Encabezamiento
JDO. DE LO SOCIAL N. 1
GIJON
SENTENCIA: 00302/2021
Nº AUTOS: 0000308 /2020
Vistos por mí, D. Fernando Ruiz Llorente, titular del Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón, los presentes autos sobre despido objetivo con alegación de vulneración de derechos fundamentales, seguidos bajo el número 308 del año dos mil veinte, a instancias de D. Dionisio, representado y defendido por la letrada Dª María Xulia Fernández Suárez, contra ZENER COMUNICACIONES, S. A. ZENER NORTE, S. L., ZEI INSTALACIONES Y PROYECTOS, S. L., representadas y defendidas por el letrado D. Daniel Sánchez Bayón, ZENER ALARMAS, S. L., ZENER PLUS, S. L., ZENER REDES, S. A., ALTECABLE INSTALACIONES, S. L., ALFA TELECOM NETWORK, S. L., ZENER ENCITEL, S. L., OBRATEL OBRA CIVIL PARA TELECOMUNICACIONES, S. L., COMITÉ DE EMPRESA DE ZENER COMUNICACIONES, S. A. U. (centro de trabajo de Gijón), que no ha comparecido, COMITÉ DE EMPRESA DE ZENER NORTE, S. L. (centro de trabajo de Gijón), que no ha comparecido y contra el Fondo de Garantía Salarial, que no ha comparecido, he dictado la siguiente
SENTENCIA
En Gijón, cinco de octubre de dos mil veintiuno
Antecedentes
Primero.-El día 24 de junio de 2020 se turnó a este Juzgado demanda presentada por D. Dionisio.
Segundo.-En la demanda, dirigida contra los indicados en el encabezamiento de la presente resolución, se reclamaba la nulidad del despido con efectos al 14 de febrero de 2020 por vulneración del derecho fundamental a la huelga y del derecho fundamental a la igualdad y no discriminación, con una indemnización adicional de 6.251 euros por los daños y perjuicios ocasionados y, subsidiariamente, la improcedencia del despido. Subsidiariamente se interesaba que se le abonara el importe de 11.670,11 euros en concepto de indemnización.
Tercero.-Por decreto de 14 de julio de 2020 se admitió a trámite la demanda, señalándose para el acto de conciliación y juicio la audiencia del 5 de agosto de 2020, que hubo de ser pospuesta a la del 11 de enero de 2021.
Cuarto.-El día señalado tuvo lugar la vista del juicio, con el resultado obrante en autos. Tras la práctica y formuladas oralmente conclusiones por las partes, se declararon los autos vistos para sentencia.
Hechos
Primero.-El demandante, D. Dionisio, mayor de edad, con DNI nº número . NUM000 ha prestado servicios para ZENER COMUNICACIONES, S. A. desde el 7 de noviembre de 1997 en virtud de contrato indefinido a jornada completa, con la categoría profesional de Jefe administrativo de segunda. El centro de trabajo estaba fijado en las instalaciones de la empresa en el Polígono de Roces, en la calle Michael Faraday, número 26.
Segundo.-Disciplinaba la relación el Convenio colectivo para el sector del metal del Principado de Asturias.
Tercero.-El salario a efectos de indemnización asciende a 90,27 euros diarios con inclusión de parte proporcional de pagas extraordinarias.
Cuarto.-El actor no ha desempeñado en el último año cargo alguno de representación sindical o de los trabajadores.
Quinto.-Los trabajadores convocaron huelga durante las negociaciones del ERE que se desarrolló entre los días 4, 5, 6, 7 y 10 de febrero. El 3 de febrero de 2020, comparecieron los convocantes y las empresas convocadas ZENER COMUNICACIONES S. A. U. y ZENER NORTE S. L. ante el SASEC de Oviedo, terminado el acto de mediación 'sin avenencia'. El trabajador participó en tres jornadas de huelga.
Sexto.-El actor causó baja por incapacidad temporal el 15 de septiembre de 2019, situación en la que permanecía a fecha de extinción del contrato.
