Sentencia Social Nº 3024/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 433/2007 de 09 de Abril de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 08019 - 44 - 4 - 2006 - 0023016

CR

ILMO. SR. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA

ILMO. SR. FELIPE SOLER FERRER

ILMO. SR. FRANCISCO ANDRÉS VALLE MUÑOZ

En Barcelona a 9 de abril de 2008

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3024/2008

En el recurso de suplicación interpuesto por Mutua Asepeyo frente a la Sentencia del Juzgado Social 19 Barcelona de fecha 6 de noviembre de 2006 dictada en el procedimiento Demandas nº 538/2006 y siendo recurrido/a -I.N.S.S.- (Instituto Nacional de la Seguridad Social), Neteges Foix, SL, Tesorería General de la Seguridad Social y María Dolores. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. IGNACIO MARÍA PALOS PEÑARROYA.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 27 de julio de 2006 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Seguridad Social en general, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 6 de noviembre de 2006 que contenía el siguiente Fallo:

"DESESTIMO la demanda interpuesta por MUTUA ASEPEYO contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, la empresa Neteges Foix, S.L. y la trabajadora Dª María Dolores en reclamación por INCAPACIDAD PERMANENTE DERIVADA DE ACCIDENTE DE TRABAJO y confirmo la resolución del INSS 23 de febrero de 2006 que declara al actor en situación de incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo, absolviendo a los demandados de las pretensiones de la demanda. "

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"Primero.- Dª María Dolores, nacida el 7-07-1947, prestaba servicios para la empresa Neteges Foix, S.L., dedicada a la limpieza de oficinas y locales, que tiene concertado el riesgo por accidente de trabajo con Mutua Asepeyo, ostentando la categoría profesional de limpiadora. Sufrió un accidente de trabajo el 19-02-2004 durante su prestación de servicios en régimen de contrata para la empresa ANUNTIS. Inició un proceso de incapacidad temporal en aquella fecha con el diagnóstico: "Caída de propia altura presentando contusión craneal y fractura base 5º metacarpiano de mano derecha", siendo dado de alta médica el 14-01-2005 con propuesta de incapacidad permanente.

Segundo.- El 10-12-2006 se iniciaron actuaciones a instancias de la Mutua para la determinación de las secuelas del accidente sufrido. Por resolución del INSS de 23-02-2006, se acordó declarar al trabajador en situación de incapacidad permanente en grado de total, derivada de accidente de trabajo, con efectos 14-01-2005 y derecho a percibir una pensión mensual que, incrementada en un 20% de la base reguladora y con las revalorizaciones hasta esa fecha, asciende a 476,84 euros, a percibir desde el 15-01-2005 y de cuyo pago es responsable Asepeyo, con las responsabilidades legales del INSS y TGSS. Según dictamen del ICAM de 26-03-2004 la parte actora presenta las siguientes lesiones: "Fractura base 5º metacarpiano. Evolución tórpida hacia una distrofia simpático refleja. Secuelas: Limitación de dedos de la mano derecha, ligera tumefacción. Dismidrosis. Atrofia interoseos"

Tercero.- El 24-04-2006 Mutua Asepeyo interpuso reclamación previa interesando se declare al demandante afecto de lesiones permanentes no incapacitantes, con aplicación del baremo nº 81 D, que fue desestimada por resolución de 26-05-2006.

Cuarto.- La base reguladora de la incapacidad permanente total es de 7.287,96 euros y la de la parcial es de 613,10 euros.

Quinto.- La parte actora, que es diestra, presenta el siguiente cuadro residual "Fractura 5º metacarpiano mano derecha, intervenida hace dos años. Posterior cuadro de distrofia simpático refleja afectando a mano derecha y región distal extremidad superior derecha. Movilidad dedos de la extremidad limitada. Algias e hipotrofia en mano derecha e hiperhidrosis". "

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte actora, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria María Dolores, a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales de la Seguridad Social nº 151 la sentencia que desestimó la demanda que había interpuesto para que se dejase sin efecto la incapacidad permanente total derivada de accidente de trabajo que se le había reconocido a a Dª María Dolores y, en su lugar, se la declarara afecta de lesiones permanentes no invalidantes o, subsidiariamente, de una incapacidad permanente parcial, solicitando en primer lugar, al amparo del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, la revisión del hecho probado quinto , para el que propone la siguiente redacción alternativa: "De la pericial practicada en el acto del juicio, propuesta por la Mutua, por el Dr. Jose María, así como del dictamen médico del ICAM de fecha 23.12.05, se desprende, tal y como se objetiva en la gammagrafia negativa (-) de enero de 2005 como de la radiología que establece una muy discreta osteopenia, que Dª María Dolores padece, únicamente, un déficit de presión de la mano derecha con distancia digito-palmar de 1 cm y con buena potencia".

