Sentencia SOCIAL Nº 302/2021, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 62/2021 de 23 de Marzo de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO SOCIAL

Plaza de San Agustín Nº 6

Las Palmas de Gran Canaria

Teléfono: 928 30 64 00

Fax.: 928 30 64 08

Email: socialtsj.lpa@justiciaencanarias.org

Rollo: Recursos de Suplicación

Nº Rollo: 0000062/2021

NIG: 3501744420200000232

Materia: Otros derechos laborales individuales

Resolución:Sentencia 000302/2021

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000124/2020-00

Órgano origen: Juzgado de lo Social Nº 4 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario

Demandado: FOGASA; Abogado: ABOGACÍA DEL ESTADO DE FOGASA LAS PALMAS

Demandado: 'CLECE, S.A.'; Abogado: FRANCISCO NAVARRO SANZ

Recurrente: CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES, CULTURA Y DEPORTES; Abogado: SERV. JURÍDICO CAC LP

Recurrente: 'AEROMÉDICA CANARIA S.L.'; Abogado: JOSE MIGUEL LLAMAS BRAVO DE LAGUNA

Recurrido: Marcelina; Abogado: ISAAC DOMINGO REYES MORENO

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de marzo de 2021.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de CANARIAS en Las Palmas de Gran Canaria formada por los Iltmos. Sres. Magistrados D. HUMBERTO GUADALUPE HERNÁNDEZ, Dña. MARÍA JESÚS GARCÍA HERNÁNDEZ y Dña. MARINA MAS CARRILLO, ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

SENTENCIA

En el Recurso de Suplicación núm. 0000062/2021, interpuesto por CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES, CULTURA Y DEPORTES y 'AEROMÉDICA CANARIA S.L.', frente a Sentencia 000204/2020 del Juzgado de lo Social Nº 4 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario los Autos Nº 0000124/2020-00 en reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo Ponente el ILTMA. SRA. Dña. MARINA MAS CARRILLO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en Autos, se presentó demanda por Dña. Marcelina, en reclamación de Otros derechos laborales individuales siendo demandados/as CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES, CULTURA Y DEPORTES, 'AEROMÉDICA CANARIA S.L.', FOGASA y 'CLECE, S.A.' y celebrado juicio y dictada Sentencia estimatoria, el día 23 de octubre de 2020, por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.- En la citada Sentencia y como hechos probados, se declaran los siguientes:

'PRIMERO.- La trabajadora Dª Marcelina presenta la siguiente vinculación contractual con las empresas AEROMÉDICA CANARIA SL y CLECE SA: contrato temporal de interinidad a tiempo parcial CT 510 con Aeromédica el cual tuvo una vigencia de duración del 09-04-07 al 23-09-07; contrato temporal por obra o servicio determinado a tiempo parcial CT 501 con Aeromédica el cual se extendió del 14-01-08 al 23-06-09; contrato temporal por obra o servicio determinado a tiempo parcial CT 501 con Aeromédica el cual se extendió del 08-09-09 al 10-01-10; contrato temporal por obra o servicio determinado a tiempo parcial CT 501 con Clece el cual se extendió del 11-01-10 al 23-06-10; contrato temporal por obra o servicio determinado a tiempo parcial CT 501 con Clece el cual se extendió del 07-09-11 al 22-06-12; contrato de trabajo indefinido ordinario fijo-discontinuo a tiempo parcial CT 300 con Clece celebrado el 10- 09-12 el cual se ha mantenido hasta el 31-03-16 siendo los periodos de inactividad laboral coincidentes siempre con los meses de julio y agosto de cada año; y contrato de trabajo indefinido ordinario fijo-discontinuo a tiempo parcial CT 300 con Aeromédica celebrado el 01-04-16 el cual se mantiene vigente a día de hoy siendo los periodos de inactividad laboral coincidentes siempre con los meses de julio y agosto de cada año. Entre contrato y contrato la trabajadora no ha prestado nunca servicios para otras empresas distintas de las reseñadas (informe de vida laboral de la trabajadora aportado como doc. nº 6 de la parte actora en el acto de la vista).

Al menos desde el 10-09-12, Dª Marcelina ha ostentado la categoría de 'cuidadora' prestando sus servicios en el CEIP La Lajita cada curso escolar hasta hace dos años cuando manteniendo la misma categoría pasó a prestar sus servicios cada curso escolar en el CEIP El Ciervo donde se mantiene a día de hoy. Percibe en la actualidad un salario día con pagas extraordinarias prorrateadas de 23,84 euros que se traduce en un salario mes con pagas extraordinarias prorrateadas durante el curso escolar comenzado en 2019 de 763,83 euros brutos el cual ha pasado a 788,29 euros brutos en el mes de febrero de 2020 y a 800,28 euros brutos desde el mes de marzo de 2020 hasta la finalización del curso escolar en junio. Sus nóminas se dividen en los siguientes conceptos: Salario Base, Paga de Verano, Paga de navidad, y Plus de Transporte (declaraciones testificales de D. Benjamín como director del CEIP El Ciervo desde hace 8 años con antigüedad de 20 años en el Centro y de Dª Jacinta como maestra interina de Necesidades Especiales de Apoyo Educativo (NEAE) o Pedagogía Terapéutica (PT) siendo este el tercer curso escolar que presta sus servicios en el CEIP El Ciervo, conformidad de las partes y nóminas de la trabajadora aportadas en el doc. nº 10 de la parte actora en el acto de la vista y en el doc. nº 23 de Aeromédica).

