Sentencia Social Nº 3026/2015, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2990/2014 de 25 de Noviembre de 2015

Encabezamiento

Rº. 2990/14-AU- Sent. 3026/15

Excmo. Sr.:

D. Antonio Reinoso y Reino, Presidente de la Sala

Iltmos. Sres.:

D. Luis Lozano Moreno

Dª Carmen Pérez Sibón

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En Sevilla, a veintiséis de noviembre de dos mil quince.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3026 /2.015

En el Recurso de Suplicación interpuesto por Imtech Spain SLU contra la Sentencia del Juzgado de lo Social nº Uno de Algeciras, dictada en los autos nº 1216/13; ha sido Ponente el Iltmo. Sr. D. Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Esmeralda contra la recurrente, con intervención del Ministerio Fiscal, se celebró el Juicio y se dictó Sentencia el veintinueve de mayo de 2014 , por el Juzgado de referencia, en la que se estimó en lo sustancial la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

PRIMERO.- Dña. Esmeralda , mayor de edad, con DNI nº NUM000 , ha venido prestando sus servicios profesionales retribuidos por cuenta y bajo la dependencia de la empresa demandada, dedicada al mantenimiento y montaje de plantas industriales, mediante contrato de trabajo indefinido a tiempo completo celebrado el día 13 de mayo de 2008, con una antigüedad de 20-11-2006, con la categoría profesional de Auxiliar Administrativo, con centro de trabajo situado en el municipio de Los Barrios (Cádiz), percibiendo un salario diario a efectos de despido ascendente a 60,15 euros diarios. Resulta de aplicación el II Convenio Colectivo de IMTECH SPAIN Campo de Gibraltar de 1 abril de 2013 a 31/12/2015 (BOP Cádiz núm. 89, de 14 de mayo de 2013).

La clausula adicional primera del contrato de trabajo que vincula a las partes, establece que: 'Se reconoce expresamente y a todos los efectos que la antigüedad del trabajador será de fecha 20 de noviembre de 2006.'

La Clausula Adicional Segunda de dicho contrato establece que 'Ambas partes acuerdan que para el caso de que el trabajador fuera sancionado con despido declarado judicialmente improcedente, la opción de reingreso o extinción de la relación laboral previa Indemnización corresponderá en todo caso al trabajador' -Contrato de trabajo aportado como documento nº 1 por la demandada y 12 últimas nóminas aportadas como documento nº 2 por la parte demandada, informe de vida laboral aportado como documento nº 1 por la parte actora -.

SEGUNDO.- En fecha 2 de septiembre de 2013, se comunicó a la actora, verbalmente y por vía telefónica, el despido.

Asimismo, en la misma fecha, se envió burofax a la actora, que fue recibido por ésta el día 10-9-2013, comunicándole su despido por causas objetivas con fecha de efectos de ese mismo día 2 de septiembre de 2013. En dicha carta se decía lo siguiente:

'Por medio de la presente le comunicamos la decisión de la empresa de proceder a la extinción de su contrato de trabajo por causas objetivas, al amparo de lo establecido en el artículo 52 c) del Estatuto de los Trabajadores puesto en relación con lo establecido en el artículo 53.1 del mismo cuerpo legal , como consecuencia de la concurrencia de las causas de carácter económico, tal y como a continuación se indican.

IMTECH ESPAÑA se ha visto directamente afectada por la situación de crisis económica generalizada que atraviesa nuestro país y que ha repercutido de manera directa en la actividad de la empresa, lo que ha determinado que sus clientes hayan requerido un menor número de servicios y que por ello la demanda de los servicios que la compañía ofrece en el mercado haya disminuido considerablemente.

Por otro lado, como consecuencia de las necesidades de reducir costes que se da en la totalidad de las empresas del país, los nuevos contratos que se adjudican a la empresa son mucho más ajustados en cuanto a los costes, lo que requiere un mayor esfuerzo en la reducción de los costes con el objeto de poder mantener una situación competitiva en el mercado.