Séptimo.-El 12 de febrero de 2020 tuvo lugar en el SASEC en Oviedo una reunión entre los representantes legales de ZENER COMUNICACIÓNES, S.A.U. y ZENER NORTE, S. L. por una parte y de otra parte D. Imanol, D. Jenaro y D. Justiniano como integrantes del comité de empresa de la primera de las mencionadas y D. Luis, D. Maximo y D. Octavio como integrantes del comité de empresa de la segunda de las empleadoras mencionadas, en la que, tras seis reuniones entre la representación de la empresa y la comisión negociadora, se llegaba a un acuerdo sobre el expediente de regulación de empleo. Las negociaciones se iniciaron el 3 de enero. La empresa comenzó ofreciendo la salida de 28 trabajadores con una indemnización legal de 20 días por año trabajado (con tope de 12 mensualidades), concluyéndose con la oferta de 19 trabajadores con una indemnización de 29 días por año trabajado (con tope de 19 mensualidades). El acuerdo fue aprobado por unanimidad en la mesa negociadora. Los trabajadores lo aprobaron por mayoría de 51 votos a favor, 9 en contra y 2 abstenciones).
Octavo.-El 14 de febrero de 2020 se le entregó comunicación del tenor literal siguiente:
Por medio de la presente le comunicamos que por concurrir CAUSA DE CARÁCTER PRODUCTIVO de las contempladas en los artículos 51.1y 52.c) del Estatuto de los Trabajadores, acreditada en el periodo de consultas, culminado con acuerdo de los representación legal de los trabajadores, en Expediente de Despido Colectivo seguido al efecto, procedemos a la extinción de su relación laboral con la empresa, con efectos desde esta misma fecha.
La causa que motiva la necesidad de llevar a cabo la amortización de su puesto de trabajo deriva de la extinción, con fecha 31 de diciembre de 2019, de la vigencia de los contratos 'Externalización de Servicios de Mantenimiento de Red y Clientes' y de 'Externalización de Servicios de Instalaciones de Clientes y Despliegue de Red' que la operadora TELECABLE DE ASTURIAS, S.A. y hoy R CABLE DE TELECOMUNICACIONES GALICIA, S.A.U. (en adelante 'TELECABLE') suscribió el 1 de Enero de 2014 con ZENER NORTE S.L.U. y con ZENER COMUNICACIONES, S.A.U. y que han sido sustituidos por un único contrato 'Prestación de Servicios de Campo y Operación de Cliente y Operación de la Red de R CABLE Y TELECOMUNICACIONES GALICIA S.A.U.' que ha entrado en vigor el 1 de Enero de 2020, dando lugar a una supresión de zonas (municipios) en las que hasta la fecha ZENER COMUNICACIONES SAU, ZENER NORTE, S.L. venían prestando servicios 'casa cliente' así como la supresión de servicios que ahora venían prestándose en lo concerniente al mantenimiento de red.
Hasta el 31 de diciembre de 2019, ZENER COMUNICACIONES S.A.U. y ZENER NORTE empresas ambas del GRUPO ZENER, venían prestando para TELECABLE los siguientes servicios en virtud de los citados contratos suscritos en 1 de Enero de 2014:-Instalación en 'casa cliente': ZENER COMUNICACIONES-Despliegue de red: ZENER COMUNICACIONES-Mantenimiento 'casa cliente': ZENER NORTE -Mantenimiento red: ZENER NORTE (incluyendo mantenimientos preventivos y correctivos. En esos contratos se adjudicaron a las dos empresas del Grupo Zener, respecto de los trabajos en casa cliente, las zonas identificadas en los contratos como '1', '2' y '8' que representaban un 68,5% del territorio del Principado de Asturias. En lo relativo al despliegue y mantenimiento de red, los contratos adjudicaron al GRUPO ZENER el 100% de las zonas (despliegue de Red atribuida a ZENER COMUNICACIONES y mantenimiento de red contratado con ZENER NORTE).Con fecha 4 de Octubre de 2019, TELECABLE remitió a GRUPO ZENER comunicación de no se iban a prorrogar los contratos a partir del 31 de diciembre de 2019. Previamente, el 20 de Septiembre de 2019 TELECABLE había invitado a Grupo de Zener al nuevo proceso que iniciaba para adjudicar las actividades de instalación y mantenimiento en casa cliente y despliegue de red en el Principado. En esta oferta, las anteriores denominaciones de los servicios que se venían prestando se han sustituido por las de 'Servicios de Campo de Operación de Cliente y Operaciones de la Red de R' (TELECABLE), entre los que se incluyen la realización de obras, instalaciones y la prestación de servicios de mantenimiento para 'R' -tanto en los propios centros como en el exterior de los mismos-y en instalaciones de clientes. La oferta diferenciaba dos zonas geográficas de prestación de los servicios: La denominada 'AS1', que representaba el 50,08% de los municipios del Principado y la 'AS2' que representa el 49,92% de los mismos. A pesar de que GRUPO ZENER presentó oferta para poder seguir prestando servicios de instalación y mantenimiento en las dos zonas (AS1y AS2) en la carta de adjudicación, TELECABLE solo ha asignado a GRUPO ZENER lazona AS2 por lo que nuestras cuota, en cuanto al área de actuación se reduce del 68,5% al 49,92%.Respecto a servicios de despliegue y mantenimiento de red, se asigna al Grupo de Zener la Zona denominada 'AS3' (AS1 +AS2), esto es, el 100%. No perdemos aquí cuota en cuanto a los municipios en los que prestamos servicios pero si se nos suprime la prestación del servicio de mantenimiento preventivo de planta externa.
