar que te vayas en el futuro, también te digo que recibirás todo por escrito en casa, ya te digo no hace falta ni que lo firmes, supuestamente es para firmarlo o para cancelarlo si cambias de opinión y eeehhh, al final del todo unas palabras de cortesía donde ya me despido y finalizaría la grabación, de acuerdo, y ahí cortamos, de acuerdo

Cliente: Vale, vale

Agente: Venga, pues comienzo, vas a escuchar el código de Kups, pero no te preocupes que eso están todos bien porque son de la antigua ficha, así que no te preocupes que están todos bien. Comienzo: señor Arturo , a partir de este momento y con la finalidad de dejar constancia del consentimiento para la contratación del suministro del gas y el de luz vamos a proceder a grabar la conversación. Primera pregunta: está de acuerdo con la grabación de la llamada

Cliente: Sí

Agente: Muchas gracias. Hoy es 14 del diez del 2013, la hora las 15:49, desde la plataforma de emisión de gas Natural Fenosa. El nombre y apellido es Arturo , dni XXXXXXXX letra C de Cataluña, la dirección de suministro es CALLE000 nºXX piso X Puerta x, código postal XXXXX en XXXXX Barcelona, este es el domicilio habitual y el teléfono de contacto es lógicamente es al que estoy llamando es el XXXXXXXXX. La cuenta bancaria del recibo será XXXXXXXXXXXXXXXXXXX, el código Kups de gas de este domicilio es ESXXXXXXXXXXXXXXXXBW y el código Kups de Gas ESXXXXXXXXXXXXXXXXMB0F, la tarifa es la 2.0A y la potencia de es de 4KW. La segunda pregunta señor Arturo es si usted confirma con nosotros las clausulas de condiciones del contrato del servicio de gas y el de luz que va usted a contratar

Cliente: Sí

Agente: Muchas gracias, señor Arturo le confirmo que...

En esta llamada Vd. conoce que no está hablando con el titular, aún así le dice a su interlocutor: Mira te comento, escúchame una cosa, vamos a hacer lo siguiente: yo te puedo hacer el trámite a nombre de Arturo , vale. Consta de titular y lo hacemos a nombre de él, procediendo posteriormente a llevar a cabo la contratación Venga, pues comienzo, vas a escuchar el código de Kups, pero no te preocupes que eso están todos bien porque son de la antigua ficha, así que no te preocupes que están todos bien. Comienzo: señor Arturo , a partir de este momento y con la finalidad de dejar constancia del consentimiento para la contratación del suministro del gas y el de luz vamos a proceder a grabar la conversación. Primera pregunta: está de acuerdo con la grabación de la llamada. Lleva Vd. a cabo la contratación fraudulenta de un servicio de Gas y Electricidad.

Como continuación de esta llamada, y al detectarse la contratación fraudulenta el día 17 de octubre a las 15:35h aproximadamente se procede a la siguiente llamada.

Agente: Muy buenas tardes, ¿Don Arturo ............?

Cliente: Si

Agente: Don Arturo , le comento, yo soy Joaquín de Gas Natural, de la compañía del gas.

Cliente: Pero si eso ya está resuelto.

Agente: Sí, lo sé, le hice yo el trámite a su yerno, a Evaristo .

Cliente: Si

Agentes: Pero como, me han puesto una única pega. Como el contrato está a su nombre todavía, me han dicho que lo haga con usted nuevamente

Cliente: No, yo allí, yo no puedo hacerlo porque yo no vivo allí

Agente: Evaristo , umm, que no, perdón Evaristo , ehh, Arturo , que no tiene usted que hacer nada, únicamente autorizarlo usted como titular que es. ....¿me entiende, no?...(habla al mismo tiempo que el cliente.)

Cliente: No, lo va a solicitar él, lo va a solicitar él

Agente: Por si quie... ya lo sé

Cliente: El va a solicitar ponerlo a su nombre

Agente: Si lo sé, si yo hablé,,si fui yo el que habló con él.

