Sentencia SOCIAL Nº 302/2018, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 34/2018 de 06 de Febrero de 2018

Encabezamiento

RECURSO Nº: Recurso de suplicación 34/2018
NIG PV 48.04.4-17/006813
NIG CGPJ 48020.44.4-2017/0006813
SENTENCIA Nº: 302/2018
SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DEL PAÍS VASCO
En la Villa de Bilbao, a 6 de febrero de 2018.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma del País Vasco,
formada por las/el Ilmas/o. Sras/Sr. Dª GARBIÑE BIURRUN MANCISIDOR, Presidenta, D. JOSE LUIS
ASENJO PINILLA y Dª. ELENA LUMBRERAS LACARRA, Magistradas/o, ha pronunciado
EN NOMBRE DEL REY
la siguiente
S E N T E N C I A
En el Recurso de Suplicación interpuesto por CONFEDERACION SINDICAL ELA contra la sentencia
del Juzgado de lo Social num. 5 de los de BILBAO (BIZKAIA) de fecha 20 de octubre de 2017 , dictada en
proceso sobre TDF, y entablado por CONFEDERACION SINDICAL ELA frente a CASER RESIDENCIAL
S.A.U. y MINISTERIO FISCAL .
Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª ELENA LUMBRERAS LACARRA, quien expresa el criterio de
la Sala.

Antecedentes

PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La demandada CASER RESIDENCIAL SAU es una de las residencias con las que la Diputación Foral de Bizkaia tiene concertada la prestación del servicio foral de residencias para personas dependientes del Departamento de Acción Social en su ámbito territorial.



SEGUNDO.- Los trabajadores del sector de centros privados de la tercera edad de Bizkaia han venido realizando ¿además de otras movilizaciones-, entre otros, los siguientes paros de jornada completa convocando por la central sindical ELA: 17 de marzo, 7, 8, 27, 28 y 29 de abril, 18, 19, 20, 21 y 22 de mayo, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14 de junio, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de septiembre, 1, 2, 3 y 4 de octubre, del 24 al 31 de octubre, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de noviembre, todo ellos de 2.016, del 15 de diciembre de 2.016 hasta el 6 de enero de 2.017, del 1 al 28 de febrero de 2.017, del 8 al 28 de marzo de 2.017, del 29 de marzo al 7 de abril de 2.017, del 26 de abril al 21 de mayo de 2.017del 22 de mayo al 18 de junio de 2.017, del 19 de junio al 7 de julio de 2.017.



TERCERO.- La RESIDENCIA CASER RESIDENCIAL dispone de entre 70-72 trabajadores, afectando la presente demanda a los que secundan la huelga, 6 limpiadora, una cocinera y 16 gerocultoras.



CUARTO.- Entre otras, se han dictado Ordenes por el/la Consejero/a de Trabajo y Justicia por las que se garantizaba el mantenimiento del servicio esencial a la comunidad que se presta en el sector de los centros privados de la Tercera Edad de Bizkaia durante las aludidas huelgas: Orden de 19/09/2016 para la huelga convocada los días 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de septiembre, 1, 2, 3 y 4 de octubre; Orden de 21/10/2016 para la huelga convocada los días, 24 a 31 de octubre de 2.016 y 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de noviembre de 2.016; Orden de 12/12/2016 para la huelga convocada los días, del 15 de diciembre de 2.016 hasta el 6 de enero de 2.017; Orden de 27/01/2017 para la huelga convocada los días del 1 al 28 de febrero de 2.017; Orden de 6/03/2017 para la huelga convocada los días, del 8 al 28 de marzo de 2.017, modificad por Orden de 22/03/2017; Orden de 27/03/2017 para la huelga convocada los días, del 29 de marzo al 7 de abril de 2.017; Orden de 25/04/2017 para la huelga convocada los días, del 26 de abril al 21 de mayo de 2.017; Orden de 19/05/2017 para la huelga convocada los días del 22 de mayo al 18 de junio de 2.017.



QUINTO.- Al menos desde 30/09/2016, cuando un trabajador adscrito a los servicios mínimos no podía acudir a su puerto por situación de IT, permiso retribuido u otro, CASER cubría sus servicios con trabajadores huelguistas, remitiendo su necesidad al Comité de Empresa, el cual proponía el nombramiento de una persona para atender tal eventualidad. Se dan por reproducidos los supuestos de tal actuación recogidos en el Hecho Sexto de la demanda.