Por motivos puramente operativos y de logística, dado que la petición de propuesta de oferta solicitada por TELECABLE refundía en un solo contrato los objetos de los dos anteriores de 2014, la oferta de ZENER fue presentada por la sociedad ZEI INSTALACIONES Y PROYECTOS S.L. empresa del GRUPO ZENER con la finalidad de simplificar los procesos, unificar el centro de trabajo y siempre con la premisa de que esta empresa se subrogaría en los contratos de todos los trabajadores de ZENER NORTE y ZENER COMUNICACIONES necesarios para continuar prestando los servicios.Dicho lo anterior, resulta que, a la vista de las adjudicaciones, se ha producido una reducción del 27% en las zonas asignadas (68,5% frente al 49,9%)
Respecto a instalación y mantenimiento casa cliente, porcentaje de reducción que afecta por igual a las tareas que llevaban a cabo tanto ZENER NORTE (mantenimiento) como ZENER COMUNICACIONES (instalación).A lo anterior se añade la circunstancia de ya en el mes de Junio de 2019 TELECABLE comunicó a ZENER COMUNICACIONES que se dejaban de realizar las actividades de bajas y migraciones de clientes que estaban dentro del alcance del contrato de 2014. Estas actividades tampoco se van a realizar en el nuevo contrato con la siguiente disminución de actividad y de recursos. En definitiva, nos enfrentamos ante una inevitable disminución de la carga de trabajo que da lugar a un sobredimensionamiento de la plantilla que debe ser reducida para adecuarla proporcionalmente a estas nuevas circunstancias, evitando incurrir en sobrecostes que no harían sino mermar la competitividad de la empresa.
Todas estas circunstancias han resultado acreditadas durante las negociaciones mantenidas en la tramitación del Expediente de Regulación de Empleo tramitado conjuntamente con los responsables legales de ZENER NORTE y de ZENER COMUNICACIONES, que finalizó con acuerdo suscrito el día 12 de Febrero de 2020 previamente ratificado por la asamblea de trabajadores celebrada el día 11, con el resultado que figura en el propio acuerdo. Dando cumplimiento a lo establecido en el artículo 53.1.b) del Estatuto de los Trabajadoresy el acuerdo alcanzado en el marco del Expediente de Regulación de Empleo, la empresa ha puesto a su disposición el importe de la indemnización que le corresponde percibir, -de veintinueve días de salario bruto por año de servicio con un tope de diecinueve mensualidades, que asciende a la cantidad de CDSÍCUENTA Y UN MIL OCHOCIENTOSO CHENTA EUROS con CINCUENTA Y UN CÉNTIMOS ( 51.880,51 ingresando el citado importe en su cuenta corriente, conforme acreditamos con la copia del resguardo de la trasferencia que, con esta misma fecha, se ha realizado a su favor. En breves fechas se procederá a ingresarle el importe correspondiente al finiquito que le corresponde percibir por la liquidación de su contrato, cantidad que en virtud del acuerdo alcanzado con sus representantes legales no se comprenderá la indemnización por preaviso al estar ya incluida esa compensación en la mayor indemnización acordada. Copia de esta comunicación será remitida al Comité de empresa.