SEGUNDO.- La trabajadora ha prestado sus servicios tanto para Clece como para Aeromédica en el marco de un contrato administrativo celebrado entre la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias y las citadas empresas en virtud del cual la Consejería ha externalizado en favor de las referidas empresas en diferentes periodos el servicio de asistencia en 'centros de atención al alumnado con discapacidades o trastornos graves de conducta escolarizados en centros educativos de la consejería de educación y universidades'. En concreto y mientras la trabajadora prestaba sus servicios para Clece recibió carta de la empresa fechada el 15-03-16 con el siguiente contenido '. le comunicamos que CLECE SA, empresa que en la actualidad presta el Servicio de asistencia en 'Centros de atención al alumnado con discapacidades o trastornos graves de conducta escolarizados en centros educativos de la consejería de educación y universidades', finalizará dicho contrato de prestación de este servicio con fecha 31 de marzo de 2016 por lo que conforme a lo establecido en el 'Pliego Administrativo en cuanto que el nuevo adjudicatario del contrato tendrá la obligación de subrogarse como empleador en las relaciones laborales de los trabajadores cuya relación y condiciones laborales se detallan en el documento Anexo I al presente pliego. le comunicamos que el próximo día 1 de abril de 2016 pasará usted a ser subrogado a la Empresa 'AEROMÉDICA SLU', debido a que esta empresa es la nueva adjudicataria de este servicio. Por todo lo. expuesto, el día 31 de marzo de 2016 finalizará la relación laboral que le une a CLECE SA.' (doc. nº 7 de la parte actora aportado en el acto de la vista). El contrato administrativo de servicios de atención al alumnado con discapacidades o trastornos graves de conducta escolarizados en centros docentes de la Consejería de Educación y Universidades se formalizó entre dicha Consejería y la empresa Aeromédica el 01-04-16 siendo aprobado el pliego de cláusulas administrativas particulares y de prescripciones técnicas por Orden departamental nº 226 de 03-06-15. El plazo de duración del contrato fue de 4 años con la posibilidad de ser prorrogado por mutuo acuerdo de las partes por un periodo máximo de 2 años (consta prórroga acordada por las partes en abril de 2020 hasta abril de 2022). En el pliego de cláusulas administrativas particulares del contrato (disposiciones generales, apartado primero) se hizo constar que los servicios que se prestarían en los centros docentes de la Consejería durante el calendario escolar serían los de: cuidadores, auxiliar de enfermería, enfermería, fisioterapia, apoyo en taller, interpretación de lengua de signos española y especialista de lengua de signos española. Igualmente se estableció la obligación del adjudicatario de subrogarse como empleador en las relaciones laborales de los trabajadores cuya relación y condiciones se detallaban en el documento Anexo I a dicho pliego. En la cláusula 21 del pliego de condiciones se estableció que el órgano de contratación podría designar una persona física o jurídica vinculada al ente contratante o ajena a él, como responsable del trabajo, quien supervisaría la ejecución del mismo comprobando que su realización se ajustaba a los establecido en el contrato pudiendo cursar a la empresa contratista (adjudicataria), las órdenes e instrucciones del órgano de contratación. Por su parte la empresa contratista debería designar al menos un coordinador o responsable de la ejecución del contrato integrado en su propia plantilla que tendría entre sus funciones actuar como interlocutor entre la empresa contratista y la entidad contratante, así como distribuir y supervisar el trabajo del personal de la empresa contratista encargado de la ejecución del contrato. Igualmente en la cláusula 22 del pliego de prescripciones técnicas se estableció que la ejecución del contrato se efectuaría a riesgo y ventura del contratista y que sería la empresa contratista la que debería cumplir bajo su exclusiva responsabilidad las disposiciones vigentes en materia laboral, de seguridad social y de seguridad e higiene en el trabajo debiendo tener a su cargo a personal necesario para la realización del objeto del contrato respecto del que ostentaría a todos los efectos la condición de empresario. En concreto, la empresa contratista era la que debía proceder a la selección del personal, debía ejercer el poder de dirección y organización sobre el mismo y la potestad disciplinaria (doc. nº 34 de Aeromédica).

Por escrito fechado el 29-03-16 recibido por la empresa Aeromédica el mismo día, la empresa Clece adjuntó listado de los trabajadores de la plantilla del Servicio para la atención a alumnos con discapacidades y/o trastornos graves de conducta escolarizados en centros de la Consejería de Educación, Universidades, Cultura y Deportes que había de ser subrogado a la vista de la Resolución del Tribunal Administrativo de Contratos Públicos de la Comunidad Autónoma de Canarias nº 18/2016 de fecha 4 de marzo de 2016 del recurso especial en materia de contratación interpuesto contra la adjudicación de dicho servicio, entre los que se encontraba la trabajadora Dª Marcelina con una categoría de 'cuidadora' y una antigüedad reconocida en la empresa de 08-09-09 (doc. nº 2 de Clece y doc. nº 33 de Aeromédica).

TERCERO.- Dª Marcelina ha desarrollado su prestación de servicios en el aula 'Enclave' dentro de la cual se encuentran alumnos/as con necesidades físicas y/o psíquicas especiales. Inicialmente dicha estaba situada en el CEIP La Lajita del municipio de Pájara de Fuerteventura, pero hace dos años y atendiendo al número de alumnos se trasladó la misma al CEIP El Ciervo también dentro del municipio de Pájara donde a su vez fue trasladada la actora. Desde entonces la misma viene desarrollando sus funciones en dicha aula junto con la maestra de Necesidades Especiales de Apoyo Educativo (NEAE) o Pedagogía Terapéutica (PT) Dª Jacinta. Dª Marcelina tiene formalmente aprobadas por la empresa Aeromédica al menos desde septiembre de 2018 las funciones a desarrollar como cuidadora consistiendo éstas en:

Atender la higiene y aseo personal del alumnado, control de esfínteres, salud bucodental, vestuario y cuantas otras sean de esta índole.

Trasladar al alumnado entre las distintas dependencias del centro, así como en la llegada y salida del transporte escolar.

Asistir y estimular al alumnado en la adquisición de hábitos de la vida diaria que no pueda realizar de manera autónoma, instruyéndole en el uso y manejo de útiles y servicios en general.

Dar la comida a aquel alumnado que no pueda hacerlo por sí mismo, colaborar en la consecución en la autonomía de los hábitos en la mesa y atender al comportamiento y las necesidades del alumnado durante las comidas.

Asistir al alumnado en la puesta en práctica de adaptaciones curriculares, la vigilancia en los recreos, las actividades extraescolares y en los cambios de aulas o servicios actuando en coordinación con la dirección y el profesorado de los centros.

Administrar al alumnado que o necesite, medicación oral o tópica, prescrita por el personal especializado y previa autorización por escrito de las personas que lo representen legalmente.

Asistir al alumnado en el uso y manejo de ayudas técnicas, utensilios y dispositivos que favorezcan su desarrollo autónomo en el medio escolar.

Velar por la seguridad personal de los alumnos, evitando situaciones de riesgos, informando a los responsables del centro de cualquier incidencia o problemática que afecte a los alumnos.

Acompañar a los alumnos, si lo estima la dirección del centro, a los centros de salud y hospitales en caso de enfermedad o accidente, permaneciendo con ellos hasta que se determine o regrese al centro.

Velar por que se cumplan cuantas disposiciones se refieran a la Seguridad e Higiene en el trabajo (doc. n.º 24 de Aeromédica).

