Sentencia Social Nº 3021/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3471/2006 de 02 de Octubre de 2007

Encabezamiento

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Rec.contra Sent nº 3471

Recurso contra Sentencia núm. 3471 de 2.006

Ilma. Sra.Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gema Palomar Chalver

Ilma. Sra. Dª Mª Amparo Esteve Segarra

En Valencia, a dos de octubre de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3021 de 2.007

En el Recurso de Suplicación núm. 3471/06, interpuesto contra la sentencia de fecha 23-5-06, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 8 de Valencia, en los autos núm. 922/05, seguidos sobre Recargo Falta de Medidas, a instancia de BM 3, OBRAS Y SERVICIOS, SA. Representada por el Letrado D. José A. Martinez-Santos Yuste, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL; EOALBA y D. Juan Alberto , y en los que es recurrente el demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª Teresa Pilar Blanco Pertegaz.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 23-5-06 dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que no dando lugar a la de caducidad del expediente y/o prescripción alegada por la mercantil demandante, y desestimando la demanda deducida por BM3 OBRAS Y SERVICIOS, S.A, contra EOALBA, S.L. don Juan Alberto y el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, debo absolver y absuelvo a los codemandados de las pretensiones deducidas en su contra.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- La mercantil demandante BM3 OBRAS Y SERVICIOS, S.A. se dedica a la actividad económica de Construcción. El trabajador codemandados don Juan Alberto , con D.N.I. número NUM000 y NAF NUM001 , venía prestando servicios como oficial de primera-encofrador para la empresa EOALBA, S.L. con CIF número B-022847484 mercantil dedicada asimismo a la actividad de construcción, con antigüedad desde el 28 de Abril de 2003 La empresa EOALBA S.L. actuaba como subcontratista (mano de obra para la estructura) en la obra de la que era contratista principal la mercantil hoy demandante consistiendo la obra en la construcción del Instituto de Enseñanza Secundaria Bachillerato y Ciclos Formativo de Nueva Planta en Alba!, cuya promotora es CIEGSA.-SEGUNDO.- El día 12 de mayo de 2.003 el señor Juan Alberto sufrió un accidente de trabajo en la obra anteriormente descrita, por caída a distinto nivel desde una escalera de mano, a una altura aproximada de 2.5 metros mientras realizaba trabajos de encofrado. TERCERO.- A resultas del accidente el trabajador padeció fractura de huesos de tobillo izquierdo. Durante la situación de baja laboral recibió asistencia de la Mutua FREMAP. CUARTO.- El accidente se produjo cuando el trabajador accidentado intervenía en la fabricación de la cara interior del muro perteneciente a la escalera en el aulario del sector dos. Para la realización de dicha obra se colocaban placas de encofrado modular con el objeto de realizar posteriormente el hormigonado de dicho muro. En el

momento del accidente se había descargado" con la grúa la primera placa de

arranque, encontrándose ésta asegurada con puntales y tirantes, precediéndose a soltar los dos cepos con los que la grúa sujetaba dicha placa. El citado trabajo lo realizaba et señor Juan Alberto desde una escalera de cinco metros. Al soltar uno de los cepos, cuando el accidentado bajaba de la escalera para trasladarla hacia el otro cepo, y cuando sé encontraba a un altura aproximada de 2,5 metros, se produjo una oscilación de la placa razón por la cual cayó o saltó desde

la escalera produciéndose en la caída, las tesionós graves referenciadas. QUINTO.- La empresa hoy' demandante contaba con un PLAN DE

SEGURIDAD Y SALUD para la obra consistente en el INSTITUTO DE ENSEÑANZA SECUNDARIA, BACHILLERATO Y ciclos,fórmativos DE NUEVA PLANTA EN ALBAL. El Plan de Seguridad referenciado fue entregado por la mercantil BM3 a Ia empresa EOALBA S.L. el 20 de septiembre de 2.002. El Inspector de Trabajo hizo constar en su informe que "examinado el plan de seguridad se observa que no existe en el mismo ningún procedimiento para realizar este tipo de trabajos, los equipos y medidas necesarias, etc ...". SEXTO.- Obra incorporado a Autos al folio 99 un certificado relativo al trabajador y efectuado por don Luis Francisco , Técnico de nivel intermedio en prevención de riesgos laborales de la empresa EOALBA S.L., en el que consta que el mismo realizó un curso de "prevención de riesgos laborales en la

construcción" de tres horas de duración el 28 de abril de 2.003, entregándosele en dicha fecha un "equipo de protección individual" (folio 100). SÉPTIMO.- La placa de encofrado modular que se estaba colocando en el momento del accidente contaba con dos varillas o puntales en la parte posterior para evitar la caída de la plancha y un cuerda para evitar que se fuera hacia adelante (para evitar el basculamiento). mercantil dedicada asimismo a la actividad de construcción, con antigüedad desde el