A pesar de la situación económica negativa del entorno, la empresa durante los primeros años de la crisis logró mantener su posición competitiva en el mercado y a pesar de que en el año 2011 se produjo ya una sensible disminución de los ingresos en relación al año anterior el 6,4%, logró mantener unos resultados positivos, pero en el año 2012 la empresa no ha podido mantener sus resultados positivos y la situación se ha deteriorado sensiblemente habiéndose producido una disminución de los ingresos en un 18,8% en relación a los de 2011 y los resultados de la compañía han sido negativos en casi 10 millones de euros. En el siguiente cuadro se puede observar la evolución de los ingresos desde 2009, así como los resultados de la compañía en los últimos cuatro años.

CIFRA DE

EJERCICIO NEGOCIOS RESULTADO

2009 213.172.642 9.605.903

2010 214.989.110 6.444.791

2011 201.150.463 3.895.279

2012 159.295.426 (-9.865.566)

La situación de pérdidas económicas iniciada en el ejercicio 2012 con unas pérdidas de 9.865.566 euros obligó a hacer un reajuste significativo de los costes de la empresa, lo cual se ha venido llevando a cabo con distintas medidas que han supuesto una reducción de costes en todos los ámbitos de la empresa y también una sensible reducción de la plantilla de la misma. Entre otras, y en relación con otros centros de trabajo de la compañía, la empresa ha llevado a cabo dos expedientes de regulación temporal de empleo para corregir el sobredimensionamiento existente entre la plantilla y el volumen de trabajo existente, se ha procedido a efectuar determinados despidos objetivos sin superar los umbrales establecidos en el artículo 51 del Estatuto de los trabajadores y se ha procedido al cierre de dos centros de trabajo con la correspondiente extinción de los contratos de trabajo de los trabajadores que prestaban sus servicios en los mismos.

Las medidas adoptadas por la empresa han cumplido en gran parte sus objetivos pues se ha logrado una sensible disminución de las pérdidas que a 31 de marzo de 2013 han sido de 1.897.124,89 € (frente a las pérdidas del mismo período correspondiente a 2012 de 4.417.283,06 €).

No obstante la mejora, siguen existiendo pérdidas económicas lo que obliga a continuar adoptando medidas de reducción de costes con el objeto de intentar revertir la situación y asegurar la viabilidad de la empresa en un entorno de dificultades generalizado, habiéndose demostrado que las medidas adoptadas hasta el momento han sido adecuadas al objeto perseguido y resulta preciso profundizar en las mismas a fin de superar la situación económica negativa, disminuyendo los gastos para tratar de conseguir el equilibrio económico de la sociedad, ya que como se acaba de exponer a pesar de las medidas implantadas se sigue manteniendo la situación de pérdidas.

En esta perspectiva de negocio, la Dirección de la Empresa ha decidido amortizar su puesto de trabajo como Técnico de Ofertas siendo sus funciones absorbidas por el resto de trabajadores del Departamento de Ofertas de la Central al que usted pertenece consiguiendo con ellos un considerable ahorro de costes.

Por ello, le reiteramos la decisión de la Empresa de proceder a la amortización individualizada de su puesto de trabajo con efectos del día 2 de septiembre de 2013, indicándole que de conformidad con lo establecido en el artículo 53 del Estatuto de los Trabajadores se pone a su disposición en este acto el importe correspondiente a la indemnización de 20 días por año de servicio que, en función de su antigüedad 20-11-2006 y de su salario 21.912,90 percibido en los 12 meses anteriores, supone una cuantía de 8.155 euros, que le será transferido a su cuenta bancaria donde viene recibiendo sus emolumentos.

Como quiera que la efectividad de la extinción es en el día de la fecha, en cumplimiento de lo previsto en el artículo 53 ET , se pone a su disposición la cantidad de 947,18 euros Brutos, en concepto de falta de preaviso por valor de 15 días de salario, que han sido incluidos en la nómina de salarios del mes de septiembre.

Le ponemos además a su disposición, la liquidación por saldo y finiquito de la relación laboral que nos ha unido, que igualmente se le abona mediante transferencia a su cuenta bancaria donde normalmente percibe sus emolumentos, junto con los salarios de septiembre y preaviso.

Igualmente ponemos a su disposición la documentación correspondiente para agilizar los trámites del cobro de su prestación por desempleo ante el Servicio Público de Empleo Estatal.