Lamentando profundamente haber tenido que adoptar la decisión que se le comunica, aprovechamos la ocasión para saludarle atentamente
Noveno.-El 19 de junio de 2020 se celebró el acto de conciliación ante la UMAC de Gijón, concluyendo el mismo 'intentado sin efecto', respecto de la papeleta presentada el 5 de junio de 2020.
Décimo.-La Inspección de Trabajo y Seguridad Social emitió informe de 6 de marzo de 2020 en el que se concluía que en la tramitación de los ERES y su posterior seguimiento, el grupo empresarial incurrió en diversas infracciones.
Fundamentos
Primero.-Impugna el trabajador el despido. El primero de los argumentos ataca a la forma, señalando que, junto con la comunicación del despido no se aportó copia del acuerdo entre la empresa y la representación de los trabajadores. Se indica, asimismo, que la empresa no cumplió con los presupuestos de selección de los trabajadores, por cuanto no se respetó el criterio de polivalencia, siendo así que el demandante había llevado a cabo trabajos en altura, de instalación y en casa de cliente. En cuanto a la indemnización, la parte actora indica que se produjo un error inexcusable al tomar una base de cotización que no tuvo en cuenta los días en los que el actor ejerció su derecho de huelga, siendo así que ello determina una vulneración del derecho fundamental consagrado en el artículo 28 de la Constitución Española. Se indica también que se produjo una vulneración del derecho a la igualdad y no discriminación por haberse apartado la empresa de los criterios fijados en el acuerdo, concretamente denunciándose que la mayor parte de los trabajadores seleccionados estuvieron en situación de incapacidad temporal. En el acto del juicio se añadió que se han practicado actuaciones de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social que han concluido con sanciones a la empleadora, sosteniendo que ello es indicativo de las irregularidades cometidas en el expediente de regulación de empleo, indicando, asimismo, que concurre un grupo patológico de empresas. En el acto del juicio ha denunciado la cotnratación de trabajadores por empresas del grupo, subrogándose parte de la plantilla que continúa realizando servicios para TELECABLE.
Comparecen ZENER COMUNICACIONES, S. A. ZENER NORTE, S. L., ZEI INSTALACIONES Y PROYECTOS, S. L. para oponerse a la demanda.
Alegan que en cuanto a la cuantificación de la indemnización concurrió un error excusable. Niegan vulneración de derechos fundamentales pues fue la parte social la que proporcionó los criterios de selección.
Destacan que sólo hay una impugnación del fondo del asunto, siendo así que la extinción contractual se produjo en el marco de un expediente de regulación de empleo por causas organizativas y productivas que afectan sólo a ZENER NORTE, S. L. dedicada al mantenimiento y a ZENER COMUNICACIONES, S. A. que opera en el ámbito del mantenimiento y todo ello por la pérdida de una parte importante de la producción por haber contratado el principal cliente, TELECABLE, hoy propiedad de EUSKALTEL, con otra empresa del sector, habiendo perdido las demandadas aproximadamente el 50% de su contratación en los principales núcleos de Asturias.
Sostiene que el expediente se tramitó correctamente, con siete reuniones en las que estuvieron representados los comités de empresa de 2 de las empresas del grupo, iniciándose el 3 de enero y concluyendo el 12 de febrero, con siete reuniones, incluida la relativa a la huelga. Mantiene que presidió en todo momento la buena fe, pasando de 28 a 19 los trabajadores afectados e incrementándose la indemnización inicialmente ofrecida en 9 días. Señala, en tal sentido, que hubo una ventana de seis meses para salidas voluntarias, incrementados en seis meses más por la crisis sanitaria, circunstancia que fue aprovechada por doce trabajadores para abandonar la empresa.
Destaca que el preacuerdo fue aprobado por mayoría.
Argumenta que no se puede atacar las cuestiones relativas al fondo del ERE, pues de lo contrario sería desconocer los acuerdos válidamente adoptados por los representantes.