Cuando el 'Aula 'Enclave' fue trasladada al CEIP El Ciervo junto con la trabajadora Dª Marcelina, Dª Jacinta había sido hasta ese momento maestra NAE en genérico, no específicamente en un aula compuesta por alumnos con necesidades especiales. Ante la novedad de la situación y la necesidad de deslindar en la práctica sus funciones de las de Dª Marcelina dentro del aula enclave, pese a que la propia Dª Marcelina trajo el catálogo de funciones que le habían sido asignadas por la empresa Aeromédica para desempeñar su puesto, ambas consultaron en la página web de la Consejería y elaboraron su propio catálogo de funciones a desarrollar por Dª Marcelina en su puesto de trabajo. Así, durante el curso 2019/20, establecieron mediante escrito de 01-10-19 que las funciones de los auxiliares educativos serían las recogidas en el Convenio Colectivo del personal laboral de la CAC que estuviera vigente en cada momento. Sobre la base de dicho Convenio, recogieron las siguientes funciones:

- Controlar y atender la higiene personal del alumnado durante su estancia en el centro.

- Notificar a la Dirección aquellas anomalías observadas en la higiene y aseo del alumnado tras la recepción de los mismos.

- Colaborar en la aplicación del programa de control de esfínteres.

- Colaborar con los demás componentes del Equipo Educativo en la colaboración y ejecución de las Adaptaciones Curriculares Individuales.

- Asistir y estimular al alumnado en la adquisición de hábitos de vida diaria que no pueda realizar solo.

- Colaborar en el traslado del alumnado entre las dependencias del Centro, así como en unión de los demás componentes del Equipo Educativo, atender la llegada y slaida del transporte escolar.

- Dar de comer o suministrar la alimentación al alumnado que no pueda hacerlo por sí mismo.

- Cuidar el comportamiento y atender las necesidades del alumnado durante las comidas.

- Colaborar con los demás componentes del equipo educativo en la vigilancia de los recreos, excursiones, tiempo libre y cambios de aula.

- Consultar la información y documentación existente en el Centro que repercuta en una mejor atención al alumnado y desempeño adecuado de su labor.

- En ausencia del ATS, administración de medicamentos orales y tópicos previamente prescritos. con autorización de los padres o tutores y la comunicación escrita del Director del Centro.

Este certificado de funciones fue firmado por Dª Jacinta y por Dª Marcelina, además de por el Director del centro D. Benjamín a petición de la trabajadora (doc. n.º 9 de la parte actora y declaraciones testificales de D. Benjamín y Dª Jacinta).

La empresa Aeromédica cuenta con una Coordinadora del Servicio de Educación para toda la provincia de Las Palmas (islas de Gran Canaria, Fuerteventura y Lanzarote). Desde hace unos cuatro años dicho cargo es ejercido por Dª Enriqueta la cual tiene un total de entre 300 y 400 trabajadores a su cargo en el servicio de educación de la provincia de Las Palmas repartidos entre casi 200 centros por toda la provincia. Lo ideal es que la misma hiciera una visita presencial cada trimestre por centro, pero ello no ha podido ser en los últimos cursos escolares por el volumen de centros y personas a su cargo. En el CEIP El Ciervo al menos realizó una visita presencial a comienzos del curso escolar 2019/2019, concretamente en septiembre de 2019 donde conoció personalmente al Director D. Benjamín. La visita se efectuó en parte a iniciativa de la propia Dª Marcelina dado que como acababa de ser trasladada junto con el 'Aula 'Enclave' desde el CEIP La Lajita al CEIP EL Ciervo, la misma consideraba que tenía derecho a un plus de transporte o kilometraje. A dicha reunión acudió la Coordinadora Dª Enriqueta.ª, así como el Director del Centro y el Jefe de Estudios. En el transcurso de la misma la Coordinadora en nombre de Aeromédica explicó al equipo directivo que la concesión o no del plus de transporte era potestad de la empresa, no de la Consejería. En este sentido el Director explicó a la Coordinadora que había remitido a la Consejería con fecha de salida de 27-11-19 un escrito elaborado por Dª Marcelina porque la misma se lo había presentado formalmente y entendía que estaba obligado a tramitarlo dándole el cauce administrativo correspondiente (declaración testifical de Dª Enriqueta.ª, doc. n.º 9 de la parte actora y doc. n.º 27 de Aerodinámica).

El horario de trabajo de Dª Marcelina en el CEIP El Ciervo es de 08:30 a 13:30 horas coincidiendo con la presencia del alumnado en el Centro. El del resto de profesores es igual pero además los lunes trabajan de 13:30 a 14:30 horas y de 16:00 a 18:00 horas. Dª Marcelina no acude a los claustros de profesores. Es la empresa Aerodinámica la que efectúa los llamamientos a la trabajadora cada curso escolar y la que determina el coeficiente de parcialidad de la trabajadora en su horario de trabajo y la consiguiente remuneración ajustada a dicha parcialidad. Igualmente es la empresa la que tiene la potestad disciplinaria sobre la trabajadora y la que controla todas las incidencias en tema de vacaciones, permisos, bajas médicas y similares. Con la instauración del registro obligatorio de la jornada laboral, la empresa trató de establecer inicialmente un sistema telefónico de fichaje pero fue un caos dado que se trataba de muchos centros escolares y a veces en el teléfono de la centralita no se podía identificar que la llamada telefónica en cuestión proviniera de un concreto centro escolar. Por eso han establecido un sistema de fichaje en papel en el que los trabajadores van rellenando unas hojas que entregan en bloque a la empresa vía email ala dirección registrojornada@aeromédica.com poniendo en el asunto la isla en la que se encuentran el primer día hábil de cada mes quedándose una copia. Dª Marcelina tiene contacto telefónico vía whatsapp o llamadas con la Coordinadora Dª Enriqueta.ª en el desempeño de su relación laboral. En el curso escolar 2019- 2020 este contacto ha llegado a ser diario y en todo caso mensual abordando temas tales como: la prueba del control de fichaje telefónico, la forma de enviar los controles de fichaje en papel vía email, las citas médicas que haya pedido, la asistencia a cursos directamente impartidos por la empresa a sus trabajadores como por ejemplo en materia de prevención de riesgos laborales, la fecha de reincorporación a los centros tras la declaración del estado de alarma (inicialmente la reincorporación estuvo prevista pasados 14 días desde el 12-03-20 pero finalmente se postergó dicha reincorporación no se produjo hasta la última semana de mayo o primera de junio y únicamente para el personal auxiliar de 'motoricos' y 'TGC' que trabajaran con alumnos de 6º de primaria y 4º de ESO que fueron los cursos respecto de los cuales la Consejería de Educación había comunicado a la empresa la incorporación del profesorado correspondiente en os centros escolares, en este sentido consta orden expresa de 29-05-20 a sus trabajadores/as incluidos Dª Marcelina de incorporarse a sus centros aunque fueran requeridos por los directores, inspectores o quien fuera desde la Consejería de Educación hasta que la empresa no tuviera instrucciones claras y un protocolo de actuación seguro), la inclusión de los trabajadores en un ERTE suspensivo que finalmente no se realizó por la empresa, o la realización obligatoria del curso de formación online 'Indicaciones de índole preventiva y sanitaria frente al SRAS-Cov-2' (declaración testifical de Dª Enriqueta.ª, mensajes de whatsapp aportados por Aerodinámica como doc. n.º 25 y ratificados en el acto de la vista por Dª Enriqueta.ª y doc. n.º 2, 4 a 22, 28 y 31 de Aerodinámica).