En cumplimiento con lo establecido en el artículo 53.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , le indicamos que se entregará a los representantes de los trabajadores de su centro de trabajo copia de la presente comunicación

Por último, le requerimos amablemente para que entregue a la Compañía todos los documentos, llaves, medios informáticos y cualquier otro material, junto con sus copias incluyendo aquellos almacenados en medios informáticos y cualquier otra propiedad de o relativa a cuestiones de la Compañía que actualmente se encuentren en su posesión o bajo su control.

Sin otro particular, reiterándole que la decisión adoptada por la empresa se basa únicamente en las razones objetivas que se expresan en la carta, agradeciéndole los servicios prestados y rogándole firme el recibí de la presente, le saluda atentamente.' - Doc. Nº 3 aportado por la demandada-.

El día 3-9-2013, se envía burofax a la actora, recibido por ésta el día 10-9-2013, en el que se le comunica lo siguiente; 'Habiéndose advertido error administrativo en la redacción del 8º párrafo, de la carta de despido objetivo por causas económicas, que le fue enviada en el día de ayer, por la presente venimos a subsanar el mencionado error, quedando el citado párrafo redactado de la siguiente forma:

En esta perspectiva de negocio, la Dirección de la Empresa ha decidido amortizar su puesto de trabajo como Auxiliar Administrativo siendo sus funciones absorbidas por el resto de trabajadores del Departamento de Finanzas de la Central al que usted pertenece, consiguiendo con ello un considerable ahorro de costes.' -Doc. nº 3 aportado por la parte demandada-.

La actora percibió en su cuenta bancaria, por parte de la empresa demandada, la cantidad de 9.752,78 euros en concepto de indemnizaciones por despido objetivo, que le fueron transferidos el día 3-9-2013, al ser la fecha de emisión y recepción el día 3-9-2013 , la fecha del proceso también el día 3-9-2013 y la fecha de abono el día 4-9-2013 -Doc. nº 4 aportado por la parte demandada y doc. nº 5 aportado por la parte actora-.

De la carta de despido se entregó copia mediante burofax al Comité de empresa enviado el día 5-9-2013 y recibido por éste el día 6-9-2013 -Doc. Nº 5 aportado por la demandada-.

El día 2 de septiembre de 2013, la actora se encontraba en Almuñécar y había contratado alojamiento en el Hotel Ruleta Best Almuñécar, desde el día 31-8-2013 hasta el día 4-9-2013 -Doc. nº 2 aportado por la parte actora-.

El mismo día 2-9-2013, la actora acudió a las 16;40 horas al servicio de urgencia de UCCU de Almuñécar por motivo de ansiedad, volviendo a acudir a las 22:13 por el mismo motivo, refiriéndose en la anamnesis del informe de alta de urgencia que 'acude nuevamente por síntomas ansiosos. Relacionado con estrés por haber sido despedida tras llamada telefónica el día de hoy a las 12:30 según refiere.'-Docs. Nº 2 y 3 aportados con la demanda-.

La trabajadora no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la condición de representante legal ni sindical de los trabajadores -hecho no controvertido-.

TERCERO.- En el año 2009, la empresa demandada tuvo una cifra de negocios de 213.172.642 euros y unos beneficios después de impuestos de 9.605.903 euros.

En el año 2010, la empresa demandada tuvo una cifra de negocios de 214.989.109 euros y unos beneficios después de impuestos de 6.444.791 euros.

En el año 2011, la empresa demandada tuvo una cifra de negocios de 201.150.463 euros y unos beneficios después de impuestos de 347.649 euros.

En el año 2012, la cifra de negocios de la empresa demandada fue de 161.787.258 euros y tuvo unas pérdidas después de impuestos de 18.313.285 euros.

A fecha 31 de marzo de 2013, la cifra de negocios era de 31.636.666 euros y el resultado antes de impuestos fue de pérdidas por valor de 1.897.124 euros. A fecha 31 de marzo de 2012, la cifra de negocios fue de 30.722.237 euros y el resultado antes de impuestos fue de pérdidas por valor de 4.417.283 euros -Dictamen pericial aportado como documento nº 6 por la parte demandada, ratificado y aclarado en juicio por el perito D. Evelio -.

En el mes de julio, ya se pueden conocer los resultados del segundo trimestre del año -Declaración del perito D. Evelio -.