Cliente: Ah! Vale

Agente: Si ya. A ver Arturo le voy a explicar el asunto, mire, yo soy la compañía del gas, la que, y le he hecho el trámite...

Cliente: Sí (habla al mismo tiempo)

Agente:...lo que pasa qué hablé con él para que le hicieran el cambio de titular y lo pusiera a su nombre porque me dio su cuenta y todo a su nombre y le he dicho..ehh.. Evaristo , hazlo..ehh... Evaristo , es..ehh... sí Evaristo , Evaristo XXX XXX , tengo aquí sus datos, le digo Evaristo , yo no te puedo hacer ahora porque está el contrato a nombre de tus suegros, cuando yo le haga el trámite a tu suegro tú me llamas dentro de quince días, que ya yo he hecho el papeleo y ya te pongo el contrato a tu nombre. Pero al...

Cliente: ¿Y que, y qué papeles necesitas tú?

Agente: No, no nada, si ya me lo dio él todo, ya Evaristo me lo dio todo

Cliente: Bien, bien, bien..

Agente: Lo único, lo único, lo único de usted es la autorización para hacer el trámite.

Cliente: Yo lo autorizo a él

Agente: Ummm...ehhh... Arturo

Cliente: ¿Tiene algunos papeles?

Agente: Arturo ... Arturo , si lo tengo todo

Cliente: Pues entonces, yo le autorizo a usted

Agente: Arturo , no se hace así, no es, no es...es que no es tan simple. Yo tengo que hacer con usted una grabación de unos tres minutos donde usted pide el descuento que yo le he ofrecido a Evaristo , y autoriza usted a hacer los trámites y así cuando dentro de quince o veinte días cuando él me llame ya se lo pongo a su nombre. Es que me han puesto la pega de que tiene que hacerlo la solicitud el titular, es la única pega nada más que me han puesto, entonces como todavía no es cliente mío, porque no le he hecho el trámite de vuelta no le puedo tocar nada hasta que usted no lo autorice, ¿me entiendo o no?.

Cliente: Yo le autorizo a él y te autorizo a ti que lo ponga a su nombre

Agente: Venga. Pues, es lo que, es lo que.. déjeme, déjeme usted hacer la grabación. Ya le dicho, los datos están todos. Yo hablé con él, la cuenta la tengo, lo tengo todo. Lo único que tiene que hacer es que me dicen que es el titular el que pida el trámite y entonces me han hecho volver a llamarle, porque ya lo hice con él incluso, pero me han hecho volver a llamarle.

Cliente: Vale

Agente: Y te pido disculpa, pero es que son así deee...tontos, que quieres que te diga, otra palabra no tienen. A ver un segundito que cojo, cojo otra vez los datos. Está todo igual, ya te digo que no hay ningún tipo de problema, lo que pasa que, que como uno es un mandao, pues hace uno lo que le mandan... Un segundito... Pues mira Arturo , hago lo siguiente, hago una grabación contigo, la grabación tardo en hacerla solamente tres minutos, te voy a hacer tres preguntas, la primera pregunta que hago al principio es si estás de acuerdo con la grabación de la llamada, me tienes que decir que sí..

Cliente: Hombre! Si es para eso sí.

En la misma realiza la contratación con el titular, no obstante la explicación que le da al cliente sobre la consideración que tiene Vd. de la medida adoptada por la empresa es 'Y te pido disculpa, pero es que son así deee...tontos, que quieres que te diga, otra palabra no tienen'

A continuación le transcribimos una llamada del 28 de octubre a las 18:02h aproximadamente:

Agente: Hola, buenas tardes

Cliente: buenas tardes

Agente: Casimiro , no sé si se acuerda de mí

Cliente: Sí, me acuerdo de ti, ya tengo todo, todo lo que necesitaba tener ya lo tengo delante

Agente: Por fin no, venga perfecto

Cliente: Sí, además lo tenía aquí preparado por si llamabas

Agente: OK

Cliente: A ver, te cuento ehhhhh, el contrato de mantenimiento me acaba el 01 de diciembre

Agente: Ajá

Cliente: Con lo cual

Agente: en principio perfecto

Cliente: Si porque, aunque pierda un mes...