SEXTO.- CASER atendía sus necesidades eventuales de vacaciones, incrementos puntuales de tareas, sustituciones con derecho a reserva de puesto de trabajo recurriendo a bolsa de trabajadores.

SÉPTIMO.- A partir de marzo de 2.017 el Comité de Empresa rechazó el llamamiento de trabajadores huelguistas para sustituir a otros adscritos a los servicios mínimos.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la CONFEDERACIÓN SINDICAL ELA, EUSKAL SINDIKATUA (ELA) frente a CASER RESIDENCIAL SAU, con citación del MINISTERIO FISCAL, absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos vertidos en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO .- El Sindicato ELA interpone recurso de suplicación frente a la sentencia de fecha 20 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao que desestima su demanda interpuesta frente a la empresa CASER RESIDENCIAL, S.A.U. en la que solicitaba se declare la nulidad radical de la actuación de la demandada consistente en sustituir a los trabajadores adscritos a los servicios mínimos que no pueden acudir a su puesto de trabajo por razón de IT, permiso retribuido u otro, con trabajadores huelguistas.

Solicitan el cese inmediato de tal comportamiento, la reposición al momento inmediatamente anterior y la reparación de las consecuencias de dicho acto cuantificando en 1.000 euros el daño económico causado al sindicato ELA y a la reparación de los perjuicios morales entre 606 y 187.515 euros.

Basa su recurso en un único motivo de revisión jurídica previsto en el artículo 193 c) de la LRJS .

Impugna el recurso la mercantil demandada solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- El artículo 193 c) de la Ley de Procedimiento Laboral recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO.- Con base en dicho precepto legal el Sindicato ELA entiende que la sentencia de instancia infringe los artículos 14 y 28 de la Constitución , los artículos 1 2 , 21 , 64.1 , 80 y ss, 177, 181 y 182 de la LRJS , el Real Decreto-Ley 17/1997, de 4 de marzo, los artículos 13 y 14 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto de Libertad Sindical .

No se discute cuál es el objeto de la cuestión debatida: si es legítimo que la empresa sustituya a los trabajadores adscritos a los servicios mínimos que deben ausentarse por razones como permisos o bajas acudiendo a otros trabajadores huelguistas, práctica que está realizando la empresa desde el inicio de las movilizaciones en 2016.

La STC 123/1992 de 28 de septiembre (RTC 1992, 123) contiene el siguiente razonamiento al respecto: '): ' El derecho de huelga, que hemos calificado ya como subjetivo por su contenido y fundamental por su configuración constitucional, goza además de una singular preeminencia por su más intensa protección. En efecto, la Constitución reconoce en su art. 37 el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el art. 28, confiriéndole -como a todos los de su grupo- una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo ante nosotros ( arts. 53 , 81 y 161 C .E .)./ La preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores '.

Respecto a los límites del derecho de huelga, se ha pronunciado, entre otras, la STC 184/2006, de 19 de junio (RTC 2006, 184) , que contiene el siguiente razonamiento: 'En relación con la fijación de los servicios esenciales el Tribunal Constitucional en sentencia 184/06, de 19 de junio (RTC 2006, 184) ha establecido lo siguiente: 'a) El derecho de huelga puede experimentar limitaciones o restricciones en su ejercicio derivadas de su conexión con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, aunque nunca podrán rebasar su contenido esencial, hacerlo impracticable, obstruirlo más allá de lo razonable o despojarlo de la necesaria protección. Una de esas limitaciones, expresamente previstas en la Constitución, procede de la necesidad de garantizar los servicios esenciales de la comunidad ( SSTC 11/1981, de 8 de abril (RTC 1981, 11) , FFJJ 7, 9 y 18; 51/1986, de 24 de abril ( RTC 1986 , 51) , FJ 2 ; 53/1986, de 5 de mayo ( RTC 1986 , 53) , FJ 3 ; 27/1989, de 3 de febrero ( RTC 1989 , 27) , FJ 1 ; 43/1990, de 15 de marzo ( RTC 1990 , 43) , FJ 5 a); 148/1993, de 29 de abril (RTC 1993, 148) , FJ 5)'-.