CUARTO.- La empresa realizó un ERTE en septiembre de 2012 en la Delegación de Cartagena que fue conformado por Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 2 de Cartagena en fecha 31-1-2013 -Doc. 8 aportado por la demandada, que se da por reproducido-.

También se llevó a cabo un ERTE en la Delegación de Pinto que finalizó con acuerdo el 25 de enero de 2013 -Doc. Nº 9 a 11 aportados por la demandada, que se da por reproducido-.

Asimismo, se están llevando a cabo reuniones, la última de 14 de marzo de 2013, en relación con el periodo de consultas del ERE llevado a cabo en el centro de trabajo de Puerto llano -Doc. Nº 12 a 14 aportados por la demandada, que se da por reproducido-.

Igualmente, se llevó a cabo una reunión el 12 de abril de 2013 que finalizó con acuerdo en relación con un ERE previsto para el centro de Cartagena -Doc. Nº 30 aportado por la demandada, que se da por reproducido-.

QUINTO.- Como consecuencia de un accidente sufrido por el padre de la actora, en el que éste falleció, la empresa demandada y Acerinox, pactaron con la madre de la actora, la actora misma y sus hermanos, y con el objeto de no continuar con acciones penales frente a la empresa, unas indemnizaciones económicas, correspondiéndole a la actora la cantidad de 16.000 euros. Asimismo, se pactó entre la familia y las mencionadas empresas la contratación de dos de los hijos del fallecido. El pacto correspondiente a la actora consistía en que sería contratada por la demandada con unas condiciones más ventajosas, que son las que figuran en las cláusulas del contrato ya expresadas, con la idea de blindar el contrato -Docs. Nº 6,7 y 8 aportados por la parte actora, Doc. nº 25 aportado por la parte demandada y declaración testifical de D. Landelino y de D. Luis , miembro del comité de empresa y letrado de la familia, respectivamente, que intervinieron en las negociaciones-.

SEXTO.- El criterio seguido por la empresa demandada para la elección de los trabajadores que serían objeto de despido objetivo por causa económica era el de la antigüedad en la empresa, despidiéndose antes a los que tenían menos antiguedad - Declaración de la parte demandada-.

La actora trabajaba en la empresa demandada realizando funciones de administrativo en el departamento de finanzas de la delegación central y su antigüedad en la empresa es de fecha 20-11-2006 -Documental aportada por la demandada a petición de la parte actora relativa a la organización de la empresa a fecha 1-9-2013 (página 1 de 20) y contrato de trabajo de la actora aportado como documento nº 1 por la demandada-.

D. Pablo trabaja en la empresa demandada realizando funciones de administrativo en el departamento de finanzas de la delegación central y figura de alta en la Seguridad Social como trabajador de la empresa demandada desde el 1-8-2007 -Documental aportada por la demandada a petición de la parte actora relativa a la organización de la empresa a fecha 1-9-2013 (página 1 de 20) e informe de vida laboral de la empresa aportado por la TGSS-.

D. Romeo trabaja en la empresa demandada como jefe de contabilidad en el departamento de finanzas de la delegación central y figura de alta en la Seguridad Social como trabajador de la empresa demandada desde el 1- 8-2007 -Documental aportada por la demandada a petición de la parte actora relativa a la organización de la empresa a fecha 1-9- 2013 (página 1 de 20) e informe de vida laboral de la empresa aportado por la TGSS-.

D. Segundo trabaja en la empresa demandada realizando funciones de administrativo en el departamento de finanzas de la delegación central y figura de alta en la Seguridad Social como trabajador de la empresa demandada desde el 1-8-2007 -Documental aportada por la demandada a petición de la parte actora relativa a la organización de la empresa a fecha 1-9-2013 (página 1 de 20) e informe de vida laboral de la empresa aportado por la TGSS-.

D. Valeriano trabaja en la empresa demandada como jefe de costes en el departamento de finanzas de la delegación central y figura de alta en la Seguridad Social como trabajador de la empresa demandada desde el 1-8-2007 - Documental aportada por la demandada a petición de la parte actora relativa a la organización de la empresa a fecha 1-9-2013 (página 1 de 20) e informe de vida laboral de la empresa aportado por la TGSS-.