El 'Aula Enclave' del CEIP El Ciervo tiene dos personas directamente adscritas a ella: la maestra NEAE/PT (Dª Jacinta) y la Cuidadora (Dª Marcelina). En su día a día ambas se coordinan internamente para determinar que funciones desempeñará cada una ajustándose mayoritariamente al escrito que firmaron el 01-10-19. También interactúan en sus funciones con la Maestra de Audición y Lenguaje. Cualquier incidencia que se produzca en el Aula Enclave entre los niños con necesidades especiales que acuden a la misma se comunica inmediatamente por Dª Marcelina a Dª Jacinta o viceversa. Es Dª Jacinta la que comunica en última instancia las incidencias del aula a la dirección del Centro actuando de facto como nexo entre éste y la propia Dª Marcelina. Antes de que se iniciara la situación socio sanitaria actual en la que los niños están incluidos en 'grupos burbuja' fijos, además de en el Aula Enclave, los alumnos con necesidades especiales salían puntualmente de la misma otras aulas donde efectuaban una labor de 'integración' en materias concretas como por ejemplo en inglés. Era Dª Marcelina la encargada de realizar el acompañamiento del alumno/a con necesidades especiales durante dicha 'integración'. Los horarios de las actividades de 'integración' eran aprobados por el Equipo Educativo del Centro y comunicados por Dª Jacinta a Dª Marcelina. El Equipo Educativo estaba formado por la tutora del Aula Enclave (Dª Jacinta), la Maestra de Audición y Lenguaje, la Orientadora y el Profesor del Grupo donde se fuera a efectuar la integración del alumno con necesidades especiales. En el desempeño ordinario de sus funciones Dª Marcelina suele utilizar material propio, del centro y del alumnado. Durante la situación socio sanitaria actual incluso ha utilizado las mascarillas y equipos de protección suministrados directamente por el centro aunque consta que en el último mes, la empresa Aeromédica también ha enviado un cargamento de mascarillas al centro (declaraciones testificales de D. Benjamín, Dª Jacinta y Dª Enriqueta.ª).

CUARTO.- Las retribuciones brutas en los años 2019 y 2020 para una trabajadora que ocupara la categoría profesional de Auxiliar Educativo Grupo IV del III Convenio Único del Personal Laboral al servicio de la Administración de la Comunidad Autónoma de Canarias, en jornada a tiempo parcial de 25 horas semanales y actividad discontinua de 10 meses al año, con suspensión de los meses de julio y agosto son:

De enero a junio de 2019:

- Salario Base: 664,04 euros (996,06 euros a jornada completa).

- Complemento Homologación: 71,67 euros (107,51 euros jornada completa).

- Paga Concertación: 15,38 euros (23,07 euros jornada completa).

- P. Extra Complemento Destino: 30,75 euros (46,13 euros jornada completa).

- P. Extra Complemento Específico: 37,45 euros (56,18 euros jornada completa).

- Complemento Incentivación: 111,18 euros (166,77 euros jornada completa).

- Total mes con PPE: 1.085,55 euros (155,08 euros de prorrata de paga extra y 930,47 euros de retribución salarial).

De julio a diciembre de 2019:

- Salario Base: 665,67euros (998,50 euros a jornada completa).

- Complemento Homologación: 71,85 euros (107,78 euros jornada completa).

- Paga Concertación: 15,42 euros (23,13 euros jornada completa).

- P. Extra Complemento Destino: 30,83 euros (46,25 euros jornada completa).

- P. Extra Complemento Específico: 37,55 euros (56,32 euros jornada completa).

- Complemento Incentivación: 111,45 euros (167,18 euros jornada completa).

- Total mes con PPE: 1.088,23 euros (155,46 euros de prorrata de paga extra y 932,77 euros de retribución salarial).

Año 2020:

- Salario Base: 678,98 euros (1.018,47 euros a jornada completa).

- Complemento Homologación: 73,29 euros (109,94 euros jornada completa).

- Paga Concertación: 15,73 euros (23,60 euros jornada completa).

- P. Extra Complemento Destino: 31,45 euros (47,18 euros jornada completa).

- P. Extra Complemento Específico: 38,30 euros (57,45 euros jornada completa).

- Complemento Incentivación: 113,69 euros (170,53 euros jornada completa).

- Total mes con PPE: 1.110,01 euros (158,57 euros de prorrata de paga extra y 951,44 euros de retribución salarial).

Sobre dicho cálculo, la parte actora y la Consejería codemandada están conformes en que si la trabajadora hubiera ostentado el puesto de una Auxiliar Educativo de la Consejería con sus mismas condiciones laborales de parcialidad y fija discontinua, en el periodo comprendido entre el mes de septiembre de 2019 y el mes de junio de 2020 ambos inclusive habría devengado a su favor las siguientes diferencias salariales entre lo percibido y lo que habría debido percibir: un total de 3.086,21 euros brutos a razón de diferencias salariales mensuales de 268,42 euros en el mes de septiembre de 2019 (entre 529,52 euros percibidos y 797,94 euros que hubiera debido percibir), de 324,40 euros en los meses de octubre a diciembre de 2019 ambos inclusive (entre 763,83 euros percibidos y 1.088,23 euros que hubiera debido percibir), de 309,78 euros en el mes de enero de 2020 (entre 800,23 euros percibidos y 1.110,01 euros que hubiera debido percibir), de 321,72 euros en el mes de febrero de 2020 (entre 788,29 euros percibidos y 1.110,01 euros que hubiera debido percibir), de 309,73 euros en los meses de marzo a mayo de 2020 ambos inclusive (entre 800,28 euros percibidos y 1.110,01 euros que hubiera debido percibir), y de 283,90 euros en el mes de junio de 2020 (entre 419,10 euros efectivamente percibidos y 703 euros que hubiera debido percibir). El resto de partes no mostraron oposición a dicho acuerdo de la Consejería y la parte actora (conformidad de las partes y folios 107, 108, 169 y 170 de las actuaciones).

QUINTO.- La trabajadora presentó papeleta de conciliación ante el SEMAC el 12-02-20 sin que conste la celebración del acto conciliatorio a día de hoy, así como reclamación previa a la Consejería el 12-02-10 la cual no consta resuelta expresamente a día de hoy (folios 6 a 10 de las actuaciones)'.