28 de Abril de 2003 La empresa EOALBA S.L. actuaba como subcontratista (mano de obra para la estructura) en la obra de la que era contratista principal la mercantil hoy demandante consistiendo la obra en la construcción del Instituto de Enseñanza Secundaria Bachillerato y Ciclos Formativo de Nueva Planta en Alba!, cuya promotora es CIEGSA SEGUNDO.- El día 12 de mayo de 2.003 el señor Juan Alberto

sufrió un accidente de trabajo en la obra anteriormente descrita, por caída a distinto nivel desde una escalera de mano, a una altura aproximada de 2.5 metros mientras realizaba trabajos de encofrado. TERCERO.- A resultas del accidente el trabajador padeció fractura de huesos de tobillo izquierdo. Durante la situación de baja laboral recibió asistencia de la Mutua FREMAP. CUARTO.- El accidente se produjo cuando el trabajador accidentado intervenía en la fabricación de la cara interior del muro perteneciente a la escalera en el aulario del sector dos. Para la realización de dicha obra se colocaban placas de encofrado modular con el objeto de realizar posteriormente el hormigonado de dicho muro. En el

momento del accidente se había descargado" con la grúa la primera placa de

arranque, encontrándose ésta asegurada con puntales y tirantes, precediéndose a soltar los dos cepos con los que la grúa sujetaba dicha placa. El citado trabajo lo realizaba et señor Juan Alberto desde una escalera de cinco metros. Al soltar uno de los cepos, cuando el accidentado bajaba de la escalera para trasladarla hacia el otro cepo, y cuando sé encontraba a un altura aproximada de 2,5 metros, se produjo una oscilación de la placa razón por la cual cayó o saltó desde

la escalera produciéndose en la caída, las tesionós graves referenciadas. QUINTO.- La empresa hoy' demandante contaba con un PLAN DE

SEGURIDAD Y SALUD para la obra consistente en el INSTITUTO DE ENSEÑANZA SECUNDARIA, BACHILLERATO Y ciclos,fórmativos DE NUEVA PLANTA EN ALBAL. El Plan de Seguridad referenciado fue entregado por la mercantil BM3 a Ia empresa EOALBA S.L. el 20 de septiembre de 2.002. El Inspector de Trabajo hizo constar en su informe que "examinado el plan de seguridad se observa que no existe en el mismo ningún procedimiento para realizar este tipo de trabajos, los equipos y medidas necesarias, etc ...". SEXTO.- Obra incorporado a Autos al folio 99 un certificado relativo al trabajador y efectuado por don Luis Francisco , Técnico de nivel intermedio en prevención de riesgos laborales de la empresa EOALBA S.L., en el que consta que el mismo realizó un curso de "prevención de riesgos laborales en la

construcción" de tres horas de duración el 28 de abril de 2.003, entregándosele en dicha fecha un "equipo de protección individual" (folio 100). SÉPTIMO.- La placa de encofrado modular que se estaba colocando en el momento del accidente contaba con dos varillas o puntales en la parte posterior para evitar la caída de la plancha y un cuerda para evitar que se fuera hacia adelante (para evitar el basculamiento). No obstante estas medidas la chapa osciló momentos antes del accidente

aunque no se cayó. A tenor de las declaraciones de don Ramón , encargado de la obra, se había montado la ferralla antes de poner las chapas, lo cual era "menos seguro que hacerlo al revés" (sic). OCTAVO.- La Inspección de Trabajo realizó el preceptivo informe del accidente que por obrar unido a autos y dada su extensión se da por reproducido. Por estos hechos se levantó, además, el Acta de Infracción número 337/03 proponiendo la imposición de una multa de 1.502,54 euros con carácter solidario a ambas empresas por infracción de lo dispuesto en los artículos 7.3 y 8.1 del Real Decreto 162/97 de 24

de octubre, e inobservancia de lo previsto en el Anexo IV, Parte C, 3.b) del citado Real Decreto y punto nueve del Real Decreto 486/97 de 14 de abril. La Resolución es de fecha 23 de mayo de 2.001 . El acta de infracción fue recurrida por la empresa EOALBA S.L. dictándose resolución por la Dirección Territorial de la Consellería de Economía, Hacienda y