D. Jose Pedro trabaja en la empresa demandada realizando funciones de administrativo en el departamento de finanzas de la delegación central y figura de alta en la Seguridad Social como trabajador de la empresa demandada desde el 1-8-2007 -Documental aportada por la demandada a petición de la parte actora relativa a la organización de la empresa a fecha 1-9-2013 (página 1 de 20) e informe de vida laboral de la empresa aportado por la TGSS-.

D. Luis Alberto trabaja en la empresa demandada realizando funciones de administrativo en el departamento de finanzas de la delegación central y figura de alta en la Seguridad Social como trabajador de la empresa demandada desde el 30- 9-2010 -Documental aportada por la demandada a petición de la parte actora relativa a la organización de la empresa a fecha 1-9- 2013 (página 1 de 20) e informe de vida laboral de la empresa aportado por la TGSS-.

D. Juan Francisco fue contratado el día 11-11-2013 por la empresa demandada como empleado de oficina de servicios de apoyo a la producción en el centro de trabajo situado en el Municipio de Pinto - Comunicación de contrato de trabajo que consta en la documental aportada por la demandada a petición de la parte actora-.

SÉPTIMO.- El día 5 de septiembre de 2013, la actora presentó papeleta de Conciliación ante el CEMAC, celebrándose el acto el día 18 de septiembre de 2013 con el resultado de 'Sin Avenencia' -Documental que se acompaña a la demanda-.

TERCERO.-El demandado recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la actora.

Fundamentos

PRIMERO.-La demandada recurre en suplicación la sentencia que estimó la demanda interpuesta por la actora y declaró la nulidad del despido del que fue objeto el 2 de septiembre de 2013 .

En su recurso, con carácter previo a la formulación de los motivos que después formula, solicita que se admitan los documentos que acompañaba al escrito de formalización, que son los informes de vidas laborales de los trabajadores que se citan en el Hecho Probado de la Sentencia, con el fin de acreditar que su antigüedad es superior a la que se fija en ese hecho probado, al ser la consignada la de subrogación por la recurrente, sin tener en cuenta los servicios prestados para la empresa sucedida. No procede admitir esos documentos, como alega el impugnante del recurso, pues el art. 233 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social condiciona esa posibilidad a que sean documentos decisivos para la resolución del recurso que no hubiera podido aportar anteriormente al proceso por causas que no le fueran imputables, y si bien fueron elaborados en fecha posterior al juicio, hubiera sido perfectamente posible su obtención con anterioridad, y si no los presentó en su momento en el acto del juicio, es obvio que esa omisión se produjo por causas únicamente a él imputables.

SEGUNDO.-En el segundo motivo, que formula al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , por el recurrente se pretende, en primer lugar, que se modifique la antigüedad de los trabajadores que se cita en el Hecho Probado Sexto de la sentencia recurrida, pero como se interesa con base en los documentos aportados en el recurso, que no han sido admitidos, no procede esa modificación.

En segundo lugar, pretende que se suprima el primer párrafo del Hecho Probado Segundo de la sentencia en el que consta que 'En fecha 2 de septiembre de 2013 , se comunicó a la actora verbalmente y por vía telefónica, el despido', alegando que no hay prueba de la que se deduzca ese hecho, pero tampoco puede prosperar esta solicitud, pues es doctrina reiterada la que determina que no puede ampararse la pretensión revisoria en la falta de prueba ( Sentencias del Tribunal Supremo 26 de febrero , 15 de marzo y 22 de julio de 1991 )', que en este caso además no la hay, ya que el juzgador ha valorado como suficiente lo que consta en el parte de asistencia médica a la actora de 2 de septiembre, en relación con la secuencia de hechos que se describe en el relato fáctico, no pudiendo tacharse esa conclusión de arbitraria o ilógica.

También pretende que se añada al Hecho Probado Cuarto que 'En fecha 14 de marzo de 2013 se acordó con la representación de los trabajadores del centro de trabajo de Puertollano la extinción de un total de 25 contratos de trabajo.

En fecha 12 de abril de 2013 se acordó con la representación de los trabajadores del centro de trabajo de Cartagena la extinción de 11 contratos de trabajo.