TERCERO.- El Fallo de la Sentencia de instancia literalmente dice:'SE ESTIMA la demanda formulada por Dª Marcelina, asistida y representada por el Letrado D. Isaac Reyes Moreno; frente a la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN Y UNIVERSIDADES DEL GOBIERNO DE CANARIAS, asistida y representada por la Letrada Dª Isabel García-Notario Pfander; la empresa AEROMÉDICA CANARIA SLU, asistida y representada por el Letrado D. José Miguel Llamas Bravo de Laguna; la empresa CLECE SA, asistida y representada por la Letrada Dª Cristina Ravelo Ferrer actuando en sustitución del Letrado D. Francisco Navarro Sanz; y el FOGASA, no comparecido; y en consecuencia:

1º SE DECLARA que la actora, en virtud de cesión ilegal, presta sus servicios realmente para la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias como trabajadora indefinida discontinua a tiempo parcial con antigüedad de 09-04-07 y categoría cuidadora, Grupo IV del Convenio Colectivo para el personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias, en igualdad de régimen jurídico a efectos de derechos y obligaciones que el resto de cuidadores de dicha Administración; debiendo todas las codemandadas estar y pasar por dicha declaración.

2º SE CONDENA solidariamente a la Consejería y a Aeromédica a abonar a la actora la suma de 3.086,21 euros brutos en concepto de diferencias salariales entre una cuidadora de la empresas Aeromédica y una cuidadora de la Consejería devengadas desde el mes de septiembre de 2019 al mes de junio de 2020 ambos inclusive; más los intereses determinados en el Fundamento Jurídico Quinto de esta resolución'.

CUARTO.- Que contra dicha Sentencia, se interpuso Recurso de Suplicación por la parte de la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES, CULTURA Y DEPORTES y 'AEROMÉDICA CANARIA S.L.', impugnándose por Dña. Marcelina, y recibidos los Autos por esta Sala, se formó el oportuno rollo y pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia estima la demanda presentada, declarando a la actora trabajadora indefinida discontinua a tiempo parcial, para la demandada Consejería de Educación del Gobierno de Canarias, con antigüedad de 9 de abril de 2007, y Grupo profesional IV, Cuidadora, con iguales derechos y obligaciones que el resto de cuidadores de la administración demandada, y condenando a ésta y a la empresa Aeromédica Canaria SLU, a abonarle la suma de 3.086,21 euros por diferencias salariales devengadas entre septiembre de 2019 y junio de 2020. El fundamento de tal declaración es la concurrencia de un supuesto de cesión ilegal entre las demandadas.

Recurren en suplicación ambas demandadas, remitiéndose la Consejería a los motivos postulados por la mercantil en su recurso de suplicación, por lo que el éxito o fracaso de Aeromédica Canaria, SL supondrá el de ambas recurrentes.

La trabajadora se ha opuesto al recurso.

SEGUNDO.- Revisamos en primer lugar las propuestas revisoras que la parte encauza por la letra b) del art. 193 LRJS.

Solicita que se añada un nuevo párrafo al hecho probado tercero que diga:

'La actora a recibido formación por parte de la entidad Aeromédica en materia de Manipulación Manual de Usuarios, Riesgos Biológico y Seguridad Vial y Formación inicial en PRL, además del curso de prevención frente al Covid'.

La documentación que señala la parte en apoyo de su pretensión avala la propuesta, pero ya obra en los hechos probados que la demandada Aeromédica proporcionó formación en materia preventiva a la actora, por lo que no es una adición necesaria. En cualquier caso, señalar que del examen de los folios indicados en el motivo, resulta que sólo se impartieron a la trabajadora cuatro cursos el mismo día de contratación en el año 2016, dos de dos horas de formación y otros dos de una hora, sin que conste otro curso impartido sobre materia preventiva hasta 2020, en este caso en relación con el COVID-19. La actividad de la empresa en materia formativa es la descrita, y no resulta relevante para cambiar el sentido del fallo, más allá de lo que ya se refleja en la sentencia de instancia.

Se desestima.

TERCERO.- Por el cauce de la letra c) del art. 193LRJS se denuncia la infracción del art. 43 de ET en relación con jurisprudencia que cita, no toda del TS sino de Tribunales Superiores de Justicia, que no son tal conforme al art. 1.6Ccv. Lo que argumenta es que estamos ante una contrata administrativa lícita, para la prestación de una serie de servicios, encaminados a la atención de alumnos con especiales dificultades, tanto psíquicas como físicas, para asistirles en su desplazamiento, comida, aseo o atención de sus necesidades básicas, en cuya ejecución 'hay poco que ordenar'. Se trata de un servicio autónomo y extraordinario de la actividad educativa de la Consejería, no obligada a dar el servicio, pero que lo sufraga para integrar a los alumnos con limitaciones en centros ordinarios de educación, siendo la intervención de la misma en la actividad de la trabajadora como cuidadora la de una mera coordinadora, dependiendo de la mercantil que la emplea para cualquier cuestión laboral como vacaciones, permisos, formación o retribución, existiendo una coordinadora del área de educación en Aeromédica, por encima de la trabajadora, que la supervisa, y una organización empresarial en la que está2 inserta. Insiste en que la actividad se presta mediante la actividad personal de la trabajadora, por lo que descansa en la mano de obra haciendo innecesario cualquier aportación de material, e implicando la actuación en el mismo centro de trabajo, que el resto del personal de la Consejería de Educación destinado en el mismo CEIP. Finalmente, cita sentencia del TSJª de Andalucíade 22.-9.2016, (AS 2016/1839) que reproduce un caso similar al de autos, pero en el que la Sala llegó a conclusión diferente a la aquí recurrida.

La parte impugnante insiste en los mismos argumentos esgrimidos por la sentencia de instancia, para justificar su confirmación.

La cuestión ya ha sido resuelta por sentencia firme de la Sala de lo Social del TSJª de Canarias sede Sta. Cruz de Tenerife (S 29-06-2018, rec. 1071/2017).

En ella se fundamenta en un caso idéntico al de autos que:

'En ambos casos, lo que se denuncia por las recurrentes es infracción del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia de aplicación al mismo, e insisten en que lo producido no es calificable de cesión ilegal de mano de obra. La Consejería alega que se trata de un supuesto lícito de contratación contemplado en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores , de un servicio de atención al alumnado con discapacidades o trastornos graves de conductas escolarizados en centros docentes de la Consejería de Educación, actividad que no forma parte de las funciones propias y habituales que deben realizar los empleados públicos de la Consejería, sino que es una mejora o un extra en la calidad del servicio prestado a los alumnos con necesidades especiales, funciones de apoyo al profesor docente para mejorar la calidad que reciben los alumnos con necesidades especiales, y que no son funciones propias de la administración educativa; que existía una justificación técnica y material para la prestación de los servicios por las sucesivas entidades y empresas contratistas, las cuales son empresas reales con infraestructura y organización propias y facilitó el personal técnico necesario y una coordinadora para prestar el servicio; y que el hecho de realizarse la actividad en centros educativos de la Consejería y coordinadamente con la dirección del centro no equivale a dependencia.