Si las cautelas frente a un entendimiento restrictivo del derecho de huelga se proyectan incluso sobre la ordenación de los servicios mínimos, no puede resultar incongruente que, en el ámbito que estamos examinando, la prohibición de la sustitución interna constituya el principal límite al ius variandi empresarial en situaciones de huelga.

En términos generales, la sustitución de trabajadores en huelga es una práctica prohibida porque restringe y vulnera el derecho fundamental de huelga ( TS 6-6- 14, recurso 191/13 ). Es una práctica que no se desarrolla dentro del poder organizativo empresarial, art. 20 ET , pues pretende reducir la eficacia de la medida de conflicto utilizada por el trabajador mediante la huelga, evitando y soslayando los inconvenientes que la misma puede reportar desvirtuando su eficacia. En el desarrollo de la huelga el derecho del trabajador a ejercitarla mitiga el derecho de la libertad empresarial, considerándose preeminente el derecho de huelga frente al derecho del art. 38 CE .

Dicha doctrina debe seguirse en el caso de autos, dado, que gozando el derecho a huelga, de una singular preeminencia, para su intensa protección, como se deduce del artículo 37 CE ., al despejar del derecho de los trabajadores y empresarios a tomar medidas de conflicto colectivo, la huelga, colocándola, en el artículo 28 en lugar preferente, como lo demuestran la necesidad de una Ley Orgánica para su regulación, otorgándole la más completa tutela jurisdiccional, con cauce procesal propio en la vía judicial ordinaria, y a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional la preeminencia de tal derecho, cuando se ejercita, como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional ya citada anestesia, reduce y paraliza otros derechos, como sucede con el del artículo 20 ET ., pues el ejercicio por el empresario de las facultades que se derivan de este artículo dejaría inermes a los trabajadores en huelga variando de contenido el ejercicio de un derecho tan fundamental; en consecuencia desde la perspectiva de los principios constitucionales antes citados no es lícita la sustitución concreta efectuada en el caso de autos habiéndose vulnerado por el empresario con su conducta un derecho fundamental como es el ejercicio del derecho a la huelga. Y así no se ha discutido que es práctica habitual de la empresa sustituir a los trabajadores destinados a los servicios mínimos por trabajadores huelguistas, sin siquiera justificar la imposibilidad de otros trabajadores no huelguistas de ser destinados a los servicios mínimos. Y si bien el trabajo de los que están destinados a los servicios mínimos debe quedar garantizado ello debe ser bien a través de otros trabajadores de la empresa (no huelguistas) bien a través de personal externo. Se frustra así el legítimo ejercicio del derecho de huelga en una práctica empresarial claramente abusiva con el derecho constitucional En definitiva, la sustitución interna, en el supuesto que ahora y aquí nos ocupa, constituye el ejercicio abusivo de un derecho que en principio corresponde al empresario, el iusvariandi, con una posibilidad de novación contractual, desde el momento en que su potestad de dirección se maneja con fines distintos a los previstos en el ordenamiento jurídico y en una situación conflictiva, no como medida objetivamente necesaria para la buena marcha de la empresa, sino para desactivar la presión producida por el paro en el trabajo.



CUARTO.- Una vez constatada la vulneración del derecho fundamental de huelga queda pronunciarnos sobre la indemnización que procede.

El artículo 183 de la LRJS dispone: '1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. 2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño'.

Según tiene declarado el Tribunal Supremo, no es suficiente con que quede acreditada la vulneración del derecho fundamental para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización ( SSTS de 9-6-1993 ( RJ 1993 , 4553) , 22-7-1996 , 20-1-1997 ( RJ 1997 , 616) , 2-2 - 1998 , 9-11-1998 , 28-2-2000 ( RJ 2000 , 2242) , 23-3-2000 y 11-4-2003 (RJ 2003, 4525) , entre otras), sino que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dé las pertinentes razones que avalen y respalden esa decisión, y, en segundo lugar, que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase ( Sª TS de 11-4-2003 ), correspondiendo al juzgador de instancia la facultad de fijar en su caso prudencialmente la indemnización que corresponda ( Sª TS de 6-3-1998 (RJ 1998, 2994) ).

Así, para otorgar la indemnización es requisito que se produzca una petición expresa con determinación de cantidad y que el demandante pruebe los elementos sobre los que se sustente el daño o perjuicio indemnizable, con lo que se evita que la fijación de una indemnización pueda aparecer como algo arbitrario ( STS de 12-12-2005 (RJ 2006, 2876) ).