Además del despido del actor en la misma fecha se llevó a cabo el despido de otros cuatro trabajadores del mismo centro de trabajo y asimismo en fecha 4 de marzo de 2014 se comunicó a los representantes de los trabajadores del Campo de Gibraltar la voluntad de la empresa de iniciar un expediente para la suspensión ce contratos de trabajo, iniciándose el periodo de consultas en fecha 14 de marzo de 2014.'. Sí procede acceder a lo que solicita, pues lo que pretende que se incluya se deduce de los documentos que cita en el motivo, en concreto de las actas de las reuniones en las que se adoptaron los referidos acuerdos. Excepción hecha de la comunicación de iniciar un ERTE, en cuanto que es de fecha posterior en más de se meses al despido que ahora se discute, y en todo caso esa mera iniciación, sin que consten circunstancias o resultados, no puede aportar nada relevante para conocer la situación de la empresa a la fecha del despido, y ni siquiera a la fecha de su iniciación.

Y por último, en cuanto a la modificación fáctica se refiere, pretende que se añadan dos nuevos párrafos al Hecho Probado Tercero, en los que figure que A 30 de septiembre de 2013 la cifra de negocios fue de 94.218.137 euros frente a 120.248.764 euros a 30 de septiembre de 2012, lo que supuso una reducción de 26.000.628 euros o del 21,64%. El resultado de explotación fue de -3183.891 euros frente a -1.398.159 euros a 30 de septiembre de 2012 y el resultado antes de impuesto fue de -5.043.517 euros frente a -3.266.252 euros a 30 de septiembre de 2012'. Lo afirmado por el perito se contradice con lo que expuso la propia empresa en la carta de despido, en la que exponía que se había producido a 31 de marzo una sensible disminución de las pérdidas a consecuencia de las medidas previamente adoptadas por la empresa, por lo que no se puede deducir la certeza de lo allí indicado sin género de dudas. En cualquier caso, en la carta, elaborada el 2 de septiembre, no se recogen datos económicos posteriores al 31 de marzo, cuando ya podía haber contenido los relativos al segundo trimestre del ejercicio, según se afirma que reconoció el perito que depuso a instancias de la empresa.

TERCERO.-En el siguiente motivo, formulado al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , denuncia la vulneración del art. 53.1 del E.T ., en relación con el art. 55.2 del mismo texto legal . Mantiene que no hubo defecto formal alguno en la comunicación, pues no existió el invocado despido verbal de 2 de septiembre, y en todo caso, este habría quedado subsanado por la comunicación recibida por la actora el 10 de septiembre de 2013.

El juzgador ha declarado acreditada la existencia del despido verbal, comunicado por vía telefónica, el 2 de septiembre de 2013, y hay hechos coherentes con tal declaración, como ya hemos visto más arriba. A partir de ese hecho declarado probado, tal despido efectuado de forma verbal, sin poner a disposición de la trabajadora, además, de forma simultanea, la indemnización que le correspondía, no puede quedar subsanado por el hecho de que el 10 de septiembre de 2013 recibierea comunicación escrita por burofax, pues tal subsanación está prevista en el art. 55.2 ET , para el despido disciplinario, no objetivo, que dispone que 'si el despido se realizara inobservando lo establecido en el apartado anterior, el empresario podrá realizar un nuevo despido en el que cumpliese los requisitos omitidos en el precedente. Dicho nuevo despido, que sólo surtirá efectos desde su fecha, sólo cabrá efectuarlo en el plazo de veinte días a contar desde el siguiente al del primer despido. Al realizarlo, el empresario pondrá a disposición del trabajador los salarios devengados en los días intermedios, manteniéndole durante los mismos en alta en la Seguridad Social'. Esta subsanación en beneficio del empleador se ha llevado a cabo imponiendo determinadas condiciones o requisitos para no perjudicar los derechos de defensa del trabajador y, por ello ,en lugar de calificar aquella subsanación del primer despido como tal, lo que se ha hecho es darle la consideración explícita de un nuevo despido a partir del cual nacerá el 'dies a quo' para el ejercicio de la posible acción del trabajador contra el mismo, habiendo entendido el Tribunal Supremo que si la subsanación se produce dentro del plazo de veinte días habrá que entender que estamos ante un segundo despido contra el que, en su caso, habrá de accionar el trabajador, mientras que si la subsanación se produce fuera de dicho plazo - que según la misma doctrina es un plazo civil en el que no se excluyen los días inhábiles- no tendrá ningún valor como nuevo despido y habrá que estar al primero con todas sus consecuencias negativas para el empleador ( STS de 10/11/2004 ). En el presente caso, y habiéndose producido la notificación escrita el día 10, manteniendo la extinción de la relación el día 2 de septiembre, es obvio que no encajaría, en ningún caso, en las previsiones de ese precepto, por lo que no se puede otorgar validez a una comunicación que ya resultó extemporanea, al haberse notificado el despido de forma verbal aquel el día indicado, 2 de septiembre, fecha en la que la empresa dio a la actora de baja en la seguridad social. Y obviamente, a la fecha de aquella notificación y extinción no puso la empresa a disposición de la trabajadora la indemnización que le correspondía, lo que se ha de hacer simultaneamente a la notificación del despido, lo que también llevaría la calificación de improdecencia o nulidad del despido si se constata que se realizó con vulneración de derechos fundamentales, lo que después determinaremos.

