Sentencia Social Nº 3020/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 4260/2007 de 30 de Septiembre de 2008

Encabezamiento

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Recurso nº. 4260/07

Recurso contra Sentencia núm. 4260/07

Ilmo. Sr. D. Manuel José Pons Gil

Presidente

Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo

Ilma. Sra. Dª María Montes Cebrián

En Valencia, a treinta de septiembre de dos mil ocho.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3020/2008

En el Recurso de Suplicación núm. 4260/07, interpuesto contra la sentencia de fecha 26 de junio de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 2 de Alicante, en los autos núm. 233/07, seguidos sobre invalidez, a instancia de Fernando , asistido por el letrado Jose Enrique Bolta Cardona, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. María Mercedes Boronat Tormo.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 26 de junio de 2007, dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que estimando parcialmente la demanda planteada por D. Fernando, debo declarar y declaro al mismo afecto de incapacidad permanente total por accidente no laboral , condenando al I.N.S.S. a estar y pasar por ella y a abonarle una pensión del 55% de su base reguladora de 523,60 ? más sus revalorizaciones y mejoras y efectos del 16-12-06.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- D. Fernando, con DNI nº NUM000, nacido el 21-6-66, figura en alta en el Régimen General, siendo su profesión habitual la de albañil. SEGUNDO.- El actor inició un proceso de incapacidad temporal por enfermedad común el 12-5-05. TERCERO.- Iniciadas actuaciones en materia de incapacidad permanente, en fecha 5-12-06 se emitió informe propuesta por el EVI y el 15- 12-06 se dictó resolución por el I.N.S.S., declarando al actor afecto de incapacidad permanente parcial por accidente no laboral, extinguiendo la prórroga de la incapacidad temporal. CUARTO.- Contra tal decisión la parte actora planteó reclamación previa el 17.1.07 , desestimada por Resolución de 6-2-07. QUINTO.- el importe de la base reguladora para la incapacidad permanente es de 523,60 ? mensuales. SEXTO.- El actor presenta las siguientes dolencias: Fractura de tobillo izquierdo en dos ocasiones (hace 20 años y recientemente hace tres años), con secuelas de artritis postraumática , marcha con claudicación, balance articular muy limitado (escasos 10º en flexoextensión, sin extensión) parestesias, hipoestesia y debilidad en pie izquierdo debidas a atrapamiento severo del nervio CPE en canal tarsiano (subsidiario de artrodesis), que dificultan la deambulación y bipedestación mantenidas. Algias y pérdida de fuerza. Edema de tobillo izquierdo. Signos de insuficiencias venosa en maleolos. Fractura de fémur derecho tratada con osteosintesis, con secuelas de osteomielitis crónica con clavo fragmentado que no se puede extraer, cursando con infecciones recurrentes dolor y disminución de la funcionalidad de la extremidad inferior derecha. Debido a tales patologías el actor no puede realizar trabajos que requieren bipedestación o deambulación mantenidas, con riesgos de caídas o sobre superficies irregulares, así como la carga de pesos. ".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala , se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia , que estima en parte la demanda del actor, declara al mismo afecto de Incapacidad Permanente Total por accidente no laboral, condenando al INSS a abonarle una pensión del 55% de su base reguladora de 523 ,60 euros, con efectos del 16.12.06. Y contra ese pronunciamiento recurre el actor a través de diversos motivos, amparados respectivamente en los apartados a, b y c del art. 191 de la LPL .

En primer lugar, solicita la nulidad de actuaciones y la reposición de las mismas hasta el momento de la que estima infracción de los arts 238.3 y 240 de la LOPJ al considerar que no existe aportado por el INSS que certifique las bases de cotización de los siete años anteriores a la fecha del hecho causante , tal y como establece la OM 15.4.69, art 15 , y decreto 1646/72, art 7, y R.D. 1799/85, en su art. 5.4, asi como la jurisprudencia del T.S. de 27.2.2006 . Alega el recurrente que el documento aportado por el INSS al folio 82 no esta sustentado en documentación alguna que acredite las bases de cotización del mismo durante los períodos que interesan para fijar la mencionada base.

Tal nulidad no procede, y ello por dos ordenes de razones:

1.- Porque las alegaciones que se realizan no fundamentan la nulidad pretendida en ninguno de los motivos que la hacen posible , es decir, no se menciona cual es la norma de procedimiento infringida causante de indefensión a dicha parte, ni en que medida y porque se ha ocasionado la indefensión que exige la solicitud de nulidad. Dice el art 191 de la LPL en su apartado a) que la nulidad exige "haberse infringido normas o garantías del procedimiento que hayan causado indefensión", lo que obviamente exige, según doctrina reiterada y unánime del Tribunal Supremo, que éstas normas se citen y se señale, además, en que medida han provocado indefensión a la parte que la alega.

