Sentencia SOCIAL Nº 3023/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 236/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

1
Recurso de Suplicación 236/18
Recurso de Suplicación 000236/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En València, a veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 003023/2018
En el Recurso de Suplicación 000236/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 14-02-17,
dictada por el JUZGADO DE LO SOCIAL Nº 8 DE VALENCIA, en los autos 000505/2015, seguidos sobre
RECONOCIMIENTO DE DERECHO, a instancia de D. Gabriel , asistido del Letrado D. Pablo Castro
Camarero, contra E2K2 NETECHNOLOGY SL, INDRA SISTEMAS SA representada por el Letrado Dª Laura
Saiz Trillo, FORD ESPAÑA SL representada por el Letrado D. Francisco Guillem Bargues y FOGASA, y en
los que es recurrente D. Gabriel , ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a. D./Dª. Ana Sancho Aranzasti.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO:Que no dando lugar a la excepción de cosa juzgada y estimando la de falta de acción, debo desestimar y desestimo la demanda deducida por DON Gabriel ,frente a E2K2 NETECHNOLOGY S.L. , INDRA SISTEMAS S.A., y FORD ESPAÑA S.L., habiendo sido citadl el FOGASA, absolviendo a los demandados de las pretensiones deducidas en su contra. '.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes:
PRIMERO .- El demandante don Gabriel con Dni nº NUM000 prestó servicios por cuenta y orden de la empresa E2K2 NETECHNOLOGY SL con antigüedad desde el 3 de julio de 2.013, categoría de programador senior y salario anual bruto de 21.000 euros ( folios 45 y ss ) . E2K2 NETECHNOLOGY SL remitió al actor, tras su contratación, documentación relativa a los siguientes aspectos ( folios 51 y ss ) : asignación de n.º de empleado ( 207295 - folio 74) ; comunicación de dirección de correo electrónico (folio 73 - DIRECCION000 ) ; notas internas ; modelo de solicitud de vacaciones y manual de formación preventiva . Asimismo realizó un curso de ' Seguridad en Oficinas ' ( folio 70 ) . Los servicios los prestaba en el centro de trabajo sito en las Oficinas Centrales de Ford E- AO/DC6 ,Polígono Industrial Juan Carlos I s/n 46440- Almussafes ( Valencia ) .



SEGUNDO.- La empresa E2K2 NETECHNOLOGY con CIF B83109488 , con domicilio social en Calle María de Barrientos nº 4 (28021 Madrid), desarrolla su actividad en el campo de la Consultoría , Desarrollos , Sistemas y Comunicaciones . En el CCC correspondiente al centro de trabajo de la mercantil en Madrid a fecha 22 de junio de 2.015 constaban 144 trabajadores de alta . La empresa abrió un centro de trabajo en Valencia en enero de 2.015 en el que constan de alta un total de 15 trabajadores a fecha 25 de enero de 2.017. A los folios 192 y siguientes contan las declaraciones de impuestos de sociedades de los ejercicios 2.013 a 2.015 con los siguientes datos : Patrimonio neto Importe neto cifra negocios 2013 336.903,06 € 2.678.285,81 € 2014 269.837,14 € 2.731.582,87 € 2015 232.605,18 € 2.944.814,24 €.



TERCERO.- La empresa INDRA SISTEMAS SA con CIF A28599033 tiene su domicilio social en Avenida de Bruselas nº 35 , 28108 Alcobendas . En el centro de trabajo de INDRA SISTEMAS SA (INDRA, en adelante) sito en la calle Cardenal Benlloch nº 67 de Valencia contaba con 266 trabajadores .

CUARTO.- La mercantil FORD ESPAÑA SL con CIF nº B46066361 , tiene su domicilio en Avinguda Foia nº 2 46440 de Almusafes ( Valencia ) siendo su actividad la de fabricación de vehículos .

QUINTO .- .- FORD ESPAÑA SL realizó un pedido a INDRA relativo a diferentes servicios de tecnologías de la información . Dentro del pedido global se incluyen tanto servicios prestados por INDRA como por algunas subcontratas FORD comunicó a INDRA en fecha 26 de enero de 2.015 que cancelaba el servicio de desarrollo que se prestaba para las aplicaciones de QLS-VO, QMS y OSCR de forma inmediata por trasladar la prestación de dicho servicio a Dearborn en USA. En la comunicación se hacía constar lo siguiente : ' Por favor tomar las acciones necesarias para que vuestro técnico que presta este servicio deje de acudir a FORD a partir de esta tarde '