En tal sentido, se ha admitido por la jurisprudencia la cuantificación de la indemnización tomando como referencia la citada LISOS STC 247/2006 ; STS de 5 de febrero de 2013 (rec: 89/2012 ) o la STS de 15-2-2012 (rec: 67/2011 ).

Por otra parte se considera válida la doctrina conforme a la cual el importe del resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable. La inmediación característica del proceso laboral en la instancia se proyecta a la hora de precisar el concreto alcance que deba tener la indemnización de daños y perjuicios contemplada en la LRJS.

Por el sindicato recurrente se cifra la indemnización en la cantidad de 1.000 euros por cada trabajador que debido a la actuación empresarial no ha podido ejercer el derecho de huelga así como una cantidad desde 606 euros hasta 187.515 euros en concepto de daños morales.

En este caso entendemos que debe ser indemnizado el daño moral ocasionado, sin que deba abonarse cantidad alguna por el daño económico no acreditado y creemos fijar la indemnización en la cifra de 1.000 euros para el Sindicato ELA y 606 euros por cada uno de los trabajadores que no ha podido ejercitar su derecho de huelga.



QUINTO.- No procede efectuar condena en costas ( artículo 235.1 LRJS )

Fallo

ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO .- La única instancia del proceso en curso se inició por demanda y terminó por sentencia, cuya relación de hechos probados es la siguiente: '
PRIMERO.- La demandada CASER RESIDENCIAL SAU es una de las residencias con las que la Diputación Foral de Bizkaia tiene concertada la prestación del servicio foral de residencias para personas dependientes del Departamento de Acción Social en su ámbito territorial.



SEGUNDO.- Los trabajadores del sector de centros privados de la tercera edad de Bizkaia han venido realizando ¿además de otras movilizaciones-, entre otros, los siguientes paros de jornada completa convocando por la central sindical ELA: 17 de marzo, 7, 8, 27, 28 y 29 de abril, 18, 19, 20, 21 y 22 de mayo, 8, 9, 10, 11, 12, 13 y 14 de junio, 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de septiembre, 1, 2, 3 y 4 de octubre, del 24 al 31 de octubre, 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de noviembre, todo ellos de 2.016, del 15 de diciembre de 2.016 hasta el 6 de enero de 2.017, del 1 al 28 de febrero de 2.017, del 8 al 28 de marzo de 2.017, del 29 de marzo al 7 de abril de 2.017, del 26 de abril al 21 de mayo de 2.017del 22 de mayo al 18 de junio de 2.017, del 19 de junio al 7 de julio de 2.017.



TERCERO.- La RESIDENCIA CASER RESIDENCIAL dispone de entre 70-72 trabajadores, afectando la presente demanda a los que secundan la huelga, 6 limpiadora, una cocinera y 16 gerocultoras.



CUARTO.- Entre otras, se han dictado Ordenes por el/la Consejero/a de Trabajo y Justicia por las que se garantizaba el mantenimiento del servicio esencial a la comunidad que se presta en el sector de los centros privados de la Tercera Edad de Bizkaia durante las aludidas huelgas: Orden de 19/09/2016 para la huelga convocada los días 21, 22, 23, 24, 25, 26, 27, 28, 29 y 30 de septiembre, 1, 2, 3 y 4 de octubre; Orden de 21/10/2016 para la huelga convocada los días, 24 a 31 de octubre de 2.016 y 1, 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9, 10 y 11 de noviembre de 2.016; Orden de 12/12/2016 para la huelga convocada los días, del 15 de diciembre de 2.016 hasta el 6 de enero de 2.017; Orden de 27/01/2017 para la huelga convocada los días del 1 al 28 de febrero de 2.017; Orden de 6/03/2017 para la huelga convocada los días, del 8 al 28 de marzo de 2.017, modificad por Orden de 22/03/2017; Orden de 27/03/2017 para la huelga convocada los días, del 29 de marzo al 7 de abril de 2.017; Orden de 25/04/2017 para la huelga convocada los días, del 26 de abril al 21 de mayo de 2.017; Orden de 19/05/2017 para la huelga convocada los días del 22 de mayo al 18 de junio de 2.017.