Esa conclusión hacen innecesaria la solución de si concurría o no la causa económica alegada por la empresa en la carta de despido notificada el 10 de septiembre ya que, dando por acreditada la existencia de despido verbal el día 2, huelga cualquier análisis sobre la concurrencia de esa causa. De todas formas, indicar que un asunto prácticamente igual al actual fue resuelto por sentencia de esta Sala de 30 de septiembre de 2013 . Se trataba del despido de otro trabajador de la recurrente, que prestaba servicios en el mismo centro de trabajo que la actora, que fue despedido el 29 de julio de 2013 mediante una carta prácticamente idéntica a la que posteriormente recibió la actora, en la que se confirmaba la declaración de improcedencia a la vista de la ausencia de datos económicos del segundo semestre de 2013, que ya eran conocidos a esa fecha, según afirmó el perito que depuso a instancias de la empresa ahora recurrente.

CUARTO.-Quedan por resolver los motivos relativos a la calificación del despido y las consecuencias que esa calificación pueda tener. En concreto, y en cuanto a la calificación del despido como nulo, denuncia que la sentencia ha infringido los artículos 96 y 181 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , 14 de la Constitución Española , 55.5 del E.T . y de la jurisprudencia que cita en el motivo.

La sentencia descarta que la medida comporte discriminación alguna de la actora por alguna de las causas descritas en el art. 14 de la Constitución , pero razona que sí se vulnera su derecho fundamental a la igualdad, en cuanto que se la despidió a ella, y no a trabajadores más modernos en la empresa.

Hay que partir de que la elección de los trabajadores afectados por la medida extintiva constituye una facultad empresarial, tal y como ha puesto de relieve la doctrina jurisprudencial. Manifestaba la sentencia del Tribunal Supremo de 15 de octubre de 2013 , que 'Como ha dicho la citada sentencia de 19 de enero de 1998 , «la selección de los trabajadores afectados» por los despidos objetivos del art. 52.c.ET «corresponde en principio al empresario y su decisión sólo será revisable por los órganos judiciales cuando resulte apreciable fraude de Ley o abuso de derecho o cuando la selección se realice por móviles discriminatorios'. Y ya hemos visto que aquí se han descartado móviles discrimitanorios, pues no se puede entender que sean tales los basados en la distinta antigüedad de los trabajadores, y tampoco el de que venga motivada por las mejores condiciones que disfrutaba la actora respecto de otros trabajadores de la empresa.