SEXTO .- Las empresas INDRA SISTEMAS SA y E-2K2 NETECHONOLOGY SL suscribieron en fecha 1 de septiembre de 2.012 un denominado ACUERDO MARCO DE SERVICIOS ( folios 79 y ss ) . En relación a la definición del servicio contratado se hace constar que la prestación de servicios comprende el ' desarrollo de aplicaciones en entorno Microsoft para Ford España . El referido servicio de las aplicaciones MCIS , QMS , QLS ,-VO, QLS -CM , Smart y Pronom'. El 1 de julio de 2.013 suscribieron un anexo cuyo objeto era regular los servicios a prestar a INDRA SOFWARE LABS SL por E2K2 NETECHNOLOGY consistentes en ' análisis programación tecnología tradicional ' , servicio con n.º de referencia X81307030009994-13 ALT ; siendo este el servicio al que fue asignado el hoy actor ( folios 108 y ss ) El servicio contratado quedó sin efecto el 26 de enero de 2.015 (folio 111 ) . SÉPTIMO .- Por cuestiones de seguridad y operativas los servicios que se contratan con FORD se prestan en las instalaciones de esta empresa que proporciona , asimismo , los equipos informáticos .

Durante la prestación de servicios en el centro de trabajo FORD ESPAÑA SA el hoy demandante cursó diversas solicitudes y comunicaciones a la empresa E2K2 relativas a los siguientes asuntos ( folios 257 y ss ) : disfrute de vacaciones , permiso retribuido para intervención quirúrgica a un familiar , parte de baja por incapacidad temporal , cita con médico familiar , permiso de cambio de domicilio, etc .El señor Gabriel remitía a la empresa E2K2 partes de trabajo donde se hacía constar entre otros extremos , los días festivos y de vacaciones , los proyectos que estaba desarrollando y el número de horas por proyecto ( folios 347 y ss) .El señor Gabriel , para el desempeño de su trabajo, contaba con una tarjeta de identificación ' empleado no Ford ' que lo identificaba como trabajador de la empresa E2K2 ( folio 476) . En el seno de FORD existe una dirección y coordinación interna de todos los trabajadores destinados al proyecto a través del cual se imparten instrucciones e indicaciones técnicas . OCTAVO .- El día 26 de enero de 2.015 la empresa E2KD remitió un correo al señor Gabriel a las 18:08 horas haciendo constar lo siguiente : 'Tal y como te comuniqué en nuestra conversación telefónica de esta tarde , nuestro cliente nos ha comunicado la finalización del servicio que tenía contratado con nosotros y al cual te habíamos destinado para prestarlo . El motivo de la finalización del mismo es al parecer la decisión de prestar este servicio desde otras instalaciones radicadas fuera del territorio español . Por ello te comunico que ya no es necesario que acudas mañana a las instalaciones del cliente . Por otra parte también te informo que es necesario devolver la tarjeta de acceso o pase a las instalaciones a la mayor brevedad ..........Asimismo me pondré en contacto contigo en breve para informarte de las gestiones que ya estamos realizando para poder reasignarte cuanto antes a otro proyecto y darte la instrucciones pertinentes a tal efecto ' ( folios 114 y 115 ) . NOVENO .- El cinco de febrero de 2.015 E2K2 notificó al señor Gabriel que iba recibir formación para un curso remitiendo el temario y los datos de acceso a la plataforma del curso .

La duración prevista del curso era hasta el 23 de febrero ( folios 121 y ss ) . La empresa entregó al actor un ordenador portátil ASUS modelo KSOU con s/n NUM001 , un ratón , un cable de anclaje y una bolsa para el portátil haciendo constar que su uso exclusivo era las tareas de su puesto de trabajo o la formación encomendada por la empresa . El curso versaba son ' Programación páginas web JavaScript y ASP .NET 3.5 '. La modalidad del curso era teleformación en su domicilio por lo que se le eximía de comparecer en el centro de trabajo y la duración prevista 85 horas . El proyecto al que el actor iba a ser reasignado , en SEVILLA y que estaba en marcha desde el 23/10/2.014, se llevó efectivamente a término . DÉCIMO .- El día 24 de febrero de 2.015 el señor Gabriel inició una situación de baja laboral por incapacidad temporal con el diagnóstico de 'trastorno de adaptación mixto de ansiedad y humor deprimido '. Con efectos de 22 de diciembre de 2.015 le fue cursada el alta médica ( folio 175). En fecha 13 de enero de 2.016 el actor remitió a la empresa E2K2 un escrito solicitando se le reconociese la situación de excedencia desde el 1 de febrero de 2.016 ( folio 176 ) .

La empresa le requirió para que formalizara dicha solicitud ( folio 177) . UNDÉCIMO .- En este Juzgado de lo Social n.º Ocho de los de Valencia se tramitaron los autos n.º 133/15 ( Registro General 1897/15) a instancia del hoy actor y otro en materia de TUTELA DE LIBERTAD SINDICAL contra las empresas hoy demandadas y otras . En fecha 13 de julio de 2.015 recayó sentencia ( n.º 278/15) desestimatoria de la pretensión actora.- DÉCIMO

SEGUNDO .- En fecha 12 de enero de 2.015 se presentó demanda.-ante el SMAC en solicitud de reconocimiento de derecho ( declaración de cesión ilegal ) y reclamación de categoría profesional y cantidad .