QUINTO.- Al menos desde 30/09/2016, cuando un trabajador adscrito a los servicios mínimos no podía acudir a su puerto por situación de IT, permiso retribuido u otro, CASER cubría sus servicios con trabajadores huelguistas, remitiendo su necesidad al Comité de Empresa, el cual proponía el nombramiento de una persona para atender tal eventualidad. Se dan por reproducidos los supuestos de tal actuación recogidos en el Hecho Sexto de la demanda.



SEXTO.- CASER atendía sus necesidades eventuales de vacaciones, incrementos puntuales de tareas, sustituciones con derecho a reserva de puesto de trabajo recurriendo a bolsa de trabajadores.

SÉPTIMO.- A partir de marzo de 2.017 el Comité de Empresa rechazó el llamamiento de trabajadores huelguistas para sustituir a otros adscritos a los servicios mínimos.'

SEGUNDO .- La parte dispositiva de la Sentencia de instancia dice: 'Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por la CONFEDERACIÓN SINDICAL ELA, EUSKAL SINDIKATUA (ELA) frente a CASER RESIDENCIAL SAU, con citación del MINISTERIO FISCAL, absolviendo a la empresa demandada de los pedimentos vertidos en su contra.'

TERCERO .- Frente a dicha resolución se interpuso el Recurso de Suplicación, que fue impugnado de contrario.

FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO .- El Sindicato ELA interpone recurso de suplicación frente a la sentencia de fecha 20 de octubre de 2017 dictada por el Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao que desestima su demanda interpuesta frente a la empresa CASER RESIDENCIAL, S.A.U. en la que solicitaba se declare la nulidad radical de la actuación de la demandada consistente en sustituir a los trabajadores adscritos a los servicios mínimos que no pueden acudir a su puesto de trabajo por razón de IT, permiso retribuido u otro, con trabajadores huelguistas.

Solicitan el cese inmediato de tal comportamiento, la reposición al momento inmediatamente anterior y la reparación de las consecuencias de dicho acto cuantificando en 1.000 euros el daño económico causado al sindicato ELA y a la reparación de los perjuicios morales entre 606 y 187.515 euros.

Basa su recurso en un único motivo de revisión jurídica previsto en el artículo 193 c) de la LRJS .

Impugna el recurso la mercantil demandada solicitando su desestimación.



SEGUNDO.- El artículo 193 c) de la Ley de Procedimiento Laboral recoge, como motivo para la interposición del Recurso de Suplicación, el examen de las normas sustantivas o de la Jurisprudencia, debiendo entenderse el término 'norma' en sentido amplio, esto es, como toda norma jurídica general que traiga su origen de autoridad legítima dentro del Estado (incluyendo la costumbre acreditada, las normas convencionales y los Tratados Internacionales ratificados y publicados en el Boletín Oficial del Estado).

Debe matizarse, por otra parte, la referencia legal a las 'normas sustantivas', en el sentido de que existen supuestos en los que la norma procesal determina el Fallo de la Sentencia de instancia, sin que pueda alegarse su infracción por la vía de la letra a) del ya precitado artículo 191 de la ley procesal laboral , lo que ocurre en los casos de cosa juzgada, incongruencia, contradicción en el Fallo y error de derecho en la apreciación de la prueba.

Ha de remarcarse también que la infracción ha de cometerse en el Fallo de la Sentencia, lo que significa que la Suplicación no se da contra las argumentaciones empleadas en su Fundamentación Jurídica, sino contra la Parte Dispositiva que, al entender del recurrente, ha sido dictada infringiendo determinadas normas sustantivas, que deben ser citadas, por lo que no cabe admitir la alegación genérica de una norma, sino que debe citarse el concreto precepto vulnerado, de manera que si el derecho subjetivo conculcado se recoge en norma distinta de la alegada, la Sala no podrá entrar en su examen, salvo error evidente, ya que su objeto queda limitado al estudio y resolución de los temas planteados.



TERCERO.- Con base en dicho precepto legal el Sindicato ELA entiende que la sentencia de instancia infringe los artículos 14 y 28 de la Constitución , los artículos 1 2 , 21 , 64.1 , 80 y ss, 177, 181 y 182 de la LRJS , el Real Decreto-Ley 17/1997, de 4 de marzo, los artículos 13 y 14 de la Ley Orgánica 11/1985, de 2 de agosto de Libertad Sindical .