Segundo.-Los hechos declarados probados se derivan de la documental obrante en autos. Ha declarado en el acto del juicio D. Alfonso.
Tercero.-Dispone el artículo 124 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social:
1. La decisión empresarial podrá impugnarse por los representantes legales de los trabajadores a través del proceso previsto en los apartados siguientes. Cuando la impugnación sea formulada por los representantes sindicales, éstos deberán tener implantación suficiente en el ámbito del despido colectivo.
2. La demanda podrá fundarse en los siguientes motivos:
a) Que no concurre la causa legal indicada en la comunicación escrita.
b) Que no se ha realizado el período de consultas o entregado la documentación prevista en el artículo 51.2 del Estatuto de los Trabajadoreso no se ha respetado el procedimiento establecido en el artículo 51.7 del mismo texto legal .
c) Que la decisión extintiva se ha adoptado con fraude, dolo, coacción o abuso de derecho.
d) Que la decisión extintiva se ha efectuado vulnerando derechos fundamentales y libertades públicas.
[...]
13. El trabajador individualmente afectado por el despido podrá impugnar el mismo a través del procedimiento previsto en los artículos 120 a 123 de esta ley, con las especialidades que a continuación se señalan.
La interpretación de este artículo ha sido ya objeto de análisis por la Sala de lo Social del Tribunal Supremo. Así, en sentencia de 689/2018, de 2 de julio, recaída en el recurso 2250/2016, concluye:
La defensa y protección del acuerdo entre la empresa y los representantes de los trabajadores como la herramienta más adecuada para la resolución de estas situaciones de crisis, y la paralela prevalencia del proceso colectivo sobre el individual en la resolución de las discrepancias sobre aquellos aspectos que inciden por igual en todos los trabajadores afectados, llevan a considerar que todo el sistema descansa en la consideración de que en el proceso individual únicamente cabe abordar las cuestiones estrictamente individuales atinentes singularmente a cada uno de los trabajadores demandantes.
Es por este motivo que el diseño del legislador en materia de despido colectivo pasa porque sean en el pleito colectivo donde se discuta sobre la concurrencia de las causas legales, tras la impugnación de la decisión unilateral de la empresa o del acuerdo por parte de los sujetos colectivos a los que les atribuye legitimación a tal efecto el art. 124. 1º y 2º LRJS, o bien a instancia del propio empleador cuando esa impugnación no hubiere llegado a materializarse a través de la acción de jactancia que le atribuye con esa finalidad el art. 124.3LRJS; reservando para el proceso individual, únicamente, las cuestiones estrictamente particulares a las que específicamente se refieren los apartados a ) y b) del art. 124.13LRJS
Esta interpretación es lógica y tiene por objeto propiciar acuerdos, pues si en cada procedimiento individual se permitiera cuestionar las causas del despido, aquéllos resultarían invalidados por un solo trabajador que estuviera disconforme.
En relación con los motivos concretos señalados en la demanda, el Juzgado de lo Social nº 4 de Gijón ha resuelto una demanda en términos similares los expuestos en la presente litis. También trata la sentencia la alegación relativa a los hechos sobrevenidos en relación con la actuación de la Inspección de Trabajo y Seguridad Social. Como quiera que la referida sentencia trata todas estas cuestiones, reproducimos a continuación sus argumentos que son de plena aplicación al caso:
Comenzando por los motivos formales apuntados, la STS de 7/7/2016, dictada en el recurso 246/2015, la Sala IV hace una lectura coordinada de ambos preceptos,( artículo 51.4y 53 del ET) y entiende que las garantías formales que la norma estatutaria contempla en los casos del despido objetivo individual, no se trasladan de manera absoluta a los despidos derivados de los procesos de extinción colectivos, sino que existen determinados matices cuando como en el caso que nos ocupa se trata de extinciones contractuales enmarcadas en un despido colectivo. Y ello porque este tipo de despido vienen precedido de una previa negociación con los representantes de los trabajadores, de manera que las necesidades formales de la comunicación extintiva quedan incluso 'atemperadas' por la existencia de la propia negociación y el conocimiento de toda clase de datos sobre el proceso que ello comporta. Más aún en los casos en los que la fase colectiva termina con acuerdo. En esta misma línea, la inclusión de los criterios de afectación en la carta de despido individual no constituye un requisito formal de los previstos en el artículo 53 del ETaplicable al caso por remisión del artículo 51.4 del citado texto legal y en este sentido se ha pronunciado igualmente la Sala IV en su STS 15/3/2016 recurso 219/2016 . El Alto Tribunal ha concluido sosteniendo la suficiencia de las cartas de despido individual comunicadas a los trabajadores afectados por un despido colectivo cuando las mismas se refieren a la causa legitimadora del Despido Colectivo, que es la única exigencia legal.