2.- En segundo lugar , porque el actor, ante las manifestaciones vertidas en el acto oral del juicio por la representación del INNS, y que constan expresamente en el acta realizada a tal efecto, en la que menciona cual es la base de cotización aplicable a la discutida Incapacidad, así como la fecha de efectos de la prestación resultante, pudo oponerse a la misma , solicitar que la representación de la institución pública aclarase las premisas de ese cálculo, o caso de no constar en la documentación de ésta, solicitar la suspensión del juicio o la aportación para mejor proveer de las bases de cotización que estimaba incorrectas, y tal conducta no solo no se produjo, sino que no consta manifestación alguna respecto a las alegaciones del INSS. Se trató, pues de unas manifestaciones no controvertidas en juicio.

SEGUNDO.- Al amparo del apartado b) del precepto ya citado, se solicita la revisión del hecho segundo y la adición de dos nuevos. Respecto al hecho segundo, para que en el mismo se diga alternativamente lo siguiente: " El actor inició un proceso de incapacidad temporal por accidente no laboral el día 12.05.05", y que se adicione que: "El importe de la base reguladora de la Incapacidad temporal derivada de accidente no laboral , y desde la fecha de su inicio es de 44,41 euros, 1381 euros", así como que se añada como hecho nuevo: " El importe de la base reguladora para la Incapacidad permanente Total derivada de accidente no laboral, asciende a la cantidad de 994,54 euros mensuales, computando los meses de abril de 2005 hasta el 5 de diciembre de 2006".

Pero ninguna de éstas revisiones y adiciones es trascendente para el resultado del procedimiento seguido a través de éste recurso de suplicación. Es cierto que en el hecho segundo existe un error material, pero ésta se salva del resto del pronunciamiento, sin que tenga relevancia la diferencia a efectos de cómputo de la base reguladora. Las dos adiciones que se pretenden nada tienen que ver con el calculo de la concreta base que aquí debe cuantificarse , ni con el tiempo que es necesario para su cuantificación, no pudiendo admitirse, como se solicita con la segunda de las adiciones que esta sala estime, porque eso sí sería un verdadero acto de fé , que la base reguladora que menciona el recurrente, que se limita al cómputo de unos pocos meses tanga relación directa con la base que deba resultar del cómputo legal de una Incapacidad permanente total. Por tanto, dado que se estiman intrascendentes, no cabe aceptar los cálculos parciales e interesados de la parte recurrente, al no existir relación directa entre éstos y la pretensión que aquí se dilucida.

TERCERO.- Por último, y dentro de las infracciones normativas y jurisprudenciales se alega la inaplicación del art 5.4 del RD 1799/1985 de 2 de octubre, en desarrollo de la Ley 26/1985 de 31 de julio, que trascribe el art 140 de la LGSS, que fijan la base reguladora ateniéndose a la cotización de 24 meses consecutivos dentro de un período de 7 años precedentes al hecho causante , excluyendo los meses que no hubo obligación de cotizar, así como la S.T.S. de fecha 22.2.2006, rec. 88/2005

Efectivamente puede ser discutible la manera de calcular la base reguladora de un IPT por accidente no laboral, dado que no existe una previsión normativa específica que establezca una forma concreta y diferenciada para calcularla, por lo que en base a la normativa invocada por la propia parte actora, es cierto que debe tenerse en cuenta, para realizar dicho cálculo, la cotización de los 24 meses consecutivos elegidos , dentro de los siete años precedentes, lo que implica la no integración de las lagunas en que no se haya cotizado, garantizándose los mínimos establecidos en el art. 17 de la Orden de 19 de abril de 1969 . Sin embargo, las alternativas que ha venido alegando el ahora recurrente han sido, en la demanda, solicitar que se tenga en cuenta la base de cotización correspondiente a la Incapacidad Temporal, que obviamente no tiene nada que ver con la ahora discutida; y ahora en el recurso , pretender que la elección recaiga sobre un número de meses inferior al señalado en la normativa que el mismo indica , sin acompañar los documentos que serían necesarios para entender acreditado siquiera ese, temporalmente insuficiente , extremo. Debe señalarse, como acertadamente indica la propia Sentencia citada en el recurso que nos encontramos ante una prestación que no excluye al trabajador de la población activa, a lo que debe añadirse que la no discusión o acreditación en su momento, al igual que ahora, de la existencia de bases distintas de aquellas que dieron lugar a que el INSS efectuara sus cálculos, deben conllevar, necesariamente, la desestimación del recurso.

Fallo

Se desestima el recurso de suplicación interpuesto por la representación legal de Don Fernando contra la Sentencia de fecha 26 de junio del 2007 dictada por la Sra Magistrada Juez del juzgado de lo Social número DOS de Alicante, en autos de INVALIDEZ seguidos con el nº 233/07, confirmando la mencionada resolución.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.