Ocupación de la Generalitat Valenciana el cuatro de octubre de 2.004 confirmatoria de la anterior. NOVENO.- La actuación Inspectora-remitió escrito de iniciación de actuaciones a la Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL que

tuvo entrada en el Ente gestor el día 24 dé febrera de 2.004, y dio lugar a la apertura de un expediente de "responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo", proponiendo la" imposición de un recargo del 30% "de todas las prestaciones económicas que se satisfagan cómo consecuencia del accidente". DÉCIMO.- Por Resolución de la,. Dirección Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL de fecha 29 de junio de 2.005, se declaró la

responsabilidad solidaria de la empresa demandante y de la empresa EOALBA S.L por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en el accidente de trabaje sufrido por don Juan Alberto en fecha 12 de mayo de 2.003 y la procedencia de incrementar, con cargo a dichas empresas, en un 30% las prestaciones del sistema de Seguridad Social derivadas del accidente. El accidente sufrido por el trabajador dio: lugar a las siguientes prestaciones Incapacidad Temporal desde el doce de mayó dé 2.003 al cuatro de mayo de 2.004 por un total de 10.679,14 euros. Posteriormente le fue reconocida una incapacidad permanente total para la profesión habitual y el derecho a percibir una indemnización

a tanto alzado de 29.032,08 euros. UNDÉCIMO.- Disconforme la mercantil MB3 OBRAS Y SERVICIOS S.A interpuso reclamación previa, en fecha 19 de septiembre de 2.005 solicitando se revoque la mencionada resolución y se declaré que no existió responsabilidad empresarial alegando, en síntesis lo siguiente: 1) No se da el presupuesto para apreciar la solidaridad; 2) Prescripción; 3) No hay culpa ni dolo empresarial; 4) Se

impartió la formación debida, y 4) Existió imprudencia del trabajador. La mercantil EOALBA S.L. interpuso, asimismo, reclamación previa alegando

que el trabajador recibió formación e información debida así como equipo de protección individual. Las Reclamaciones fueron desestimada por Resolución del Ente Gestor de fecha veinticinco de octubre de 2.005, que puso fin a la vía administrativa.- DUODECIMO.- La mercantil BM3 OBRAS Y SERVICIOS, S.A. ha abonado al trabajador accidentado la cantidad de once mil novecientos trece euros con treinta y siete céntimos "en concepto de recargo de prestaciones" (folios 68 y 69).- DECIMOTERCERO.-Agotada la vía previa se interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social el día siete de diciembre de 2.005 , en solicitud de que se dejara sin efecto la resolución administrativa a que se refiere la demanda. Se alegó, además la prescripción del expediente administrativo.".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Combate la representación letrada de la empresa accionante, MB3 OBRAS Y SERVICIOS, S.A., la sentencia del Juzgado de lo Social núm. Ocho de los de Valencia que desestima la excepción de la caducidad del expediente y/o prescripción alegada por la demandante así como la demanda sobre impugnación del recargo del 30 por ciento de las prestaciones del sistema de la Seguridad Social derivadas del accidente de trabajo sufrido por D. Juan Alberto , recargo impuesto por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, con carácter solidario a EOALBA, S.L. y a MB3 OBRAS Y SERVICIOS, S.A. por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, no habiendo sido impugnado dicho recurso de contrario.

Son dos los motivos en los que se articula el meritado recurso. El primero se dirige a obtener la revisión de la declaración de hechos probados de la sentencia de instancia y se introduce correctamente por el cauce del apartado b del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral (LPL), mientras que el segundo motivo se formula por el apartado c del indicado precepto y contiene el examen del derecho aplicado en la resolución recurrida.

SEGUNDO.- La revisión fáctica propuesta por la recurrente atañe al hecho probado quinto para el que solicita la supresión de su segundo párrafo que contiene el siguiente tenor: " El inspector de trabajo hizo constar en su informe que "examinado el plan de seguridad se observa que no existe en el mismo ningún procedimiento para realizar este tipo de trabajos, los equipos y medidas necesarias, etc...."