Esta cierta laxitud formal que la comunicación individual de los despidos colectivos permite, no necesita ser recordada en en este caso cuando la propia carta expone o explicita las causas, sin hacer una simple remisión al expediente y acuerdo previo. Así y en síntesis se expone en ella con claridad como el origen de la decisión se encuentra en las modificaciones de la adjudicación del servicios de telecable a las empresas Zener comunicaciones ( instalación) y zener norte ( mantenimiento) con una reducción geográfica del servicios adjudicado en lo que a instalación y mantenimiento casa cliente que afecta a ambas empresa; una refundición en un solo contrato de lo que antes eran dos, concursando a su adjudicación ahora con una nueva empresa del grupo, ZEI Instalaciones, con asunción de los trabajadores provenientes de las dos anteriores. En todo caso, la reducción de la contrata en el porcentaje que revela la carta resulta palmaria al igual que la sobredimensión de la plantilla que debe acomodarse a estas circunstancias. Ninguna indefensión se ha generado al trabajador. Tampoco por la falta de concreción de los criterios para la inclusión en el expediente pues la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de marzo de 2016 (caso Bankia ) establece la 'innecesaria reproducción' en la comunicación de los criterios de selección, por no venir ello exigido ni en la norma remitente - art. 54.1ET- ni en la remitida, el art. 53.1 ET, ni justificarse tal exigencia finalísta, dado que:
'no sólo es razonable suponer que se han conocido materialmente por ellos en el curso de las negociaciones, en tanto que la decisión extintiva de la empresa se ha adoptado con activa intervención e incluso acuerdo de la representación - legal o sindical- de los trabajadores, que obligadamente han de informarles delas gestiones y sus resultados [ art. 64.7.e) ET], sino que en todo caso el general conocimiento de tales datos por los sujetos representados bien pudiera entenderse como consecuencia directa del significado que tiene por sí misma la figura del mandato legal representativo'. Razona seguidamente la innecesariedad de la 'justificación individualizada' de la afectación:
'2.- Inexigible constancia -en la carta de despido- de la concreta aplicación de los criterios al personal afectado.- Por estas mismas consideraciones -y alguna más también excluimos la necesidad de que en la referida comunicación se lleve a cabo la justificación individualizada del cese que se comunica, con detallada referencia a la singular aplicación de los criterios de selección utilizados en el PDC de que se trate. A nuestro juicio la respuesta ha de ser contraria a tal exigencia, por tres razones:
a).- En primer lugar porque -reiteramos lo dicho a propósito de los criterios de selección en sí mismos considerados- el precepto nada indica al respecto y la pretensión excede del mandato legal, que se limita a la expresión de la 'causa'.
b).- Además, el adecuado cumplimiento de la exigencia -de proceder- supondría no sólo relatar la valoración individual del concreto trabajador notificado, sino también la de sus restantes compañeros con los que precisamente habría de realizarse el juicio de comparación, lo que en la mayor parte de los supuestos daría lugar a que la carta de despido tuviese -cuando menos tratándose de un PDC- una dimensión ajena a toda consideración razonable. Y
c).- En último término, porque el derecho de defensa que corresponde al hipotético trabajador demandante, queda en todo caso garantizado con la posibilidad que el mismo tiene de reclamar a la empresa los datos que considere necesarios para
presentar la correspondiente demanda [si duda de la legalidad de los criterios y/o de su correcta aplicación], acudiendo -a tales efectos- a los actos preparatorios y diligencias preliminares que regula la normativa procesal [arts. 76 y 77] así como a la solicitud de oportuna aportación documental por parte de la empresa, para de esta forma acceder a todos los datos que le permitan comparar su concreta situación con la de sus compañeros no despedidos y -en su caso- poder combatir la concreta aplicación de los criterios de selección llevado a cabo por la demandada'.