DUODÉCIMO.- En el motivo de crítica jurídica que plantea 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' se discute la concurrencia de cada uno de los indicios de cesión ilegal que se recogen en el artículo 43.2 del Estatuto de los Trabajadores, indicando que el objeto de la contrata administrativa era la prestación de una serie de servicios para mejorar la atención a alumnos con especiales dificultades, tanto psíquicas como físicas, tratándose de un servicio extraordinario a la actividad educativa y formativa de la Consejería, que no está obligada a darlo, y que, aunque descanse primordialmente en mano de obra, en ejecución del mismo 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' puso en juego su propia estructura organizativa, señalando que se nombró a una coordinadora y que además contaba con un departamento de recursos humanos, de prevención de formación, etc.; que los medios materiales en su caso facilitados por el centro educativo eran3 absolutamente auxiliares y no principales para la prestación del servicio; y que se ejercieron por las empresas contratistas su potestades inherentes a la condición de empresario, como dar instrucciones de trabajo, conceder vacaciones o permisos, tramitar bajas médicas, dar cursos de formación etc. Considerando la recurrente que la coordinación no equivale a dirección de los trabajos y que en cualquier caso tampoco se concretan cuales eran las instrucciones que las actoras recibían del personal de la Consejería. Subsidiariamente, alega que la sentencia de instancia habría infringido el apartado 3 del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores al imputar a 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' responsabilidad solidaria por diferencias salariales de un periodo en el que las demandantes estuvieron contratadas por 'Clece, Sociedad Anónima', considerando por ello que 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' solo habría de ser condenada al pago de diferencias entre los meses de abril y diciembre de 2016.

DECIMOTERCERO.- Atendiendo a la sustancial identidad de preceptos y argumentos planteados, excepto en la petición subsidiaria de 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal', procede examinar y resolver conjuntamente ambos motivos. El artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores , invocado por las recurrentes, dispone que la contratación de trabajadores para cederlos temporalmente a otra empresa sólo podrá efectuarse a través de empresas de trabajo temporal debidamente autorizadas en los términos que legalmente se establezcan; y en su apartado 2 que 'En todo caso, se entiende que se incurre en la cesión ilegal de trabajadores contemplada en el presente artículo cuando se produzca alguna de las siguientes circunstancias: que el objeto de los contratos de servicios entre las empresas se limite a una mera puesta a disposición de los trabajadores de la empresa cedente a la empresa cesionaria, o que la empresa cedente carezca de una actividad o de una organización propia y estable, o no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de su actividad, o no ejerza las funciones inherentes a su condición de empresario'.

DECIMOCUARTO.- En interpretación de este precepto la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 8 de marzo de 2011, recurso 791/2010 señala que 'Existe cesión ilegal de trabajadores cuando la empresa que contrata al trabajador, aun siendo una empresa real y no aparente (pues si fuera aparente estaríamos en el ámbito de la determinación del verdadero empresario por aplicación del artículo 1 del ET y no en el ámbito de la cesión de trabajadores de una empresa a otra), no pone realmente en juego su organización, entendiendo por tal sus medios materiales y organizativos propios -que es lo que justifica que estemos en el campo de las contratas lícitas del artículo 42 del ET y no en el de la cesión ilícita del artículo 43 del ET - y, consiguientemente, ejerce respecto al trabajador contratado el poder de dirección y el poder disciplinario, de una manera real y efectiva. Y es bien sabido también que el hecho de que la empresa cedente, la que contrata al trabajador, sea quien le pague los salarios y quien le dé de alta en Seguridad Social no es indicativo de que la cesión ilegal no exista, pues si tal no ocurriera, simplemente el tema ni siquiera podría plantearse. Y, finalmente, tampoco es óbice para la posible existencia de la cesión ilegal el que la empresa cedente contrate también a determinados mandos intermedios que dan órdenes a los trabajadores presuntamente cedidos ilegalmente pero que, en realidad, dichos mandos intermedios reciben la órdenes de los mandos superiores de la empresa cesionaria, es decir, que ellos mismos - esos mandos intermedios- pueden ser, a su vez, trabajadores cedidos ilegalmente'. Por otro lado, que la empresa cesionaria abone los4 salarios, gestione los permisos, bajas y vacaciones e incluso controle la asistencia al trabajo, como indica la Sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 27 de enero de 2011, recurso 1784/2010 , no implica el efectivo desempeño de facultades empresariales ni excluye la cesión ilegal, pues son típicas funciones que lleva a cabo obligatoria y tradicionalmente el prestamista de mano de obra, que actúa como un simple gestor de personal y no como un empresario asumiendo el riesgo y ventura de la explotación.

DECIMOQUINTO.- El Tribunal Supremo (sentencia de 7 de marzo de 1988) también ha considerado que la falta de justificación técnica de la contrata, y la ausencia de autonomía de su objeto, con respecto al proceso productivo normal de la empresa cesionaria, constituyen indicios de cesión ilegal, aunque más recientemente - sentencia de la Sala IV del Tribunal Supremo de 15 de abril de 2010, recurso 2259/2009- también destaca que la pertenencia de la actividad contratada a la 'propia actividad de la empresa' comitente no es por sí sola una situación 'jurídicamente anómala o ilegal (...) sino que integra el objeto mismo del supuesto de hecho de la subcontratación regulado en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores ', admitiendo que la subcontratación lícita de obras o servicios regulada en el artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores no ha de supeditarse a un 'objeto residual' o 'accesorio', sino que puede afectar a tareas productivas o administrativas más próximas al núcleo de la actividad empresarial. Pese a ello, y como apunta la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 6 de junio de 2012, recurso 2747/2011 , cuando la externalización afecta a un área muy enraizada en el núcleo más esencial de la actividad de la empresa 'da lugar a una tensión entre el propósito de descentralizar y la necesidad de controlar muy directamente la actividad contratada, lo que en definitiva se resuelve en el deslizamiento a menudo inevitable hacia la figura de la cesión'; es decir, la experiencia muestra que subcontratación de actividades muy nucleares suele degenerar en situaciones de cesión ilegal, pero el mero hecho de afectar la externalización a un área muy nuclear de la empresa no sería más que un indicio de la existencia de cesión ilegal, debiendo en todo caso examinarse cómo se ha ejecutado materialmente la contrata o subcontrata.