Celebrado acto conciliatorio el día 6 de febrero de 2.015 con concluyó con el resultado de ' celebrado SIN AVENENCIA ' respecto de E2K2 NETECHNOLOGY SL e INDRA SISTEMAS SA e ' intentado SIN EFECTO ' respecto de FORD ESPAÑA SL. El día 11 de mayo de 2.015 se interpuso demanda ante el Juzgado de lo Social . DÉCIMO

TERCERO .- En fecha 28 de enero de 2.015 el señor Gabriel presentó demanda contra las mismas demandadas en materia de cesión ilegal y reclamación de categoría profesional . Requerido para que optara por la acción que quería mantener., al apreciarse indebida acumulación de acciones, dejo transcurrir el plazo conferido sin subsanar la demanda por lo que por Auto de fecha 21 de abril de 2.015 se procedió al archivo de las actuaciones .'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte D. Gabriel , habiendo sido impugnado por la representación letrada de las codemandadas INDRA SISTEMAS, S.A. y FORD ESPAÑA, S.L. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se recurre en suplicación por la representación letrada de D. Gabriel la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 8 de Valencia por la que, estimando la excepción de falta de acción del demandante, desestimaba la demanda interpuesta, sin entrar a resolver sobre el fondo del asunto atinente a la posible existencia de una cesión ilegal frente a las empresas E2K2 Netechnology S.L (en adelante E2K2), Indra Sistemas S.A, Ford España S.L y FOGASA.



SEGUNDO.- Al amparo del apartado a) del art. 193 LRJS, el recurrente solicita sea anulada la sentencia dictada y se retrotraigan las actuaciones al momento de su dictado, por haberse infringido por la misma los arts. 63, 65, 80.3 y 81.3 de la LRJS, así como el principio pro actione ligado al derecho a la tutela judicial efectiva reconocido en el art. 24 CE.

La argumentación del recurrente se centra en el hecho de exponer que sí disponía de acción para entablar la reclamación en materia de cesión ilegal objeto de las actuaciones, pues si bien dicha situación no se encontraba vigente al momento de interponerse la demanda, sí que subsistía cuando se presentó la papeleta de conciliación ante el SMAC.

Fundamenta su línea expositiva en el hecho de que la conciliación constituye un requisito previo para la interposición de la demanda, por lo que el mismo no puede erigirse en un obstáculo para la presentación del escrito rector, de manera que una vez presentada aquélla y registrada, la situación quedaría suspendida bien hasta el día siguiente al intento de conciliación, o un máximo de 15 días hábiles. Y dado que la demanda fue presentada dentro de dicho plazo, no puede entenderse que la acción por cesión ilegal había fenecido, como así se concluyó por la Juez a quo.

Antes de resolver sobre la cuestión que ahora se nos plantea esta Sala ha de realizar una precisión, pues entendemos que la infracción que se denuncia no constituye una infracción de normas o garantías del procedimiento causantes de indefensión, sino más bien obedece a un motivo de revisión jurídica, afectante a las normas aplicadas.

Dado que la invocada 'falta de acción' constituye un presupuesto impeditivo para la resolución del objeto de la litis, debe ser resuelta con carácter previo, pues una conclusión contraria a la prevista por la Juez a quo, supondría tener que valorar el fondo de la cuestión debatida.

Y una respuesta afirmativa no motivaría la devolución de las actuaciones a la Juzgadora de instancia, sino la resolución del objeto del procedimiento conforme a lo dispuesto en el art. 202.3 LRJS, evitando así dilaciones innecesarias para las partes personadas. Esta tesis es respaldada por STS de 11-07-2018 en el que la Sala Cuarta, resolviendo una cuestión idéntica a la que ahora se nos plantea, considera infringido el art. 43 ET al no al no llevar a cabo la Sala de suplicación de un pronunciamiento sobre la existencia o no de cesión ilegal del trabajador demandante como elemento integrador de la propia decisión de fondo y de las consecuencias que derivarían al respecto de la declaración correspondiente Dicho lo anterior, con los condicionantes anteriormente expuestos, el presente motivo ha de ser estimado, por aplicación de la doctrina expuesta en STS de 11- 07-2018, rcud. 2559/2016, que remite a resoluciones precedentes de la Sala Cuarta sobre la cuestión que ahora nos ocupa. Se dice en ella lo siguiente: '1.- La cuestión discutida ya ha sido resuelta por la Sala en el sentido establecido por la sentencia referencial, en sus SSTS de 31 de mayo de 2017 (Rcud. 3599/2015 ) y de 14 de diciembre de 2017 (Rcud.