TERCERO.- En cuanto a la concreta afectación del trabajador señala en su demanda que la productividad de los empleados y la polivalencia de los mismos no se erige como causa real de la elección del trabajador. La empresa no sin antes como ha quedado probado, con acuerdo de los trabajadores pues la lista final quedó sometida a la votación, decidió los contratos a extinguir para conseguir la mejor optimización de los recursos humanos en la empresa amén de incluir como se ha dicho adscripciones voluntarias. En esa labor, situada en el terreno de la idoneidad u oportunidad, la decisión empresarial no debe ser sometida a censura judicial. Esta es la principal conclusión que se desprende de la sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1998 (RJ 1998, 996) (Rec. 1460/1997 ) que, tras excepcionar la preferencia de los representantes de los trabajadores o las eventuales previsiones de la negociación colectiva, textualmente proclama que 'la selección de los trabajadores afectados corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios'. De la misma manera, la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2003 (RJ 2004, 4093) (Rec. 1205/2003 ) señaló que 'La valoración de estas circunstancias concretas de la vida de la empresa corresponde en principio al empresario, desbordando normalmente el ámbito del control judicial en el despido objetivo, ya que éste es un control de legalidad de los concretos despidos enjuiciados, limitado a juzgar sobre la razonabilidad del mismo aplicando el estándar de conducta del buen empresario ( STS de 14 de junio de 1996 (RJ 1996, 5162), rec. 3099/1995 )), y no puede convertirse en una valoración global conjunta de la política de personal de la empresa.... Lo que tiene que acreditar el empresario en el despido económico se limita, por tanto, en principio, a que la 'actualización de la causa económica afecta al puesto de trabajo' amortizado. Únicamente si se acusa un panorama discriminatorio, o si se prueba por parte de quien lo alega fraude de Ley o abuso de derecho, cabe extender el control judicial más allá del juicio de razonabilidad del acto o actos de despido sometidos a su conocimiento'.
En el presente caso nada alega ni acredita la parte que permita entrar a valorar los motivos de la inclusión como atentatorios a derecho fundamental alguno y menos a la discriminación que dice haber sufrido. El principio de igualdad y la consiguiente no discriminación exige una situación sustancialmente igual con trato diverso que aquí no se atisba. No acredita ningún hecho que haga sospechosa la decisión empresarial, más allá de señalar un accidente laboral de trabajo sin fundamento alguno.
En cuanto al error en el cálculo de la indemnización el motivo se basa en la errónea inclusión de los días de huelga en la que el actor participó en el año 2019 en el mes de julio durante tres días, siendo la indemnización pues de 42.835,58 y no de 42.460,58 euros. Existe el error pero éste debe reputarse excusable pues el escaso montante que supone, 375 euros en un total, por debajo del 1% del importe correcto, no puede fundar la improcedencia pretendida.
Respecto del derecho de huelga, la parte vincula esa reducción indemnizatoria según los términos de su demanda con el derecho de huelga que entiende se ve infringido. Como hemos visto hemos entendido el error de entidad insuficiente para ocasionar la improcedencia que el artículo 53 y 55 del estatuto; en consecuencia no puede la acción reputarse como reflejo de una acción lesiva del derecho fundamental de huelga recogido en el artículo 28 de la constitución, entendida como una represalia por su ejercicio nada menos que 7 meses antes.
Finalmente, entiende que las entidades demandadas constituyen un grupo de empresas que reputa laboral alegando una prestación indistinta de servicios para unas y otras. Nada se acredita al respecto. En fase de conclusiones alega una falta de concurrencia de las causas alegadas que se revela, dice, en los informes de inspección de trabajo que se incorporan al expediente. Resulta ésta una alegación nueva, extemporánea que se aleja de los motivos muy concretos que expone en la demanda. En todo caso, debemos tener en cuenta que conforme a la jurisprudencia del Tribunal supremo en sentencia de pleno de 2 de julio de 2018 las causas alegadas y que determinaron el acuerdo extintivo no puedo ser objeto de examen individual en cada uno de los procedimientos de este tipo para la impugnación del despido pues 'va contra el más elemental sentido común que se admita la posibilidad de cuestionar en pleitos individuales la concurrencia y justificación de las causas del despido colectivo que fueron aceptadas por la representación de los trabajadores, y que no han sido luego cuestionadas colectivamente ni por la autoridad laboral, ni por ningún otro de los sujetos legitimados para instar el procedimiento colectivo del art. 124LRJS.