Esta Sala en sentencias de 26 de septiembre de 1994, 30 de noviembre de 1995 y 2 de septiembre de 1998 , siguiendo al Tribunal Supremo en sentencias de 12 de marzo, 10 y 17 de diciembre de 1990 , ha puesto de relieve que ante dictámenes contradictorios, si no concurren especiales circunstancias, que en el presente caso no se dan, hay que atenerse a la valoración realizada por el Magistrado de instancia en virtud de las facultades que le confieren el artículo 97.2 de la LPL y no le es dable a la parte recurrente seleccionar y extraer de los diferentes informes médicos aquellas apreciaciones que le interesan para construir un cuadro clínico residual adaptado a su personal y subjetivo criterio. Por otro lado la revisión no puede basarse en el propio dictamen del ICAM, pues si bien en el mismo se dice que la gammagrafia es negativa y existe una muy discreta osteopenia, las limitaciones funcionales que aprecia son las que se recogen en el hecho cuya revisión se pretende en el que se habla de una distrofia simpatico refleja, y con independencia de la misma, refiere las secuelas que le han quedado del accidente.

SEGUNDO.- En un segundo apartado, destinado al examen del derecho aplicado, denuncia la infracción del artículo 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social y del artículo 12.2 de la Orden de 15 de abril de 1.969 , por la que se establecen normas para la aplicación y desarrollo de las prestaciones por invalidez en el Régimen General de la Seguridad Social, en donde se recoge la definición y características de la incapacidad permanente en grado de total, características que en el presente caso no concurrirían, por lo que no se encontraría en la situación de incapacidad permanente total que se le ha reconocido.

Dicho precepto en su original redacción, al no haber sido objeto de desarrollo reglamentario el texto actual introducido por la Ley 24/1997 de 15 de julio , define la incapacidad permanente total para la profesión habitual como la que inhabilita para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta, habiendo puesto de relieve la jurisprudencia del Tribunal Supremo, en sentencias como las de 12 de junio y 24 de julio de 1986 , el carácter esencial y determinante de la profesión en la calificación jurídica de la situación residual del afectado, de tal manera que unas mismas lesiones o secuelas pueden ser constitutivas o no de incapacidad permanente en función de las actividades o tareas que requiera la profesión del presunto incapaz. La incapacidad en cualquiera de sus grados viene referida, según el artículo 136.1 de la Ley General de la Seguridad Social a la situación del trabajador que, después de haber estado sometido al tratamiento prescrito y de haber sido dado de alta médicamente, presenta reducciones anatómicas o funcionales graves, susceptibles de determinación objetiva y previsiblemente definitivas, que disminuyan o anulen su capacidad laboral, no obstando a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral del inválido, si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo.

Según los hechos declarados probados de la sentencia recurrida Dª María Dolores, mientras prestaba servicios laborales para la empresa Neteges Foix S.L. como limpiadora, sufrió un accidente de trabajo el 19.2.2004, a resultas del cual, tras permanecer en situación de incapacidad temporal, presenta el siguiente cuadro residual: fractura 5º metacarpiano mano derecha, intervenida hace dos años. Posterior cuadro de distrofia simpático refleja afectando a mano derecha y región distal extremidad superior derecha. Movilidad dedos de la extremidad limitada. Algias e hipotrofia en mano derecha e hiperhidrosis.

Puestas en relación tales secuelas con los requerimientos propios de su profesión habitual de limpiadora, ha de concluirse, al igual que hace la sentencia de instancia, que presenta una incapacidad permanente total para dicha profesión, pues las limitaciones que padece en su mano derecha, que es la dominante, afectan a la movilidad de la misma a la capacidad de agarrar objetos y hacer fuerza, que son exigencias propias de dicha profesión de limpiadora.

En consecuencia, al no haberse producido la infracción denunciada, el recurso debe ser desestimado.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso de suplicación interpuesto por Asepeyo Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades profesionales de la Seguridad Social nº 151 contra la sentencia de 6 de noviembre de 2006 dictada por el Juzgado de lo Social nº 19 de Barcelona en los autos nº 538/06, seguidos a instancia de la citada Mutua contra el Instituto Nacional de la Seguridad Social, la Tesorería General de la Seguridad Social, Neteges Foix S.L. y Dª María Dolores, confirmando la misma en todos sus extremos e imponiendo a la recurrente las costas causadas, con inclusión de los honorarios del letrado de la parte impugnante del recurso, que esta Sala fija en 300 euros. Se acuerda la pérdida del depósito constituido para recurrir, al que se dará el destino legal una vez firme esta sentencia.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.