312/2016 ). En esta última sentencia dictada por el Pleno de la Sala dijimos que 'A tenor del art. 63 LRJS , la tramitación de un proceso como el presente exigía el intento de conciliación ante el servicio administrativo correspondiente (por no hallarse dentro de las excepciones del art. 64 LRJS) -y, en el caso de la cesionaria, de la correspondiente reclamación previa, requisitos pre-procesales que se ha cumplido con anterioridad a la demanda-. Como señaló la STC 119/2007, la finalidad de la conciliación previa es la evitación del proceso, permitiendo a las partes la solución extrajudicial de su discrepancia. En el mismo sentido, el art. 69 LRJS - en su redacción aplicable al caso y vigente hasta el 2 de octubre de 2016 (Disp. Final 3ª de la Ley 39/2015, de Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas)- dispone la obligatoriedad de la reclamación previa. Tanto su naturaleza obligatoria como la finalidad de la misma permiten afirmar que es en el momento en que la papeleta se presenta cuando la parte actora efectúa la manifestación de voluntad expresa de poner en marcha el ejercicio de su derecho, acción que, de no estar sometida a tal requisito previo de procedibilidad, hubiera quedado expresada directamente mediante la demanda. Como pone de relieve el Ministerio Fiscal en su informe, nos hallamos ante un trámite obligatorio; por ello la fecha en que el mismo se lleva a cabo no resulta irrelevante ya que implica el conocimiento de la decisión del trabajador de efectuar la reclamación del derecho que afirma. Añadamos a ello el que la parte actora está delimitando en la conciliación el objeto de su pretensión, con la necesaria congruencia que a la postre deberá tener la postura que mantenga en el proceso'. De ahí que haya que entender que, cuando esta Sala IV del Tribunal Supremo sostenía - reiteradamente- que la situación de cesión debe subsistir en el momento del ejercicio de la acción del art.

43.3 ET, estábamos abarcando el marco procesal legalmente diseñado para que tal ejercicio pueda tener lugar. Ello implica que la subsistencia de la cesión se vincula a la delimitación del momento de inicio de los trámites procesales ineludibles para que la acción ponga en marcha el proceso. Debemos por tanto rectificar la conclusión que se desprende de la STS/4ª de 29 de octubre de 2012 ; lo que nos lleva a precisar que la posibilidad de accionar para obtener la declaración de la existencia de cesión ilegal exige que la situación a calificar como tal esté vigente en el momento en que el trabajador ponga en marcha la reclamación judicial de su derecho, lo que se concretará en el momento de inicio de los actos de evitación del proceso legalmente exigibles como requisito para la presentación de la demanda ante el Juzgado'.

2.- La aplicación de la expuesta doctrina al supuesto que examinamos conduce a la conclusión de que la sentencia recurrida infringió los preceptos denunciados en el recurso ( artículo 43 ET ) al no llevar a cabo un pronunciamiento de fondo sobre la existencia o no de cesión ilegal del trabajador demandante como elemento integrador de la propia decisión de fondo y de las consecuencias que derivarían al respecto de la declaración correspondiente. Y ello, con independencia de las conclusiones a las que se llegasen sobre la existencia de tal fenómeno de interposición de empleadores, máxime si se tiene en cuenta, además, que el actor había interpuesto la oportuna papeleta de conciliación, previa a la vía judicial, para que se declarase la existencia de cesión ilegal ; acto preprocesal que, como es sabido, constituye exigencia insoslayable para la admisión de la demanda judicial.'.

En el supuesto analizado, el actor presentó papeleta de conciliación por cesión ilegal el 12 de enero de 2015. Dejó de prestar servicios en el proyecto encargado por la empresa Ford a partir del 26 de enero de 2015. Interpuso demanda el día 28 de enero, escrito rector que fue archivado por auto de 21 de abril de 2015 ante la ausencia de subsanación de la misma requerida por el Juzgado; e interpuso nueva demanda, una vez notificado este último el 11 de mayo de 2015, escrito que da origen a las actuaciones de las que deriva la sentencia recurrida.

De lo expuesto se desprende que el momento al que debe atenderse para determinar si la posible situación de cesión subsistía no era el de interposición de la demanda, como concluyó la Juez a quo, sino el de presentación de la papeleta de conciliación. Momento este que en nuestro caso se sitúa antes de que el actor dejara de prestar servicios en el proyecto para el que fue asignado en la factoría de Ford, por lo que aquél sí tenía acción para reclamar frente a la posible cesión ilegal.

Por ello, estimándose el motivo interpuesto, y por aplicación de lo previsto en el art. 202.3 LRJS, esta Sala entrará a resolver sobre el resto de motivos de recurso.



