Sentencia Social Nº 302/2016, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 743/2015 de 08 de Mayo de 2016

Encabezamiento

Recurso nº 743/15-LO
Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social
Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010
Teléfono: 914931935
Fax: 914931960
34002650
NIG : 28.079.44.4-2012/0012806
Procedimiento Recurso de Suplicación 743/2015
ORIGEN:
Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid Seguridad social 312/2012
Materia : Reclamación de Cantidad
Sentencia número: 302
Ilmos. Sres
D./Dña. MARIA BEGOÑA HERNANI FERNANDEZ
D./Dña. MARIA AURORA DE LA CUEVA ALEU
D./Dña. ALICIA CATALA PELLON
En Madrid a nueve de mayo de dos mil dieciséis habiendo visto en recurso de suplicación los presentes
autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NOMBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación 743/2015, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. ANGEL-FRANCISCO
LLAMAS LUENGO en nombre y representación de D./Dña. Pedro Francisco , contra la sentencia de
fecha 12 de febrero de 2015 dictada por el Juzgado de lo Social nº 08 de Madrid en sus autos número
Seguridad social 312/2012, seguidos a instancia de D./Dña. Pedro Francisco frente a INSTITUTO NACIONAL
DE LA SEGURIDAD SOCIAL, SORIATRANS SL, TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL,
CONSEJERIA DE ECONOMÍA E INDUSTRIA DE LA COMUNIDAD DE MADRID y D./Dña. Cecilio ,
desistiendo de estos dos últimos en el acto del juicio, habiendo sido citado el FONDO DE GARANTÍA

SALARIAL, en reclamación por Reclamación de Cantidad, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./
Sra. D./Dña. ALICIA CATALA PELLON, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO: Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.



SEGUNDO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados: '
PRIMERO. - D. Pedro Francisco DNI. NUM000 ha prestado servicios para la empresa demandada SORIATRANS SL desde el 4.3.09 , mediante contrato de obra o servicio a tiempo completo siendo su objeto 'El archivo de la TGSS de Madrid, con la categoría profesional de mozo y un salario diario con prorrata de pagas extraordinarias de 30,675 ?

SEGUNDO.- Con fecha 23.12.11 y efectos del 7.1.11 Soriatrans despidió al actor, al amparo del art. 52.

C) ET , habiéndose dictado sentencia por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid de fecha 21.6.12 y por el TSJ de 11.3.13 , que constan en autos y se dan por reproducidas; debiendo destacarse que declaran la aplicación del Convenio Colectivo de Transporte de Mercancías por Carretera y Operarios de Transporte de la CAM y reconocen un salario al actor de 51,54 ? día con prorrata de pagas.



TERCERO.- El objeto social de Soriatrans consiste en servicios de mensajería, correspondencia y distribución, servicios generales de almacenaje, recogida y transporte de toda clase de residuos.

La demandada tenía contrato de prestación de servicios con la TGSS para la realización del servicio de carga, descarga y almacenamiento de mobiliario, enseres y material del almacén y archivo de la Dirección Provincial de la TGSS de Madrid, así como el traslado de bienes muebles embargados al almacén. Asimismo suscribió contrato con el Ministerio de Industria, Turismo y Comercio para traslado de mobiliario y enseres.



CUARTO.- Como consecuencia de la aplicación del Convenio de Transporte de Mercancías al actor se le adeuda la cantidad de 8.346,42 ? según desglose del hecho undécimo de la demanda, que se da por reproducido.



QUINTO.- Por Auto del Juzgado de lo Mercantil nº 9 de Madrid de 11.3.13 se declaró en concurso voluntario a Soriatrans SL.



SEXTO.- Interpuso papeleta de conciliación ante el SMAC el 27.1.12, celebrándose el acto sin efecto, el 14.2.12. Así como reclamación previa ante el INSS, TGSS y la Consejería de Economía y Hacienda de la CAM'.



TERCERO: En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: 'Que estimando parcialmente la demanda en reclamación de cantidad, interpuesta por D. Pedro Francisco , habiendo sido parte la Administración Concursal y el FOGASA vengo a condenar a la empresa SORIATRANS SL a satisfacerle, por los conceptos de la demanda, la cantidad de 8.346,42 ?, con absolución del INSS y TGSS'.



CUARTO: Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte D./Dña. Pedro Francisco , formalizándolo posteriormente; tal recurso no fue objeto de impugnación por la contraparte.



QUINTO: Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 02/10/2015, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.



SEXTO: Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 04/5/2016 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que ha estimado parcialmente la demanda, se alza la representación Letrada del actor, formulando recurso, de conformidad con los apartados b ) y c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , que no ha sido impugnado.

En sede de revisión fáctica, se pretende la del ordinal primero del relato, por lo que respecta a la fecha de efectos del despido del que el trabajador fue objeto y que fue enjuiciado por el Juzgado de lo Social nº 6 de Madrid, que, efectivamente, es la de 7 de enero de 2012 y no del año anterior.