No se discute cuál es el objeto de la cuestión debatida: si es legítimo que la empresa sustituya a los trabajadores adscritos a los servicios mínimos que deben ausentarse por razones como permisos o bajas acudiendo a otros trabajadores huelguistas, práctica que está realizando la empresa desde el inicio de las movilizaciones en 2016.

La STC 123/1992 de 28 de septiembre (RTC 1992, 123) contiene el siguiente razonamiento al respecto: '): ' El derecho de huelga, que hemos calificado ya como subjetivo por su contenido y fundamental por su configuración constitucional, goza además de una singular preeminencia por su más intensa protección. En efecto, la Constitución reconoce en su art. 37 el derecho de los trabajadores y empresarios a adoptar medidas de conflicto colectivo, pero desgaja de este marco general una de ellas, la huelga, para colocarlo en lugar preferente, el art. 28, confiriéndole -como a todos los de su grupo- una mayor consistencia que se refleja en el mayor rango exigible para la Ley que lo regule y en la más completa tutela jurisdiccional, con un cauce procesal ad hoc en la vía judicial ordinaria y el recurso de amparo ante nosotros ( arts. 53 , 81 y 161 C .E .)./ La preeminencia de este derecho produce, durante su ejercicio, el efecto de reducir y en cierto modo anestesiar, paralizar o mantener en una vida vegetativa, latente, otros derechos que en situaciones de normalidad pueden y deben desplegar toda su capacidad potencial. Tal sucede con la potestad directiva del empresario, regulada en el art. 20 del Estatuto de los Trabajadores '.

Respecto a los límites del derecho de huelga, se ha pronunciado, entre otras, la STC 184/2006, de 19 de junio (RTC 2006, 184) , que contiene el siguiente razonamiento: 'En relación con la fijación de los servicios esenciales el Tribunal Constitucional en sentencia 184/06, de 19 de junio (RTC 2006, 184) ha establecido lo siguiente: 'a) El derecho de huelga puede experimentar limitaciones o restricciones en su ejercicio derivadas de su conexión con otros derechos o bienes constitucionalmente protegidos, aunque nunca podrán rebasar su contenido esencial, hacerlo impracticable, obstruirlo más allá de lo razonable o despojarlo de la necesaria protección. Una de esas limitaciones, expresamente previstas en la Constitución, procede de la necesidad de garantizar los servicios esenciales de la comunidad ( SSTC 11/1981, de 8 de abril (RTC 1981, 11) , FFJJ 7, 9 y 18; 51/1986, de 24 de abril ( RTC 1986 , 51) , FJ 2 ; 53/1986, de 5 de mayo ( RTC 1986 , 53) , FJ 3 ; 27/1989, de 3 de febrero ( RTC 1989 , 27) , FJ 1 ; 43/1990, de 15 de marzo ( RTC 1990 , 43) , FJ 5 a); 148/1993, de 29 de abril (RTC 1993, 148) , FJ 5)'-.

Si las cautelas frente a un entendimiento restrictivo del derecho de huelga se proyectan incluso sobre la ordenación de los servicios mínimos, no puede resultar incongruente que, en el ámbito que estamos examinando, la prohibición de la sustitución interna constituya el principal límite al ius variandi empresarial en situaciones de huelga.

En términos generales, la sustitución de trabajadores en huelga es una práctica prohibida porque restringe y vulnera el derecho fundamental de huelga ( TS 6-6- 14, recurso 191/13 ). Es una práctica que no se desarrolla dentro del poder organizativo empresarial, art. 20 ET , pues pretende reducir la eficacia de la medida de conflicto utilizada por el trabajador mediante la huelga, evitando y soslayando los inconvenientes que la misma puede reportar desvirtuando su eficacia. En el desarrollo de la huelga el derecho del trabajador a ejercitarla mitiga el derecho de la libertad empresarial, considerándose preeminente el derecho de huelga frente al derecho del art. 38 CE .