TERCERO.- Los motivos segundo a sexto se redactan al amparo del apartado b) del art. 193 LRJS, y en ellos se persigue la revisión del relato fáctico de la resolución de instancia.

Los presupuestos exigidos de forma reiterada por nuestra jurisprudencia para que la modificación de los hechos declarados probados pueda prosperar son los siguientes, tal y como expresan la Sentencias de la Sala Cuarta de 28/05/13 -rco 5/2012 -, 03/07/13 - rco 88/2012, 14/02/2014 (rco. 37/2013): 'a) Que se concrete con claridad y precisión el hecho que haya sido negado u omitido en el relato fáctico [no basta mostrar la disconformidad con el conjunto de ellos]. b) Que tal hecho resulte de forma clara, patente y directa de la prueba documental obrante en autos, sin necesidad de argumentaciones o conjeturas [no es suficiente una genérica remisión a la prueba documental practicada]. c) Que se ofrezca el texto concreto a figurar en la narración que se tilda de equivocada, bien sustituyendo o suprimiendo alguno de sus puntos, bien complementándolos. d) Que tal hecho tenga trascendencia para modificar el fallo de instancia'.

1.- En el motivo segundo, se interesa se adicionen al ordinal séptimo determinados párrafos, atinentes a los siguientes aspectos: a.- Que se añada que el motivo por el que los servicios que se contratan por Ford se prestan en las instalaciones de la propia empresa es porque la propia mercantil lo considera cuestiones de seguridad y operativas. Tal afirmación no se sustenta en ninguno de los documentos que se indican por el recurrente, por lo que ha de rechazarse.

b.- Que las comunicaciones que el trabajador cursaba a la empresa e2k2 ' se realizaban una vez la solicitud había sido aprobada de forma previa por algún responsable del trabajador de Ford (folios 153 al 162), de acuerdo con la práctica habitual y siguiente las instrucciones del documento presente en la intranet de Ford y referido como Documento para nuevos empleados de Ford del ramo de prueba de la parte actora (folios 147 al 152), en concreto en la página 11 (folio 152)' El documento al que se refiere el recurrente, documentos para nuevos empleados, reseña determinados aspectos a tomar en consideración por estos últimos, tales como cursos obligatorios a realizar, permisos a solicitar, reporte de horas o notificación de ausencias, pero del mismo no se desprende en ningún caso que las comunicaciones remitidas a e2K2 fueran previamente aprobadas por personal de Ford, por lo que la revisión no se estima.

c.- Que el actor no remitía a la empresa e2k2 ni los proyectos que estaba desarrollando ni el número de horas por proyecto 'sino tan solo una referencia del total de horas realizadas en el cliente genérico Ford identificado como ATF013/1 (folios 319 y 320 y 347 y ss.). Sin embargo, el trabajador estaba obligado a rellenar las horas trabajadas con desglose de los distintos proyectos dentro del departamento en la herramienta corporativa de Ford llamada DORF (folios 16 al 23) tal como se indica en el documento presente en la intranet de Ford y referido como Documento para Nuevos Empleados de Ford del ramo de prueba de la parte actora (folios 147 al 152), en concreto en la página 10 (reverso del folio 151).' Del mismo modo que fue rechazada la revisión anterior, debe desestimarse la presente, pues del citado documento no se desprende la obligación del actor de reportar las horas trabajadas y el número de proyectos encomendados; y aún cuando ello fuera así, ello no incide en la modificación del fallo, teniendo en cuenta que los proyectos atribuidos se desarrollaban en las instalaciones de la empresa Ford, lo que no excluye un posible control de los mismos.

c.- Que la tarjeta de identificación emitida por Ford era 'genérica' y que se identificaba al mismo como trabajador de la empresa E2K2 'mediante una nota escrita a mano en dicha tarjeta genérica' (folio 476). No existía ningún otro tipo de identificación en su puesto de trabajo que lo identificara como trabajador de E2K2'.

Esta petición se rechaza, pues lo relevante es que dicha tarjeta no lo identificaba como trabajador de Ford, siendo indiferente el modo en que constase la empresa a la que pertenecía, cuando lo cierto es que en la tarjeta se consigna en el apartado empresa 'E2K2'. El resto del redactado, constituye un hecho negativo que debe rechazarse.

d.- Por último, que se matice que las instrucciones e indicaciones técnicas se impartían 'por los responsables de Ford', mención que es irrelevante también, pues se desprende de la simple lectura del ordinal, tal y como fue redactado por la Juez a quo.

2.- Al motivo tercero, se interesa la adición de un nuevo hecho probado décimo cuarto en el que se diga lo siguiente: ' El actor mantuvo una entrevista en las instalaciones de Ford, en Almussafes, con responsables del Ford a la que fue acompañado por Prudencio , de la empresa Indra Sistemas s.A. En el momento de realizar dicha entrevista, el actor no había sido contratado ni por E2K2, ni por Indra ni por Ford. La primera oferta de contrato que el actor recibió para el puesto se debía suscribir con la empresa Zemsania y no con E2K2'.