La supresión interesada se apoya en "la declaración de los testigos y los técnicos de seguridad en el citado plan de seguridad" así como en la página 34 del plan de seguridad que es el conjunto de folios numerados como documento 66, también se apoya en la declaración del redactor del plan de seguridad, en el folio siguiente al 66 que no va numerado y que según la recurrente es un documento de CONSTRUCCIONES E INFRAESTRUCTUAS EDUCATIVAS DE LA GENERALITAT VALENCIANA en el que se dice que "una vez analizado todo el plan de seguridad procede a su aprobación." También se apoya en todos los documentos y en el folio 122 que es el acta de infracción. La supresión interesada no puede prosperar por cuanto que de la hoja Anexo 2 del Acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo se constata que "Examinado el Plan de seguridad se observa que no existe en el mismo ningún procedimiento para realizar este tipo de trabajos, los equipos y medidas de seguridad necesarios, etc.." Por lo que el segundo párrafo del hecho quinto es fiel reflejo del Acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y por consiguiente se ha de mantener al no ser erróneo, con independencia de que la recurrente no comparta la observación que del Plan de Seguridad lleva a cabo la indicada Inspección de Trabajo por entender que el Plan de Seguridad sí que reseñaba el procedimiento para realizar el trabajo que llevaba a cabo el trabajador codemandado cuando sufrió el accidente de trabajo o que aquél contaba con las medidas y equipo necesarios para trabajos en altura, pero dichas circunstancias ni tan siquiera se han intentado introducir a través de la correspondiente revisión fáctica.

TERCERO.- En el último motivo de suplicación, destinado a la censura jurídica de la sentencia de instancia se imputa a la misma la infracción del artículo 123 de la LGSS ya que entiende la recurrente que en ninguno de los hechos probados se dice o figura cual fue la subjetiva e intencional culpa de BM3 causante del accidente, sino que en los mismos se recoge que la citada mercantil cumplió con todas las normas de seguridad, tampoco se dice en los indicados hechos cual fue la norma concreta y específica violada por BM3 sino todo lo contrario y sólo en el hecho quinto se hace una valoración subjetiva de lo ocurrido en el accidente de trabajo el cual, según la recurrente, no se produjo en el lugar de trabajo sino que ocurrió porque el trabajador "saltó ante una apreciación subjetiva."

En primer lugar se ha de señalar que los hechos probados no son el lugar idóneo para fundamentar la culpa de la empresa demandante, sino que es en los fundamentos de derecho donde se ha de razonar sobre la indicada cuestión, como así lo efectúa la resolución impugnada en cuyo fundamento de derecho tercero se imputa la responsabilidad del recargo por falta de medidas de seguridad en el accidente de trabajo sufrido por Juan Alberto a la empresa MB3 OBRAS Y SERVICIOS, S.A. por ser la empresa principal que realizaba la construcción del Instituto de Enseñanza Secundaria, Bachillerato y Ciclos Formativos de nueva planta en Albal y que fue la que subcontrató a EOALBA, S.L. para la que prestaba servicios el trabajador codemandado cuando sufrió el accidente de trabajo en la referida obra, imputación de responsabilidad que además es acorde, como fundamenta la Magistrada de instancia, con lo establecido en el artículo 42.3 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , así como con lo establecido en el artículo 17 del Convenio núm. 155 de la Organización Internacional del Trabajo sobre seguridad y salud de los trabajadores y medio ambiente en el trabajo, ratificado por España, mediante Instrumento de 26 de julio de 1985 y publicado en el BOE de 11 de noviembre de ese mismo año, ya que de ambos preceptos se desprende la obligación de la empresa principal de hacer cumplir en su centro de trabajo las medidas de seguridad e higiene, estableciendo el primero de los indicados artículos la responsabilidad solidaria de la empresa principal con los contratistas y subcontratistas, durante el período de la contrata, de las obligaciones impuestas por la Ley de Prevención de Riesgos Laborales en relación con los trabajadores que aquellos ocupen en los centros de trabajo de la empresa principal, siempre que la infracción se haya producido en el centro de trabajo de dicho empresario principal.