Agente: yo el trámite me lleva un tiempo un mes hacer el trámite de vuelta, que no se hace de (no se le entiende), que os tengo que avisar, con lo cuál a partir del 01 de diciembre si quieres puedes activar el mío, entrará en vigor el mío y tendrías el descuento, el máximo descuento

Cliente: Vale, lo que pasa es que yo hasta el último día que tenga que darme de baja no puedo llamarles porque me han dicho que si yo les llamo hoy aunque no renueve hasta el 01 de diciembre eehhh me dan de baja hoy, con lo cual, me dan de baja hoy

Agente: Casimiro tú les dices que lo quieres cancelar a fecha de finalización de contrato

Cliente: Eso es lo que les he dicho y me han dicho que no, que en el momento en que yo haga la grabación me dan de baja

Agente: que hijos de puta

Cliente: No sé si ha sido, no sé si ha sido una amenaza para que no me fuera

Agente: Sí, sí, sí, eso es así, eso es una guarrada por parte de la otra empresa de los de Iberdrola

Cliente: Pero me han dicho, que en el momento que yo haga la grabación, de que solicito la grabación del contrato que me dan de baja, entonces si lo hiciese en mitas del período perdería la mitad de la pasta, en este caso perdería un mes

Agente: Evidentemente

Cliente: Pero claro me ha dicho, llámeme usted, esto acaba el 01 de diciembre, llámeme usted el 29 o el 30 de noviembre, para que....

Cliente: Claro un par de días antes, pero vamos eso es una guarrada, porque por ejemplo mi empresa lo hace de esa forma, si el cliente le dice que a la finalización del contrato, se le sigue cobrando hasta el 01 de diciembre y el día 01 de diciembre automáticamente se rompe la relación comercial y se elimina el contrato de mantenimiento. Estos son todavía un poquito más en plan por que yo lo valgo

Cliente: Sí, pues en ese plan van, vale. Eeeehh, entonces está que el tema del Gas sí que me pasaría con vosotros

Agente: Ajá

Cliente: El tema de la luz, yo he estado viendo y a mí, pues en la última factura tengo dos tarifas distintas pero la más barata son 15 céntimos

Agente: Exactamente y tú sabes que el precio actual, te explico Casimiro , también te han modificado el precio. El precio del BOE es 0.13 con la subida actual. A ti te aparece dos tarifas, dos tarifas porque clari eeeehh, el pasado día 01 subió la luz. Entonces el precio en agosto era de 12 céntimos, vale y ha subido el día 01 de octubre subió a 13 céntimos

En esta llamada Vd. califica a la empresa de la competencia de 'que hijos de puta' y sus actuaciones hasta en dos ocasiones como 'eso es una guarrada'.

Como ha quedado señalado en la transcripción de las llamadas anteriores para Vd. la orden que dio la empresa por escrito en la que se señala que sólo se debe contratar con el titular, proponiendo a personas que no son titulares del servicio de gas la realización del contrato, para ello les pide que simulen voz de hombre, 'de camionero' y que en la lectura de las clausulas del contrato no realice ninguna observación para que no se note que es el titular.

La realización de un contrato con persona distinta al titular provoca que este sea fraudulento, actuaciones como la suya están provocando reclamaciones de nuestro cliente Gas Natural Fenosa, poniendo en entredicho nuestra actuación profesional y que el servicio en donde Vd. presta sus servicios, junto con más de 100 personas, pueda cuestionarse su continuidad.

Los hechos descritos vienen tipificados como falta muy grave, contemplada en el artículo 66. 4 del Convenio Colectivo de ámbito estatal para el Sector de Contact Center el cual cita:

66.4. 'La desobediencia grave a los superiores en materia de trabajo y la replica descortés a compañeros, mandos o público. Si implicase quebranto manifiesto de la disciplina o de ella se derivase perjuicio notorio para la empresa, compañeros de trabajo o público, se reputara muy grave.'