Se sustenta dicha petición en correo electrónico obrante al folio 205 de autos, que la Sala rechaza por entender que dicho soporte telemático no constituye un documento idóneo a efectos de revisión en suplicación.

Al margen de lo anterior, del mismo no se deriva que se llevase a cabo una entrevista ni las personas presentes en la misma, y el hecho de que el actor no había sido aún contratado, constituye un dato negativo que no puede tener acceso al relato fáctico, de la misma manera que tampoco puede incorporarse la primera de las contrataciones ofrecidas al actor, dado lo irrelevante a efectos de modificación del fallo.

3.- En el motivo cuarto, se pretende añadir un nuevo hecho probado décimo quinto con el siguiente redactado: ' La dirección de correo electrónico que el actor usa en todas sus comunicaciones laborales es DIRECCION001 ' (folios 12 y 13 de autos).

En los documentos indicados no consta la dirección de correo que se especifica por el recurrente. Aun cuando entendiéramos no obstante que disponía de la misma, ello no desvirtúa que la empresa E2K2 le proporcionase la suya propia, ni que el correo de Ford era el que usaba el actor en todas sus comunicaciones laborales, siendo esta una mera conclusión de parte, ausente de respaldo fáctico derivado de documental o pericial obrante en autos. Se rechaza por tanto la petición.

4.- Al motivo quinto, se interesa la incorporación de un hecho probado décimo sexto, que damos por reproducido, en el que en esencia se quiere hacer constar que determinados trabajadores responsables y superiores del actor, fueron contratados por Ford y eran quien impartían las órdenes de trabajo al demandante (documentos folios 208 al 211 y 214 a 215).

Los documentos indicados recogen las fichas de determinados empleados, recogidas a través de la captura de una pantalla de ordenador, que no constituyen documentos hábiles a efectos de revisión, al margen que de los mismos no se deriva que fueran aquéllos quienes impartían órdenes de trabajo al recurrente.

5.- Por último, en el motivo sexto, solicita el recurrente que se añada un hecho probado decimo séptimo del siguiente tenor: 'El actor recibió información, relacionada con las tareas que desempeñaba y las tecnologías con las que trabajaba directamente de Ford' (folios 191 a 204 de autos).

De nuevo pretende el recurrente sustentar la revisión en el contenido de correos electrónicos, declarados inhábiles por la Sala en virtud de lo ya expuesto, por lo que la revisión no prospera.



CUARTO.- Ya en términos de censura jurídica, ex art. 193 c) LRJS, se denuncia la infracción del art.

43 ET, en relación con la doctrina de la Sala Cuarta que expresamente cita relativa a la existencia de cesión ilegal de trabajadores.

Sostiene el recurrente que conforme al relato de hechos probados consignado por la Juez a quo, al que se añaden las revisiones fácticas postuladas, debería concluirse la situación de cesión ilegal del actor pues debía ser E2K2 quien coordinase los servicios prestados, y no así el subcontatante de los servicios, en este caso Ford, amparando dicho control en cuestiones de seguridad y operativas.

Se apunta igualmente a que debe ser la empresa contratante quien ponga a disposición del trabajador los medios para la ejecución del trabajo, premisa que no se cumple según el recurrente en el supuesto analizado; y que el control y autorización de ausencias y vacaciones también debe recaer en quien contrata, en este caso E2K2. Caso de no ser así, como se razona que ocurre con el trabajador demandante, se incurre en una discriminación respecto a los trabajadores cedidos, que ven reducidos sus derechos sociales respecto a los trabajadores contratados por la empresa principal.

Por todo ello, se solicita que con revocación de la resolución de instancia, se declare la existencia de cesión ilegal, con las consecuencias legales inherentes a dicha declaración, derivadas de la aplicación del art. 43 ET.

Respecto al fenómeno de la cesión ilegal, la STS de 2-11-2016, rcud. 2779/2017 realiza las siguientes consideraciones: 'Por lo que respecta al problema de la cesión ilegal, tal como hemos reiterado muy recientemente ( STS 4ª nº 892/2016, Pleno, de 26-10-2016, R. 2913/14), la doctrina de la Sala, en aplicación del art. 43.2 ET, es unánime cuando sostiene la necesidad de ceñirse al caso concreto, pues suelen ser muy distintas las situaciones que pueden darse en la práctica. Esta doctrina, como se comprueba, entre otras muchas, en nuestras sentencias de 18-1-2011 (R. 1637/10), 19-6- 2012 (R. 2200/11), 11-7-2012 (R.1591/11), 20-5- 2015, Pleno (R. 179/14) y 11-2-2016, Pleno (R. 98/15), y las que en ellas se citan y compendian, ha ido estableciendo criterios que, es sus líneas generales, se contienen en una serie de resoluciones que han abordado el problema en el marco de la gestión indirecta, por ejemplo, de determinados servicios municipales.