También es en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida donde se han de señalar las concretas normas infringidas en materia de seguridad e higiene en el trabajo que determinan la imposición del recargo y así se lleva a cabo también en el fundamento de derecho tercero en el que la Juez "a quo" aprecia las infracciones de las normas jurídicas sobre seguridad e higiene en el trabajo que, a su vez, aparecen denunciadas en la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social por la que se impone el recargo de prestaciones impugnado por la demandante y que se concretan en la infracción de lo dispuesto en los artículos 7.3 y 8.1 del Real Decreto 1627/1997, de 24 octubre y en la inobservancia de lo previsto en el Anexo IV, Parte C, 3. b) del citado Real Decreto y punto nueve del Real Decreto 486/97 de 14 de abril . Para dilucidar si la empresa demandante ha incurrido en las infracciones reseñadas se ha de estar al inalterado relato de hechos probados de la sentencia de instancia así como a los datos fácticos que se recogen en la fundamentación jurídica de la resolución recurrida y de los mismos se constata que el plan de seguridad elaborado por la demandante si bien describe el proceso de ejecución de estructuras no contempla la actividad que en dicho proceso realizaba el trabajador codemandado cuando sufrió el accidente laboral y ello pese al riesgo evidente que la misma entrañaba al implicar trabajos en altura ya que el trabajador codemandado intervenía en la fabricación de la cara interior del muro perteneciente a la escalera en el aulario del sector dos, para lo cual se colocaban placas de encofrado modular con el objeto de realizar posteriormente el hormigonado de dicho muro, realizándose el trabajo por parte del trabajador codemandado desde una escalera de cinco metros, de la que cayó o saltó aquél, desde una altura de 2,5 metros, al oscilar la placa de encofrado que iba a ser colocada, lo que evidencia también la ausencia de equipos concebidos para los trabajos en altura así como la falta de idoneidad de la escalera de mano utilizada por el trabajador accidentado para llevar a cabo su trabajo, todo lo cual lleva a concluir que la empresa demandante ha incurrido en la infracción de las normas jurídicas referenciadas habida cuenta que los artículos 7.3 y 8.1 del Real Decreto 1627/1997, de 24 octubre se refieren respectivamente a la necesidad de que el plan de seguridad y salud elaborado por el contratista contenga en relación con los puestos de trabajo en la obra, la ordenación de las actividades de identificación y, en su caso, evaluación de los riesgos y planificación de la actividad preventiva y de que el proyecto de obra tome en consideración los principios generales de prevención en materia de seguridad y de salud previstos en el artículo 15 de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales y en particular:

a) Al tomar las decisiones constructivas, técnicas y de organización con el fin de planificar los distintos trabajos o fases de trabajo que se desarrollarán simultánea o sucesivamente.

b) Al estimar la duración requerida para la ejecución de estos distintos trabajos o fases del trabajo.

Mientras que el Anexo IV, Parte C, 3. b) del Real Decreto 1627/1997 establece que "Los trabajos en altura sólo podrán efectuarse, en principio, con la ayuda de equipos concebidos para tal fin o utilizando dispositivos de protección colectiva, tales como barandillas, plataformas o redes de seguridad. Si por la naturaleza del trabajo ello no fuera posible, deberá disponerse de medios de acceso seguros y utilizarse cinturones de seguridad con anclaje u otros medios de protección equivalente.

Y por último el punto nueve del Real Decreto 486/97 de 14 de abril prevé que las escaleras de mano de los lugares de trabajo deberán ajustarse a lo establecido en su normativa específica.

Ninguna de las prescripciones legales reseñadas se observaron en el presente caso por parte de la empresa demandante por lo que habiendo incidido de forma decisiva en la producción del accidente de trabajo sufrido por el trabajador codemandado, la omisión de las medidas de seguridad previstas en las indicadas normas, la imposición del recargo de las prestaciones del sistema de la Seguridad Social se ajusta a lo establecido en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social , tal y como ha apreciado la sentencia de instancia lo que obliga a desestimar el recurso interpuesto con la consiguiente confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 202 LPL , se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de la empresa BM3 OBRAS Y SERVICIOS, S.A., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social n.ºOcho de los de Valencia y su provincia, de fecha 23 de mayo de 2006, en virtud de demanda presentada a su instancia contra EOALBA, S.L., el Instituto Nacional de la Seguridad Social y D. Juan Alberto ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se decreta la pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose a la consignación o, en su caso, al aval el destino previsto legalmente.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.