SEGUNDO .- En el segundo motivo se censura, de conformidad con la letra c) del artículo 193 de la Ley 36/2011, de 10 de octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social , la infracción del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores .

Se aduce que las dos entidades gestoras demandadas, debieron haber sido condenadas solidariamente a responder de las consecuencias económicas establecidas en la sentencia para la empresa que no compareció a la vista, argumentando que la actividad encomendada a Soriatrans SL, constituía la propia actividad de las gestoras, sobre todo, en un caso como el presente, en el que la Tesorería General de la Seguridad Social, no aportó, a pesar de haber sido admitido, ni el expediente, ni la copia de los contratos suscritos con certificación de su duración, ni siquiera después de que fuera reiterada la solicitud de aportación por el actor y repetido también el requerimiento a tal fin, por parte del Juzgado de lo Social de instancia.

La cuestión que se debate, radica en determinar si puede condenarse al Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, solidariamente con la empresa que ya lo ha sido en la instancia, de conformidad con el artículo 42.2 del ET , respecto de las diferencias salariales resultantes de la aplicación del Convenio de Transporte de Mercancías (8.346,42 euros), por el hecho de que el actor, prestara servicios en el desarrollo del servicio de carga, descarga y almacenamiento de mobiliario, enseres y material del almacén y archivo de la Dirección Provincial de la TGSS de Madrid y traslado de bienes muebles embargados al almacén, de cuyo funcionamiento resultó adjudicataria la empresa Soriatrans (cuyo objeto social consiste en servicios de mensajería, correspondencia y distribución, servicios generales de almacenaje, recogida y transporte de toda clase de residuos). Esto es: si a los efectos de la responsabilidad solidaria prevista en el precepto antes indicado, puede considerarse la actividad de transporte como 'propia' del Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, que han subcontratado la realización del referido servicio con una empresa privada.



TERCERO .- La sentencia de instancia, ha considerado que no puede existir la responsabilidad solidaria porque la actividad de carga, descarga y almacenamiento de mobiliario, enseres y material del almacén y archivo de la Dirección Provincial de la TGSS de Madrid y traslado de bienes muebles embargados al almacén, no integra la 'propia actividad' a la que se alude en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , desde el momento en el que no guarda ningún tipo de relación con el objeto al que se dedican las demandadas.

Criterio que la Sala comparte de modo íntegro, porque la actividad que Soriantrans SL desarrolló mediante la concesión administrativa que le fue adjudicada, no tiene relación, siquiera tangencial, con las competencias y con las actividades que desarrollan el Instituto Nacional de la Seguridad Social y Tesorería General de la Seguridad Social, conclusión que, en modo alguno, puede verse alterada por el hecho de que tales entidades hayan contratado el servicio con una empresa externa.

En la sentencia cuya doctrina se cita en el recurso como vulnerada y prescindiendo de las que se indican procedentes de Salas de suplicación, por carecer del valor de jurisprudencia, se razona que «... Para delimitar este concepto de 'propia actividad', la doctrina mayoritaria entiende que son las 'obras o servicios que pertenecen al ciclo productivo de la misma, ésto es, las que forman parte de las actividades principales de la empresa', y que 'nos encontraríamos ante una contrata de este tipo cuando de no haberse concertado ésta, las obras y servicios debieran realizarse por el propio empresario comitente so pena de perjudicar sensiblemente su actividad empresarial' ( SSTS 18/01/95 -rec 150/94 - 14/11/98 -rec 517/98 -, 22/11/02 -rec. 3904/01 - y 11/05/05 -rec 2291/04 -); y que referida a una actividad pública se corresponde con aquellas prestaciones que se hallan necesariamente integradas en la función que tiene encomendada y sin cuya actuación no se entendería cumplida esa función ( STS 23/01/08 -rcud 33/07 -). Concretamente se consideran tales los supuestos de transporte sanitario tanto de urgencia ( SSTS 23/01/08 -rcud 33/07 - y 03/10/08 -rcud 1675/07 -), como el ordinario no urgente, porque el servicio de transporte sanitario es 'indispensable para prestar una correcta atención sanitaria' ( STS 24/06/08 -rcud 345/07 -) ...», argumento no extrapolable a la clase de servicio del que la empresa resultó adjudicataria, dado que no es, a nuestro juicio y en modo alguno, indispensable, para que las Entidades gestoras de la Seguridad Social, puedan desarrollar las funciones de asistencia sanitaria, prestacional y recaudatorias que legalmente tienen encomendadas.

Por todo ello, el motivo decae y con él, todo el recurso, debiendo confirmarse la atinada sentencia de instancia.

VISTOS los anteriores preceptos y los demás de general aplicación,

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación Letrada de D. Pedro Francisco , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 8 de Madrid, de 12 de febrero de 2015 , en autos nº 312/2012, seguidos a instancia del recurrente contra SORIATRANS SL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL e INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, confirmándola íntegramente y en todos los pronunciamientos que contiene. Sin costas.

Dese a los depósitos y consignaciones, el destino legal.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876-0000-00-0743-15 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes: Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000-00-0743-15.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día 17/5/16 por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.