El artículo 68.3, a) de dicho convenio establece las sanciones correspondientes a las faltas muy graves, pudiendo llegar al despido disciplinario.

Por todo lo anteriormente descrito, la Dirección de esta empresa, en el ejercicio de su facultad disciplinaria que le otorga la legislación social, ha decidido calificar su falta como muy grave e imponer como sanción su despido disciplinario, con efectos del día de hoy.

Le ruego se sirva acusar recibo de la presente comunicación en la copia de la misma.'

TERCERO.-El actor el 7 de octubre de 2.013 con el resto de los agentes del proyecto donde presta sus servicios, tuvieron una reunión con la supervisora Dña Celia , como sesión de refuerzo, en el que se dio instrucciones con un listado de mejoras a realizar en las grabaciones. El actor firmó con los asistentes sobre su presencia en esa sesión. En el listado se indica en el punto segundo que: 'La grabación solo la puede realizar el titular.'

CUARTO.-El actor en una llamada que realizó a un cliente el 10 de octubre a las 16:46 pregunta por D Jose Antonio , la persona que tiene al otro lado de la línea dice que no es el titular del contrato, que es Dña Joaquina , cuando esa persona accede a la realización del contrato, y tras cerciorarse de que no desea cambiar de titular, le pide que '... algún familiar, algún varón para que ponga la voz de Jose Antonio ', negándose a ello Dña Joaquina .

QUINTO.-El actor efectúa otra llamada el 8 de octubre a las 15:57 h aproximadamente y quien contesta el teléfono no es el titular D Ángel Jesús , sino una mujer Dña Rosario , le dice que este está descansando. El actor le contesta 'Vale po entonces déjalo dormir tranquilo. No te preocupes, lo voy a hacer contigo, ¿vale? Lo que si te pido que no se note mucho que no eres el titular ¿vale? š y le solicita ' Entonces te explico, te explico, yo te voy a hacer únicamente ahora una grabación. Donde voy a hacer tres preguntas nada mas, tres preguntitas, y a las preguntas basta con con decir 'siš ¿vale? con voz de camionero, con voz de hombre.š,negándose la interlocutora.

SEXTO.-El 14 de octubre a las 15:41h aproximadamente el actor realiza una llamada respondiendo quien dice llamarse D. Evaristo . El actor mantiene una conversación con él para la contratación del servicio y le dice '... Mira te comento, escúchame una cosa, vamos a hacer lo siguiente: yo te puedo hacer el trámite a nombre de Arturo , vale. Consta de titular y lo hacemos a nombre de él...š

'... Y cuando esté el contrato activo, me llamas para hacer un cambio de titularš.

'... lo que voy a hacer como te digo es la grabación, sólo hay que decir que sí a tres preguntas que voy a hacer a lo largo de la grabación

... La primera que comienza es si está de acuerdo con hacerla, lógicamente pido tu permiso, a continuación te repito todos los datos de la ficha, Arturo como titular, el DNI de Arturo , el número de cuenta, el código de contador de Gas y de luz que también lo tengo, o sea tal como tengo la ficha que no ha cambiado nada y ehhhh cuando repita los datos te pregunto si conoces las condiciones, ...š

'... Venga, pues comienzo, vas a escuchar el código de Kups, pero no te preocupes que eso están todos bien porque son de la antigua ficha, así que no te preocupes que están todos bien. Comienzo: señor Arturo , a partir de este momento y con la finalidad de dejar constancia del consentimiento para la contratación del suministro del gas y el de luz vamos a proceder a grabar la conversación...š. D. Evaristo responde a las preguntas y se realiza la contratación telefónica.