Destacan estas sentencias, entre las que cabe citar las de 17 de febrero de 2010 y 26 de junio 2011 ), que ante la dificultad de precisar el alcance del fenómeno interpositorio frente a las formas licitas de descentralización productiva, la práctica judicial ha recurrido tradicionalmente a la aplicación ponderada de diversos criterios de valoración que no son excluyentes, sino complementarios, y que tienen un valor indicativo u orientador, pudiendo citarse, entre ellos, la justificación técnica de la contrata, la autonomía de su objeto, la aportación de medios de producción propios, el ejercicio efectivo de los poderes empresariales y la realidad empresarial del contratista, que se pone de manifiesto a través de datos de carácter económico (capital, patrimonio, solvencia, estructura productiva). Pero esto no significa que sólo en el caso de empresas aparentes, sin patrimonio ni estructura productiva relevantes, pueda darse la cesión (...).

En definitiva, para que exista cesión basta que se produzca un fenómeno interpositorio en virtud del cual aparezca en la posición contractual propia del empresario alguien que no tiene en realidad esa posición, es decir, lo que sucede es que quien se apropia efectivamente de los frutos del trabajo, dirige éste y lo retribuye no es formalmente empresario, porque su lugar está ocupado por un titular ficticio. El ámbito de la cesión del artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es más amplio que el de las cesiones fraudulentas o especulativas, pues lo que contempla el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es -como dice la 14 de septiembre de 2001- un supuesto de interposición en el contrato de trabajo y la interposición es un fenómeno complejo, en virtud del cual el empresario real, que incorpora la utilidad patrimonial del trabajo y ejerce efectivamente el poder de dirección, aparece sustituido en el contrato de trabajo por un empresario formal. La finalidad que persigue el artículo 43 del Estatuto de los Trabajadores es que la relación laboral real coincida con la formal y que quien es efectivamente empresario asuma las obligaciones que le corresponden, evitando así que se produzcan determinadas consecuencias que suelen asociarse a la interposición, como son la degradación de las condiciones de trabajo cuando la regulación profesional vigente para el empresario formal es menos beneficiosa para el trabajador que la que rige en el ámbito del empresario real, o la disminución de las garantías cuando aparecen empleadores ficticios insolventes. Pero ello no implica que toda cesión sea necesariamente fraudulenta por ocultar a la empresa real y solvente a través de una empresa ficticia o por perseguir un perjuicio para los derechos de los trabajadores ' ( STS 11/7/2012, R. 1591/11).

Desde la doctrina científica se ha destacado que tanto en el fenómeno de la interposición como el de la intermediación puede producirse una cesión de fuerza de trabajo que permite obtener un lucro de una mano de obra sin que la actividad laboral se integre en el ciclo productivo del empresario que obtiene el beneficio y, quizá por ello, el ordenamiento, tras la entrada en vigor de la Ley 43/2006, de 29 de diciembre, ha establecido ciertas garantías y precauciones respecto a la cesión que actualmente contempla el ET, lo que probablemente haya provocado un cierto vacío en relación a las denominadas 'cesiones indirectas' que parecen caracterizar a la subcontratación.

En este sentido, el art. 43.2 ET describe cuatro conductas sancionables o, mejor, con consecuencias garantistas en beneficio del trabajador afectado: 1) que el objeto del contrato de servicios entre las empresas se limite a la mera puesta a disposición del trabajador de la cedente a la cesionaria; 2) que la cedente carezca de actividad u organización propia y estable; 3) que no cuente con los medios necesarios para el desarrollo de la actividad; o 4) que no ejerza las funciones inherentes a la condición de empresario'.

En atención a los hechos declarados probados, que han resultados firmes ante el fracaso de los motivos de revisión de hecho, consta acreditado que el actor prestó servicios por cuenta de E2K2 desde el 3-7-13 como programador senior y salario anual bruto de 21.000 euros.

Tras su contratación, la empresa remitió al actor documentación relativa al número de empleado, dirección de correo electrónico ( DIRECCION000 ); notas internas, modelo de solicitud de vacaciones y manual de formación preventiva, realizando el curso de 'seguridad en oficinas'.

La empresa Ford España realizó un pedido a la empresa Indra relativo a diferentes servicios de tecnologías de la información. Dentro del pedido global se incluyen tanto servicios prestados por Indra como por algunas subcontratas.