DECIMOSEXTO.- Como ya se ha señalado, esta Sala de lo Social de Santa Cruz de Tenerife se ha pronunciado recientemente en un asunto sustancialmente idéntico, en relación a la misma contrata de servicios de asistencia a alumnos con necesidades especiales, en la sentencia de 15 de junio de 2018, recurso 994/2017. Dada la sustancial identidad de los hechos probados de ambos supuestos, y de los argumentos esgrimidos por las recurrentes, no encuentra la Sala motivo para apartarse de lo entonces resuelto. Señalábamos en esa sentencia de 15 de junio de 2018 que 'Ambas recurrentes insisten en que la actividad contratada, un servicio de asistencia a alumnos con discapacidad o trastornos graves de la conducta, no forma parte de las funciones propias y habituales que deben realizar los empleados públicos de la Consejería, sino que es una mejora o un extra

en la calidad del servicio prestado a los alumnos con necesidades especiales, pretendiendo que con ello queda justificada técnicamente la contrata a efectos del artículo 42 del Estatuto de los Trabajadores. Pero, en realidad, como se acaba de exponer, el dato de si la actividad contratada forma parte o no del núcleo de actividad de la empresa cesionaria, ni equivale automáticamente a cesión ilegal, en caso de formar parte de ese núcleo, ni excluye tal cesión en caso de haberse contratado actividades meramente accesorias'.

DECIMOSÉPTIMO.- En cuanto a que la actividad para la que fue contratada la actora no forma parte de las que, al menos potencialmente, puede realizar por sí la administración educativa, consideramos que ello era, cuando menos, dudoso, 'especialmente si se tiene en cuenta que en el convenio colectivo para el personal laboral de la Comunidad Autónoma de Canarias están previstas, en el grupo IV, las categorías de 'cuidador' y 'auxiliar educativo'. En el Acuerdo de 12 de mayo de 1994 entre la Consejería de Educación, Cultura y Deportes y la Coordinadora sobre definición y funciones del personal laboral que presta servicios en la misma se describe, precisamente, la categoría de Auxiliar Educativo/a Grupo IV de la siguiente manera: 'Es el trabajador que, bajo la supervisión del inmediato superior, presta servicios de asistencia, atención y formación del alumno o residente, colaborando en la ejecución de las actividades de aquellos, y actuando en coordinación con los demás componentes del equipo educativo, así como contribuyendo al desarrollo de la relación afectiva y de socialización.

Sus funciones son:

- Controlar y atender la higiene y aseo personal del alumno o residente, durante su estancia en el Centro/Residencia.

- Notificar a la Dirección aquellas anomalías observadas en la higiene y aseo de los alumnos o residentes tras la recepción de los mismos.

- Colaborar en la aplicación del programa de control de esfínteres.

- Colaborar con los demás componentes del equipo educativo en la elaboración y ejecución de las A.C.I., proyecto de Centros, etc.

- Asistir y estimular al alumno o residente en la adquisición de hábitos de la vida diaria que no pueda realizar solo, instruyéndole en el uso y manejo de útiles y servicios en general.

- Colaborar en el traslado del alumno o residente entre las dependencias del Centro o Residencia, así como en unión de los demás componentes del equipo educativo, atender la llegada y salida del transporte escolar.

- Dar de comer o suministrar la alimentación a los alumnos o residentes que no puedan hacerlo por sí mismos, salvo en casos que requieran cuidados especiales de tipo médico-sanitario.

- Cuidar el comportamiento y atender las necesidades del alumno o residente durante las comidas.

- Colaborar con el resto del personal en las necesidades que, durante la noche, pudieran precisar los beneficiarios.

- Controlar el orden y el debido silencio nocturno.

- Colaborar con los demás componentes del equipo educativo en la vigilancia de los recreos, excursiones, tiempo libre y cambios de aula o servicio.

- Consultar la información y documentación existente en el Centro o Residencia que repercuta en una mejor atención al alumno y desempeño adecuado a su labor.

- En ausencia del A.T.S., administración de medicamentos orales y tópicos,6 previamente prescritos por personal especializado con la autorización de los padres o tutores y la comunicación escrita del Director del Centro'. Como en nuestra sentencia precedente, si se ponen en relación estas funciones propias de un auxiliar educativo grupo IV del convenio colectivo de la Comunidad Autónoma, con las tareas que realiza habitualmente la demandante, y que se recogen en el hecho probado 7º, las semejanzas son más que notables, y puede concluirse sin dificultad que la actora fue contratada para realizar unas tareas que podían ser desempeñadas por personal propio de la Consejería. Lo cual desvirtúa que el servicio contratado estuviera 'perfectamente diferenciado' de las actividades propias y ordinarias de la Consejería en sus centros educativos.

DECIMOCTAVO.- Y, como en la sentencia de 15 de junio de 2018, lo realmente determinante de la existencia de cesión ilegal es la manera en la que ese servicio se vino ejecutando, porque 'El servicio no se prestaba en locales propios de las mercantiles demandadas, con los medios materiales facilitados por ellas y exclusivamente con personal propio. Como reconocen las recurrentes, la actividad descansaba eminentemente en mano de obra, pero es que, además, el servicio se realizaba en los centros educativos de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias, con los medios materiales existentes en esos centros, en el horario de apertura de los mismos, y 'codo con codo' con el personal educativo de la Consejería de Educación y Universidades del Gobierno de Canarias. Así resulta del hecho probado 15º de la sentencia recurrida: los medios materiales empleados para el servicio de atención a alumnos con discapacidad o trastornos graves de conducta eran los que se ponían a disposición por la Consejería (pupitres, mesas, sillas...) o, en su caso, aportaban los propios alumnos, no constando que las mercantiles demandadas hubieran facilitado medios materiales (fundamento de derecho 8º de la sentencia de instancia), pues la existencia de un distintivo de 'Aeromédica Canarias' (hecho probado 18º) difícilmente se puede considerar un medio material necesario para ejecutar el trabajo. Y, lo más relevante de todo, las demandantes recibían instrucciones directas de las coordinadoras de los centros educativos para el ejercicio de sus funciones y las decisiones sobre el servicio se adoptaban previa discusión y común acuerdo con el personal educativo (hecho probado 15º), sin intervención efectiva de las mercantiles en la gestión práctica y diaria de cómo se ejecutaba el servicio, ya que todo lo más se nombró a una coordinadora que ni siquiera consta que visitara, con la periodicidad que fuera, los centros educativos (fundamento de derecho 7º de la sentencia de instancia).

La actividad de 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' y 'Clece, Sociedad Anónima' en la ejecución de los contratos administrativos era la típica de un cedente de mano de obra o una empresa de trabajo temporal: facilitar el personal al comitente, pagar las nóminas, gestionar permisos y vacaciones (para los permisos, sin embargo, las demandantes los comunicaban a las tutoras por cuanto eso tenía directa incidencia en el servicio, en el que es esencial la coordinación y comunicación directa y continua con el personal educativo, diferenciándose por ello de un servicio de limpieza de las instalaciones, al cual 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal' pretende asimilar la contrata), e incluso, como alega la mercantil recurrente, algunas actividades formativas; pero en realidad, ni podían decidir cómo se ejecutaba el servicio, ni supervisaban de forma directa e inmediata el mismo, como procedería de haber actuado como verdaderas empresarias'.