El día 17 de octubre a las 15:35h aproximadamente el actor realiza una nueva llamada al mismo cliente, pero en esta ocasión contesta D. Arturo . El actor se identifica como de la Compañía de Gas, y D Arturo le dice que eso ya está resuelto. El actor dice que lo sabe, que le hizo el trámite a su yerno, a Evaristo , pero que le 'han puesto una única pega. Como el contrato está a su nombre todavía, me han dicho que lo haga con usted nuevamente'. Entonces el actor realiza la contratación con el titular D Arturo , no obstante la explicación que le da al cliente es 'Y te pido disculpa, pero es que son así deee..tontos, que quieres que te diga, otras palabra no tienen'.

SEPTIMO.-El 28 de octubre a las 18:02h aproximadamente el actor realiza una llamada, hablando con D Casimiro , ofreciéndole la contratación, le dice: ' Casimiro tú les dices que lo quieres cancelar a fecha de finalización de contrato'. El cliente responde que eso es lo que les ha dicho y que le han dicho que no, que en el momento en que haga la grabación le dan de baja. El actor le contesta ' que hijos de puta'. Además después añade ' Sí, sí, sí, eso es así, eso es una guarrada por parte de la otra empresa de los de Iberdrola' y dice 'claro un par de días antes, pero vamos eso es una guarrada, porque por ejemplo mi empresa lo hace de esa forma, si el cliente le dice que a la finalización del contrato, se le sigue cobrando hasta el 01 de diciembre y el día 01 de diciembre automáticamente se rompe la relación comercial y se elimina el contrato de mantenimiento. Estos son todavía un poquito más en plan por que yo lo valgo ...'.

OCTAVO.-Todas las llamadas que realizan los trabajadores de la empresa demandada se graban. Los Coordinadores no escuchan todas, sino algunas llamadas de forma aleatoria. El Coordinador, superior jerárquico del actor, es D Luis Andrés . Este escuchó una llamada del actor a un cliente en la que le pareció que se producía una contratación fraudulenta y dio cuenta a la empresa. Entonces el Sr Luis Andrés revisó las llamadas del actor posteriores al 7 de octubre 13.

NOVENO.-El 18-10-13 Gas Natural FENOSA envía escrito a Qualytel Services, que damos por reproducido, sobre una queja de un cliente de suplantación de identidad, exigiendo se extreman las medidas para el respeto de las cláusulas vigentes en el contrato firmado el 2-1-12.

El 7-3-14 Gas Natural FENOSA envía correo electrónico a la demandada expresando la queja de otro cliente, diciendo que no había contratado el servicio y que en la grabación se constata que la conversación fue con su esposa, a la que se le pidió que en la locución sólo dijera que sí, siendo el alta el 17-7-13.

DECIMO.-El actor no ostenta ni ha ostentado cargo representativo.

UNDECIMO.-Se ha intentado la conciliación obligatoria previa ante el CMAC.

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por D. Joaquín , que fue impugnado por la parte contraria.

Fundamentos

PRIMERO.-El presente recurso de suplicación lo interpone el actor, al amparo del artículo 193 b ) y c) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , contra la sentencia de instancia que declaró procedente el despido disciplinario acordado por la empresa 'Qualytel Services S.A.' el 12 de noviembre de 2.013, al haber tratado de que familiares del titular del contrato le suplantaran, para cambiar de empresa suministradora de gas, pese a que existía orden expresa de que el cambio de empresa sólo podría hacerlo el titular del contrato desde el 7 de octubre de 2.013.

En primer lugar solicita, por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la revisión del hecho probado 8º, para que se declare que: 'Todas las llamadas que realizan los trabajadores de la empresa demandada se graban y son tratadas por la empresa para legalizar el contrato', revisión que no podemos aceptar al justificarse en el interrogatorio de la empresa, medio probatorio que es inhábil a efectos revisores, al disponer claramente el artículo 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social que la revisión fáctica de la sentencia sólo procede 'a la vista de las pruebas documentales o periciales practicadas',no teniendo el acta del juicio valor de prueba documental al ser un simple instrumento para constatar lo acaecido en el acto del juicio, pues como ha declarado el Tribunal Supremo en la sentencia del Tribunal Supremo 13 marzo 2003 (RJ 20035157): 'Ello es así porque las actas del juicio tienen por objeto dejar constancia histórica de las diversas alegaciones y pruebas practicadas en el proceso, pero no se proponen directamente plasmar o materializar declaraciones de voluntad o conocimiento en un soporte adecuado para la expresión del pensamiento.'.