Dicha doctrina debe seguirse en el caso de autos, dado, que gozando el derecho a huelga, de una singular preeminencia, para su intensa protección, como se deduce del artículo 37 CE ., al despejar del derecho de los trabajadores y empresarios a tomar medidas de conflicto colectivo, la huelga, colocándola, en el artículo 28 en lugar preferente, como lo demuestran la necesidad de una Ley Orgánica para su regulación, otorgándole la más completa tutela jurisdiccional, con cauce procesal propio en la vía judicial ordinaria, y a través del recurso de amparo ante el Tribunal Constitucional la preeminencia de tal derecho, cuando se ejercita, como dice la Sentencia del Tribunal Constitucional ya citada anestesia, reduce y paraliza otros derechos, como sucede con el del artículo 20 ET ., pues el ejercicio por el empresario de las facultades que se derivan de este artículo dejaría inermes a los trabajadores en huelga variando de contenido el ejercicio de un derecho tan fundamental; en consecuencia desde la perspectiva de los principios constitucionales antes citados no es lícita la sustitución concreta efectuada en el caso de autos habiéndose vulnerado por el empresario con su conducta un derecho fundamental como es el ejercicio del derecho a la huelga. Y así no se ha discutido que es práctica habitual de la empresa sustituir a los trabajadores destinados a los servicios mínimos por trabajadores huelguistas, sin siquiera justificar la imposibilidad de otros trabajadores no huelguistas de ser destinados a los servicios mínimos. Y si bien el trabajo de los que están destinados a los servicios mínimos debe quedar garantizado ello debe ser bien a través de otros trabajadores de la empresa (no huelguistas) bien a través de personal externo. Se frustra así el legítimo ejercicio del derecho de huelga en una práctica empresarial claramente abusiva con el derecho constitucional En definitiva, la sustitución interna, en el supuesto que ahora y aquí nos ocupa, constituye el ejercicio abusivo de un derecho que en principio corresponde al empresario, el iusvariandi, con una posibilidad de novación contractual, desde el momento en que su potestad de dirección se maneja con fines distintos a los previstos en el ordenamiento jurídico y en una situación conflictiva, no como medida objetivamente necesaria para la buena marcha de la empresa, sino para desactivar la presión producida por el paro en el trabajo.



CUARTO.- Una vez constatada la vulneración del derecho fundamental de huelga queda pronunciarnos sobre la indemnización que procede.

El artículo 183 de la LRJS dispone: '1. Cuando la sentencia declare la existencia de vulneración, el juez deberá pronunciarse sobre la cuantía de la indemnización que, en su caso, le corresponda a la parte demandante por haber sufrido discriminación u otra lesión de sus derechos fundamentales y libertades públicas, en función tanto del daño moral unido a la vulneración del derecho fundamental, como de los daños y perjuicios adicionales derivados. 2. El tribunal se pronunciará sobre la cuantía del daño, determinándolo prudencialmente cuando la prueba de su importe exacto resulte demasiado difícil o costosa, para resarcir suficientemente a la víctima y restablecer a ésta, en la medida de lo posible, en la integridad de su situación anterior a la lesión, así como para contribuir a la finalidad de prevenir el daño'.

Según tiene declarado el Tribunal Supremo, no es suficiente con que quede acreditada la vulneración del derecho fundamental para que el juzgador tenga que condenar automáticamente a la persona o entidad conculcadora al pago de una indemnización ( SSTS de 9-6-1993 ( RJ 1993 , 4553) , 22-7-1996 , 20-1-1997 ( RJ 1997 , 616) , 2-2 - 1998 , 9-11-1998 , 28-2-2000 ( RJ 2000 , 2242) , 23-3-2000 y 11-4-2003 (RJ 2003, 4525) , entre otras), sino que para poder adoptarse el mencionado pronunciamiento condenatorio es de todo punto obligado que, en primer lugar, el demandante alegue adecuadamente en su demanda las bases y elementos clave de la indemnización que reclama, que justifiquen suficientemente que la misma corresponde ser aplicada al supuesto concreto de que se trate, y dé las pertinentes razones que avalen y respalden esa decisión, y, en segundo lugar, que queden acreditados, cuando menos, indicios o puntos de apoyo suficientes en los que se pueda asentar una condena de tal clase ( Sª TS de 11-4-2003 ), correspondiendo al juzgador de instancia la facultad de fijar en su caso prudencialmente la indemnización que corresponda ( Sª TS de 6-3-1998 (RJ 1998, 2994) ).

Así, para otorgar la indemnización es requisito que se produzca una petición expresa con determinación de cantidad y que el demandante pruebe los elementos sobre los que se sustente el daño o perjuicio indemnizable, con lo que se evita que la fijación de una indemnización pueda aparecer como algo arbitrario ( STS de 12-12-2005 (RJ 2006, 2876) ).