Basta simplemente con imaginar la enorme inseguridad jurídica y la distorsión que podría generar la existencia de los innumerables procesos individuales, en los que se estuviere discutiendo la concurrencia de la causa de un mismo despido colectivo de una misma empresa, que, además, acabó con acuerdo.
No solo por lo que pudiere suponer en el incremento de la litigiosidad con el efecto de agravar la saturación de los órganos jurisdiccionales del orden social - que es uno de los objetivos a evitar con esta reforma legal conforme expresamente se dice en la exposición de motivos de la Ley 3/2012, de 6 de julio-, sino también en la ausencia de la respuesta homogénea perseguida por el legislador y en la vulneración de los principios de igualdad de trato y seguridad jurídica que pudiere generarse con el dictado de sentencias contradictorias de muy difícil unificación.'
Todos estos argumentos sirvan para desestimar la demanda en su integridad.
Por lo que respecta a las actuaciones inspectoras y al seguimiento del expediente de regulación de empleo, la alegación es extemporánea, habiéndose fijado los términos de la demanda con al interposición de la papeleta de conciliación y la presentación de la misma, sin que los nuevos hechos alegados determinen que deba alterarse el criterio.
Subsidiariamente se hacía una reclamación de cantidad que no queda claramente justificada pero, de la lectura de la demanda se deduce que es la diferencia entre la indemnización reconocida y abonada y la que correspondería al despido improcedente, petición que, conforme a lo razonado anteriormente, debe ser desestimada.
Cuarto.-De conformidad con lo establecido en el artículo 191.3 a) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la presente resolución cabe interponer recurso de suplicación.
Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación
Fallo
DESESTIMAR ÍNTEGRAMENTEla demanda interpuesta por D. Dionisio, contra ZENER COMUNICACIONES, S. A. ZENER NORTE, S. L., ZEI INSTALACIONES Y PROYECTOS, S. L., ZENER ALARMAS, S. L., ZENER PLUS, S. L., ZENER REDES, S. A., ALTECABLE INSTALACIONES, S. L., ALFA TELECOM NETWORK, S. L., ZENER ENCITEL, S. L., OBRATEL OBRA CIVIL PARA TELECOMUNICACIONES, S. L., COMITÉ DE EMPRESA DE ZENER COMUNICACIONES, S. A. U. (centro de trabajo de Gijón) y contra el COMITÉ DE EMPRESA DE ZENER NORTE, S. L. (centro de trabajo de Gijón) y contra el Fondo de Garantía Salarial,, absolviendo a las demandadas de las pretensiones en su contra.
Contra la presente resolución cabe la interposición de recurso de suplicación, para su resolución por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, que deberá anunciarse dentro de los cinco días siguientes a la notificación de la sentencia, bastando para ello la mera manifestación de la parte o de su abogado, graduado social colegiado o de su representante, al hacerle la notificación de aquélla, de su propósito de entablarlo. También podrá anunciarse por comparecencia o por escrito de las partes o de su abogado o graduado social colegiado, o representante ante el juzgado que dictó la resolución impugnada, dentro del indicado plazo.
El anuncio del recurso deberá ir precedido del depósito de 300 euros en la cuenta de consignación del Juzgado abierta en el Banco de Santander nº 3294 000065 0308 20 estando exentos de tal requisito los trabajadores, sus causahabientes, los beneficiarios de la Seguridad Social, el Estado, las comunidades autónomas, las entidades locales, las entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de los mismos, las entidades de derecho público reguladas por su normativa específica y los órganos constitucionales.
Llévese el original de esta resolución al libro de Sentencias, dejando testimonio de la misma en los autos principales.
Así lo pronuncio y firmo, en nombre de S. M. el Rey y en virtud de los poderes que me han sido conferidos por la Constitución Española.