La siguiente revisión va dirigida a que se modifique el hecho probado 9º a fin de que conste que la queja realizada por el cliente a la empresa 'Gas Natural Fenosa' no consta en los autos, motivo de recurso que tampoco puede prosperar ya que que se justifica en la afirmación de que la existencia de esta queja no está probada, alegación que no es suficiente para aceptar la revisión solicitada.

Como ha declarado reiteradamente esta Sala siguiendo la doctrina del Tribunal Supremo la revisión de hechos probados exige para ser estimada la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) que se indique con precisión cual sea el hecho afirmado, negado u omitido que el recurrente considere equivocado, contrario a lo acreditado o que conste con evidencia que no se ha incorporado al relato fáctico, 2º) que se ofrezca un texto alternativo concreto para que figure en la narración fáctica errónea sustituyendo alguno de los hechos o bien complementándolos y 3º) que se citen pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se deduce la equivocación del juzgador, debiendo ponerse el error de manifiesto a través de las pruebas documentales o periciales practicadas en la instancia.

En este caso no se ha cumplido el último de los requisitos mencionados, sin que pueda prevalecer frente a la valoración conjunta de la prueba realizada en la sentencia por la Magistrada la evaluación personal realizada por el recurrente para justificar sus pretensiones, ya que 'al encontrarnos ante un recurso extraordinario, carece de toda virtualidad revisora alegar amparo negativo de prueba siempre que como ocurre en este caso, en la instancia se haya practicado la mínima actividad probatoria constitucionalmente exigible para tener por acreditados los hechos constitutivos de la pretensión formulada'( sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1.990 y 28 de noviembre de 1.990 ).

Pero además el despido disciplinario del actor no trae su causa en la existencia de quejas por contrataciones realizadas con su intervención, sino en la desobediencia a la orden expresa emitida por la empresa 'Qualytel Services S.A.' de que las contrataciones se realizaran exclusivamente con el titular del contrato.

Por lo que debemos desestimar este motivo de recurso y dejar inalterado el relato fáctico de la sentencia de instancia.

SEGUNDO.-En relación con el Derecho aplicado se denuncia en el recurso, por la vía del apartado c) del artículo 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del artículo 66.4 del convenio colectivo Estatal del Sector de Contact Center en relación con el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores .

El artículo 66.4 del convenio colectivo Estatal del Sector de Contact Center que califica como falta grave: 'La desobediencia grave a los superiores en materia de trabajo y la réplica descortés a compañeros, mandos y público. Si implicase quebranto manifiesto de la disciplina o de ella derivase perjuicio notorio para la empresa, compañeros de trabajo o público, se reputará muy grave'.

La desobediencia es un incumplimiento de la obligación establecida en el artículo 5.c) del Estatuto de los Trabajadores , que contempla como deber básico del trabajador 'cumplir las órdenes e instrucciones del empresario en el ejercicio regular de sus facultades directivas', norma que exige para que el incumplimiento contractual se produzca no sólo que el empresario emita una orden, sino que esta esté incluida en el ejercicio legítimo de sus facultades directivas y no suponga una arbitrariedad o un abuso de poder del empresario.

El deber de obediencia del trabajador se justifica en el poder de dirección del empresario y en las notas de ajenidad y dependencia del trabajador, por lo que la orden debe estar vinculada a una necesidad técnica u organizativa de la empresa, debiendo ejercitarse las facultades directivas conforme a las reglas de la buena fe contractual, al generar el contrato de trabajo como negocio sinalagmático que es derechos y obligaciones recíprocos, con fundamento en la exigencia de buena fe contractual las órdenes de trabajo gozan de una 'presunción iuris tantum' de su legitimidad, por ello la regla general es que las órdenes empresariales son de obligado cumplimiento por el trabajador salvo que concurran circunstancias excepcionales que afecten a su seguridad o vulneren su dignidad.