Indra y E2k2 suscribieron el 1 de septiembre de 2012 un acuerdo denominado 'acuerdo marco de servicios', haciendo constar en relación a los servicios contratados que aquéllos comprendían 'el desarrollo de aplicaciones en entorno Microsoft para Ford España'. El referido servicio de las aplicaciones MCIS, QMS, QLS, VO, CM, Smart y Pronom.

El 1 de julio de 2013 suscribieron un anexo cuyo objeto era regular los servicios a prestar a Indra por E2k2 consistentes en 'análisis programación tecnología tradicional' siendo este servicio al que fue asignado el actor.

El servicio contratado quedó sin efecto el 26 de enero de 2015 por trasladarse el mismo a Estados Unidos. En la comunicación que Ford remitió a Indra, se hacía constar: 'por favor, tomar las acciones necesarias para que vuestro técnico que presta este servicio deje de acudir a Ford a partir de esta tarde'.

El 26-1-15 e2k2 emite correo al actor comunicándole que no debía acudir a las instalaciones de Ford al día siguiente, al haber finalizado el servicio contratado por Indra.

No nos hallamos en el presente caso ante un posible supuesto de cesión ilegal motivado por la presencia de empresas aparentes o ficticias, pues la existencia y solvencia de las mercantiles demandadas se desprende de los datos reflejados en los ordinales segundo, tercero y cuarto de la sentencia de instancia, que damos por reproducidos.

Y partiendo de tales premisas, tampoco apreciamos las notas características que definirían la cesión, atendiendo a las concretas condiciones en las que el actor prestaba sus servicios.

Ha resultado acreditado que tras la contratación del demandante, la empresa E2K2 le suministró las primeras herramientas que lo identificaban como empleado de dicha mercantil y para comenzar a operar tales como número de empleado, dirección de correo electrónico, notas internas, modelo de solicitud de vacaciones y manual de formación preventiva. Recibió asimismo un curso de 'seguridad en oficinas' (hecho probado primero).

Ford realizó un pedido a la empresa Indra para el desempeño de determinados servicios entre los que se encontraba el de 'desarrollo de aplicaciones en entorno de Microsoft para Ford España', incluido dentro del acuerdo marco firmado entre Indra y E2K2, siendo asignado el actor al proyecto 'análisis de programación teconológica tradicional'.

Es cierto que este último desempeñaba sus funciones en la factoría que Ford ostenta en la localidad de Almusafes, pero ello no supone per se la existencia de una cesión ilegal, máxime cuando los servicios contratados por Ford se prestan en sus instalaciones por razones de seguridad.

Tampoco que Ford cuente con una dirección y coordinación interna de todos los trabajadores que estaban destinados al proyecto, sobre todo cuando el mismo debe ajustarse a unas indicaciones técnicas que deben ser conocidas por el contratante. De hecho, se observa que al margen del posible 'control' que dichos empleados de Ford pudieran ejercer, lo cierto es que el actor continuaba reportando a E2K2 como empleadora real.

De hecho, remitió a la misma durante toda la prestación de sus servicios solicitudes en materia de vacaciones, permisos retribuidos para intervención quirúrgica de un familiar, partes de baja por incapacidad temporal, citas médicas y permiso por cambio de domicilio. Es decir, que las autorizaciones precisas para el correcto discurrir de la relación laboral se emitían por E2K2, que ejercía facultades de efectiva empleadora, sin que a dicha conclusión obste que Ford tuviera conocimiento de dichos permisos y licencias.

A mayor abundamiento, el actor no contaba con tarjeta de empleado de Ford, sino que en su tarjeta identificativa aparecía la mención 'empleado no Ford'; y el hecho de que se proporcionara al mismo una dirección de correo electrónico para sus comunicaciones, no desvirtúa los datos anteriores, que apuntan a una efectiva dirección de su relación laboral por parte de E2K2 que fue quien le contrató.

Por todo ello, procede revocar la sentencia de instancia, y emitiendo un pronunciamiento sobre el fondo del asunto, declarar la inexistencia de cesión ilegal, confirmando la absolución de los demandados que ya se declaró en la resolución de instancia.



QUINTO.- No procede la imposición de costas, al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita ( art. 235.1 LRJS).

En virtud de lo expuesto

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de D.

Gabriel frente a la sentencia dictada el 14 de febrero de 2017 por el Juzgado de lo Social número 8 de Valencia, en autos número 505/2015 seguidos a instancia del precitado recurrente frente a E2K2 NETECHNOLOGY S.L, INDRA SISTEMAS S.A, FORD ESPAÑA S.L Y FOGASA. Y en consecuencia: 1.- Declarar la existencia de acción del actor para reclamar por cesión ilegal.

2.- Confirmar la absolución de las codemandadas de todas las pretensiones deducidas en su contra.

Sin imposición de costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600'00 € en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 0236 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En València, a veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.

En la fecha señalada ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.