DECIMONOVENO.- Por lo expuesto, ha de concluirse que la juzgadora ha7 aplicado de forma correcta lo previsto en el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia de interpretación del mismo, al estimar que en el presente caso se ha producido una cesión ilegal de mano de obra, lo que conduce a desestimar en su totalidad el recurso de la Consejería y la pretensión principal deducida por 'Aeromédica Canaria, Sociedad Limitada Unipersonal'.

Como se puede observar a partir del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, las circunstancias que justifican la cesión ilegal en la sentencia reproducida, tienen perfecto encaje en las que en aquí se examinan, siendo incluso más acusada la vinculación de la trabajadora con la Consejería y la afección meramente formal de la misma respecto de Clece, primero, y finamente, respecto de Aeromédica.

Al igual que en aquel caso el servicio se presta en el CEIP, con alumnos de la llamada aula 'Enclave'con los materiales del mismo, siendo la demandante la única trabajadora de Aeromédica allí emplazada, al menos no resulta ninguna otra a partir del relato de los hechos probados. La coordinadora que se sitúa por encima de la actora en el organigrama de Aeromédica, supervisa en la provincia a más de 300 trabajadores, siendo su presencia en el centro anecdótica. Hasta un mes antes de la celebración del juicio, las mascarillas y equipos individuales de protección Covid, que la trabajadora usaba eran las del CEIP, al no haber remitido Aeromédica material al efecto. El horario de la trabajadora era el del centro, aunque los profesores tenía una tarde de trabajo a la semana, y participaban en el claustro de profesores, lo que la actora no hacía, pero entraba y salía con el personal de educación , teniendo acceso a las instalaciones como el resto del personal de la Consejería. Como reconocen las recurrentes, la actividad descansaba eminentemente en mano de obra, lo cual es cierto, pero en ese servicio eminentemente de intervención personal con el alumno con limitaciones, no tenía la trabajadora soporte alguno de su empleadora. En el día a día, la coordinación para la ejecución de su actividad se llevaba a cabo con la tutora del aula 'Enclave', con la que había establecido un catálogo de prestaciones, diverso del que había recibido de Aeromédica, conforme al que actuaba. La propia tutora, era la que trasladaba las consultas sobre la actividad desarrollada por ambas al Director del centro, quedando sometida su actuación a las indicaciones que se le daban para su concreta acción de 'cuidado' en una clase o en otra. En el curso 2019-2020 hubo contacto prácticamente diario de la trabajadora con su coordinadora vía mensajes de texto whatsapp o telefónicos, pero no relativos a la actividad prestada como cuidadora sino en orden a gestión de ausencias por citas médicas, formación, reincoporación al centro tras el confinamiento y similares. Como señala con acierto el Juez de instancia, la trabajadora no actuaba sometida a las directrices de su empleadora sino a las del personal del centro escolar, sujeta a las instrucciones del equipo directivo como si se tratara de una más del personal destinado en el CEIP para educación y atención del alumnado.

No habiendo supervisión de la actividad de la trabajadora, no constando dirección ni apoyo en su desempeño, quedando limitada la intervención de la mercantil a pagar la nómina, a conceder permisos, vacaciones, de forma limitada formación, y de manera extemporánea equipos de protección frente al Covid, la actuación de la trabajadora queda sujeta a la organización del centro educativo que es quien coordina sus tareas, y supervisa las mismas para maximizar la eficacia de la prestación de los servicios contratados como cuidadora, lo que confirma su condición de empleadora real de la demandante, como bien ha entendido la sentencia de instancia.

Se desestima el recurso de suplicación.

CUARTO.- En aplicación de lo dispuesto en el art. 235.1LRJS (L 36/11), la desestimación del recurso lleva aparejada la condena en costas a la parte recurrente que no goza del beneficio de justicia gratuita, cifrando el importe de los honorarios del letrado de la parte impugnante en la cantidad de 800 € que en el presente caso será por cada una.

Conforme al art. 204LRJS (L 36/11), se decreta la pérdida de la consignación y el depósito efectuados para recurrir a los que se dará el destino legal una vez firme esta resolución.

QUINTO.- A tenor del art. 218LRJS (L 36/11) frente a esta resolución podrá interponerse recurso de casación para unificación de doctrina.

VISTOS: los artículos citados y los demás que son de general aplicación.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la CONSEJERÍA DE EDUCACIÓN, UNIVERSIDADES, CULTURA Y DEPORTES y 'AEROMÉDICA CANARIA S.L.' contra la Sentencia 000204/2020 de 23 de octubre de 2020 dictada por el Juzgado de lo Social Nº 4 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario sobre Otros derechos laborales individuales, la cual confirmamos íntegramente.Se condena a la parte recurrente al pago de las costas del presente recurso, consistentes en los honorarios del letrado de la/s parte/s recurrida/s y que se fijan en 800 euros por cada una. Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, y de las consignaciones efectuadas, a las que se dará el destino que corresponda cuando la sentencia sea firme.

Devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social Nº 4 con sede en Puerto del Rosario (Fuerteventura) de Puerto del Rosario, con testimonio de la presente una vez notificada y firme a las partes.

ADVERTENCIAS LEGALES

Contra esta sentencia cabe Recurso de Casación para Unificación de doctrina, que se preparará por las partes o el Ministerio Fiscal por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 220 y 221 de la Ley 36/2011 de 11 de Octubre, Reguladora de la Jurisdicción Social.

Para su admisión será indispensable que todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, y no goce del beneficio de justicia gratuita efectúe, dentro del plazo de preparación del recurso, el depósito de 600 € previsto en el artículo 229, con las excepciones previstas en el párrafo 4º, así como así como el importe de la condena, dentro del mismo plazo, según lo previsto en el artículo 230, presentando los correspondientes resguardos acreditativos de haberse ingresado en el BANCO DE SANTANDER c/c Las Palmas nº 3537/0000/66/0062/21 pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista, y que habrá de aportarse en el mismo plazo. Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social.

Para el supuesto de ingreso por transferencia bancaria, deberá realizarse la misma al siguiente número de cuenta:

IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

Consignándose en el campo Beneficiario la Cuenta de la Sala y en Observaciones o Concepto de la Transferencia los 16 dígitos que corresponden al procedimiento.

Notifíquese la Sentencia a la Fiscalía de este Tribunal y líbrese testimonio para su unión al rollo de su razón, incorporándose original al Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.