A tenor de lo expuesto el incumplimiento del deber de obediencia es sancionado con despido cuando sea 'grave y culpable', en aplicación del artículo 54.2, b) del Estatuto de los Trabajadores , pero no toda desobediencia puede justificar la procedencia de la decisión extintiva de la empresa sino sólo aquella que evidencia una voluntad clara, cierta, terminante y firme de incumplir los deberes laborales; siendo necesario para que una desobediencia en el trabajo sea susceptible de ser sancionada como despido 'que se trate de un incumplimiento grave, trascendente e injustificado, sin que una simple desobediencia que no encierre una actitud exageradamente indisciplinada, que no se traduzca en un perjuicio para la Empresa o en la que concurra una causa incompleta de justificación, puede ser sancionada con la extinción del contrato de trabajo.'. ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de abril de 1.985 , 29 de enero de 1.987 , 28 de mayo de 1.990 y 23 de enero de 1.991 )

Por lo expuesto, para determinar si existe o no desobediencia debemos exigir: a) que la orden sea legítima, es decir, responder a una necesidad empresarial, emanada de un superior jerárquico que tenga competencia para ello; b) que sea clara y concreta dictada en el ámbito del poder organizativo del empresario y; c) que la desobediencia, sea constitutiva de indisciplina, entendida como una actitud de rebeldía abierta y enfrentada contra las órdenes recibidas del empresario o un incumplimiento consciente y querido de las obligaciones que el contrato de trabajo impone al trabajador.

La aplicación de la doctrina anterior determina que en principio el trabajador ha de cumplir la orden empresarial aunque la considere inadecuada, sin perjuicio de impugnarla por los medios legales precedentes, al no poder erigirse aquél en definidor de sus propias obligaciones contractuales ( sentencias del Tribunal Supremo de 27 de junio de 1.984 , 3 de diciembre de 1.987 y 14 de octubre de 1.988 ), únicamente puede negarse a cumplirla sin incurrir en desobediencia cuando el empresario actúe con manifiesta arbitrariedad y abuso de derecho o atente contra la dignidad del trabajador (Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1.989; 28 de diciembre de 1.989; 10 de abril de 1.990), si la orden es claramente antijurídica (Tribunal Supremo de 15 de marzo de 1.991), o existe peligro grave e inminente.

En conclusión para que una desobediencia sea justificativa del despido debe acreditar una actitud del trabajador obstativa al cumplimiento de la orden que pueda calificarse como indisciplina, y que la orden sea legítima, es decir, dictada dentro de las facultades directivas del empresario y en cumplimiento de los fines empresariales.

En este caso tras la orden expresa dada por la empresa el día 7 de octubre de 2.013, el actor no sólo se negó a cumplirla sino que al día siguiente indujo a una cliente a utilizar 'voz de camionero' para que no se apreciara que no era el titular del contrato, conducta instando a la suplantación de personalidad que reiteró el 10 de octubre, procediendo el día 28 de octubre a insultar con palabras como 'hijos de puta' a la empresa Iberdrola, sin observar el más mínimo decoro y educación en las llamadas realizadas en nombre de 'Gas Natural Fenosa', por lo que su conducta debe considerarse una indisciplina manifiesta, que califica la falta cometida como muy grave.

Además la misma pone en entredicho la profesionalidad de la empresa 'Qualytel Services S.A.' y su personal al ser una exigencia elemental que el cambio de empresa de suministro se realice por el titular del contrato, por lo que no exige información alguna al empleado en este sentido, determinando el uso de la suplantación por el actor un riesgo para la empresa 'Qualytel Services S.A.' que puede ver rescindido su contrato, en el caso de reiteración de quejas a la contratista principal 'Gas Natural Fenosa'.