En tal sentido, se ha admitido por la jurisprudencia la cuantificación de la indemnización tomando como referencia la citada LISOS STC 247/2006 ; STS de 5 de febrero de 2013 (rec: 89/2012 ) o la STS de 15-2-2012 (rec: 67/2011 ).

Por otra parte se considera válida la doctrina conforme a la cual el importe del resarcimiento fijado prudencialmente por el órgano judicial de instancia únicamente debe ser corregido o suprimido cuando se presente desorbitado, injusto, desproporcionado o irrazonable. La inmediación característica del proceso laboral en la instancia se proyecta a la hora de precisar el concreto alcance que deba tener la indemnización de daños y perjuicios contemplada en la LRJS.

Por el sindicato recurrente se cifra la indemnización en la cantidad de 1.000 euros por cada trabajador que debido a la actuación empresarial no ha podido ejercer el derecho de huelga así como una cantidad desde 606 euros hasta 187.515 euros en concepto de daños morales.

En este caso entendemos que debe ser indemnizado el daño moral ocasionado, sin que deba abonarse cantidad alguna por el daño económico no acreditado y creemos fijar la indemnización en la cifra de 1.000 euros para el Sindicato ELA y 606 euros por cada uno de los trabajadores que no ha podido ejercitar su derecho de huelga.



QUINTO.- No procede efectuar condena en costas ( artículo 235.1 LRJS ) FALLAMOS Que estimamos el recurso de suplicación interpuesto por el Sindicato ELA frente a la Sentencia de 20 de octubre de 2017 del Juzgado de lo Social nº 5 de Bilbao en autos nº 672/2017 frente a CASER RESIDENCIAL, S.A.U., revocando la sentencia recurrida y declarando que la actuación de la demandada consistente en sustituir a los trabajadores adscritos a los servicios mínimos que no pueden acudir a su puesto de trabajo por razón de IT, permiso retribuido u otro, con trabajadores huelguistas es nula de pleno derecho ordenando a la empresa su cese en dicha actuación y condenando a la empresa a abonar en concepto de indemnización por daños morales 1.000 euros al Sindicato ELA y 606 euros por cada uno de los trabajadores que no ha podido ejercitar su derecho de huelga, sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, informándoles de que no es firme, pudiendo interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina en los términos y con los requisitos que se detallan en las advertencias legales que se adjuntan.

Una vez firme lo acordado, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de lo Social de origen para el oportuno cumplimiento.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgado, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/ PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Iltmo/ a. Sr/a. Magistrado/a Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

ADVERTENCIAS LEGALES.- Contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, que necesariamente deberá prepararse por escrito firmado por Letrado dirigido a esta Sala de lo Social y presentado dentro de los 10 días hábiles siguientes al de su notificación.

Además, si el recurrente hubiere sido condenado en la sentencia, deberá acompañar , al preparar el recurso, el justificante de haber ingresado en esta Sala el importe de la condena; o bien aval bancario en el que expresamente se haga constar la responsabilidad solidaria del avalista. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social, una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

El recurrente deberá acreditar mediante resguardo entregado en la secretaría de esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso, la consignación de un depósito de 600 euros.

Los ingresos a que se refieren los párrafos anteriores se deberán efectuar, o bien en entidad bancaria del Banco Santander, o bien mediante transferencia o por procedimientos telemáticos de la forma siguiente: A) Si se efectúan en una oficina del Banco Santander, se hará en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de dicho grupo número 4699-0000-66-0034/18.

B) Si se efectúan a través de transferencia o por procedimientos telemáticos, se hará en la cuenta número ES55 0049 3569 9200 0500 1274, haciendo constar en el campo reservado al beneficiario el nombre de esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, y en el campo reservado al concepto el número de cuenta 4699-0000-66-0034/18.

Están exceptuados de hacer todos estos ingresos las Entidades Públicas, quienes ya tengan expresamente reconocido el beneficio de justicia gratuita o litigasen en razón a su condición de trabajador o beneficiario del regimen público de la Seguridad Social (o como sucesores suyos), aunque si la recurrente fuese una Entidad Gestora y hubiese sido condenada al abono de una prestación de Seguridad Social de pago periódico, al anunciar el recurso deberá acompañar certificación acreditativa de que comienza el abono de la misma y que lo proseguirá puntualmente mientras dure su tramitación.