TERCERO.-En el siguiente motivo alega la prescripción de la falta en aplicación del artículo 68 del Convenio colectivo de ámbito estatal de Contact Center, motivo de recurso que tampoco puede prosperar, ya que la infracción cometida debe calificarse como una falta muy grave y por tanto sometida al plazo de prescripción de 60 días como establece el mismo precepto.

En el presente caso no ha existido la mínima tolerancia empresarial al existir una orden expresa en sentido contrario que ha contravenido reiteradamente el actor, por lo que nos encontramos ante una falta continuada, definida por la doctrina tradicional del Tribunal Supremo como 'la realización de una pluralidad de acciones que configuran una conducta prolongada en el tiempo y que responden a una unidad de propósito, y a la vulneración con tales acciones de determinados bienes jurídicos de la misma o análoga naturaleza'( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de noviembre de 1986 y 12 de febrero de 1987 ), pues nos encontramos ante contrataciones irregulares promovidas por el recurrente facilitando, incluso promoviendo la suplantación, responsabilidad por tal hecho que perdura mientras que no se cese de forma definitiva en la realización de esta conducta.

En estos casos de infracción continuada, es también doctrina jurisprudencial consolidada 'la prescripción sólo se inicia desde el momento en que estos hechos se conocen por la empresa en todo su alcance y significación... conducta continuada que debe ser apreciada de forma conjunta a efectos de su sanción, sin que pueda, por tanto, retrotraerse el cómputo de la prescripción al momento de la infracción inicial'( sentencias del Tribunal Supremo de 17 de abril y 17 de diciembre de 1984 , 25 de marzo , 15 de octubre y 12 de noviembre de 1985 , 14 de enero y 6 de mayo de 1986 y 12 de febrero de 1.987 ).

En consecuencia, la actuación del actor constituye una falta continuada, por lo que el plazo prescriptivo comienza a computarse desde el 28 de octubre de 2.013, y acordándose el despido el día 12 de noviembre la acción no había prescrito.

CUARTO.-Por último pretende que se aplique la doctrina gradualista, a lo que la no podemos acceder, pues aunque el Tribunal Supremo ha declarado de forma reiterada que la imposición de la sanción de despido disciplinario debe ser interpretada restrictivamente, al ser la sanción máxima que nuestro ordenamiento laboral prevé frente a incumplimientos del trabajador graves y culpables, conforme al principio básico del Derecho del Trabajo que favorece la continuidad de la relación laboral, y que para la imposición de esta sanción debe analizarse las circunstancias concurrentes en el momento de producirse los hechos imputados a través de un análisis individualizado la gravedad y la culpabilidad de la conducta, buscando la necesaria proporcionalidad entre hecho, persona y sanción, ponderando factores como: la índole del trabajo realizado, los efectos derivados de la falta, los antecedentes respecto a conductas similares, la antigüedad del trabajador en la empresa, el perjuicio económico sufrido por la misma o la existencia o no de otras sanciones por el mismo hecho, de tal forma que sólo cuando se trata de comportamientos notoria gravedad sea procedente la imposición de la sanción máxima que el despido supone, ello no implica que la Sala puede rebajar la sanción impuesta al trabajador cuando se ha acreditado la gravedad de la conducta imputadacomo en este caso y ni siquiera existe una larga vinculación con la empresa lo que nos lleva a desestimar el recurso de suplicación interpuesto y a confirmar la sentencia de instancia.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por D. Joaquín contra la sentencia dictada el día 7 de Julio de 2.014, en el Juzgado de lo Social nº 2 de Jerez de la Frontera , en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta en impugnación de despido a instancias de D. Joaquín contra la empresa 'QUALYTEL SERVICES S.A.' y confirmamos la sentencia impugnada en todos sus pronunciamientos.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparadopor cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAShábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escritodirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copiascomo partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilioen la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos';

b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción';

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga, dejándose otra certificación en el rollo a archivar por esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En Sevilla a 4 de febrero de 2,016