Y es que hay que distinguir entre vulneración del principio de igualdad y el tratamiento discriminatorio determinante de la nulidad de los despidos, y para ello se debe comenzar precisando que el artículo 14 de la Constitución comprende, en realidad, dos prescripciones que han de ser diferenciadas. La primera contenida en el inciso inicial, se refiere al principio de igualdad ante la ley y en la aplicación de la ley por los poderes públicos. La segunda se concreta en la prohibición de discriminaciones y tiende a la eliminación de éstas en cuanto implican una violación más cualificada de la igualdad en función del carácter particularmente rechazable del criterio de diferenciación aplicado. En el ordenamiento laboral el principio de igualdad de trato no existe con un sentido absoluto, con carácter general, sino que, dentro de esa perspectiva general y al margen de regulaciones específicas, se vincula, de una parte, a las prohibiciones concretas de discriminación que derivan directamente del segundo inciso del artículo 14 de la Constitución , y a las que, en desarrollo de la norma constitucional, establecen los artículos 17.1 y 4.2.c) del ET , sin que en el presente caso la pretendida desigualdad de trato se pueda atribuir a ningún factor discriminatorio de los contemplados en esos preceptos, como tampoco vulneraba ningún derecho fundamental de los demás trabajadores el hecho de que, en su momento, se concertaran con la actora mejores condiciones que las que disfrutaban estos. En definitiva, y en relación con lo dicho en el anterior fundamento de derecho, el acto extintivo, no debió ser declarado como despido nulo, sino improcedente, en aplicación de lo dispuesto en el art. 53.4 del Estatuto de los Trabajadores .

Una vez sentado que procedía la calificación de improcedencia del depido, hay que resolver qué consecuencias se debe atribuir al mismo, a la vista que en la Cláusula Adicional Segunda del contrato de trabajo se dispuso que 'Ambas partes acuerdan que para el caso de que el trabajador fuera sancionado con despido declarado judicialmente improcedente,la opción de reingreso o extinción de la relación laboral previa indemnización corresponderá en todo caso al trabajador'. De la literalidad de la norma se deduce, sin género de dudas, que sólo se prevé esa alteración del titular del derecho a la opción entre la readmisión o la extinción indemnizada en el caso de que se imponga al trabajador el despido como sanción, es decir, en caso de despido disciplinario, sin que corresponda cuando lo que se acuerde por la empresa sea la extinción de la relación por causas objetivas, salvo que la empresa haya actuado en fraude de ley en su proceder.

En consecuencia, la calificación del acto extintivo como despido improcedente impone que sus consecuencias sean las previstas en la redacción vigente a la fecha del despido de la actora de los art. 56 del E.T y del art. 110 de la L.R.J.S ., es decir, la condena a la recurrente por las consecuencias del despido declarado improcedente que le impone que deba optar entre la readmisión de la trabajadora en las mismas condiciones que venía disfrutando, o la extinción indemnizada del contrato, indemnización que es la fijada en el art. 56 del Estatuto de los Trabajadores en la redacción dada por el art.18.7 de Ley 3/2012 de 6 julio 2012 , en relación con lo dispuesto en su D. T. Quinta, es decir, que se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de tiempo inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso. En definitiva, y a la vista de la antigüedad reconocida en sentencia de 20 de noviembre de 2006 , hasta el 11 de febrero de 2012, 5 años y 3 meses (236,25 días), que por el salario diario a efectos de despido (60,15 €) da un total de 14.210,44 €, y desde el 12 de febrero hasta el despido el 2 de septiembre de 2013, 12 meses, es decir, 33 días, por lo que la indemnización correspondiente a este período asciende a 1,984,95 €, es decir, una indemnización por importe total de 16,195,39 €, de los que habrá que deducir los 9.752,78 € ya percibidos en concepto de indemnización por la extinción de la relación laboral.

En consecuencia, estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por la empresa demandada, con revocación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por IMTEHC Spain S.L. contra la sentencia dictada el 29 de mayo de 2014 por el Juzgado de lo Social de Algeciras , en autos seguidos a instancias de Dª . Esmeralda contra la recurrente, sobre despido debemos revocar y revocamos la sentencia recurrida, declarando la improcedencia del despido del que fue objeto la actora el 2 de septiembre de 2013 , condenando a la entidad demandada a que, a su elección, que deberá manifestar por escrito o comparecencia ante la Secretaría de esta Sala en un plazo de cinco días desde la notificación de la sentencia, bien readmita a la actora en su puesto de trabajo con las mismas condiciones que tenía antes del despido, bien a que le indemnice en la cantidad de 16.195,39 €, de la que se deducirá la cantidad ya percibida por importe de 9.752,78 €, y en el caso de que opte por la readmisión, a que le abone los salarios dejados de percibir desde el día del despido hasta la notificación de la sentencia, con exclusión de los periodos en que ha prestado servicios para la demandada con posterioridad al despido, a razón de 60,15 € diarios .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Se advierte a la empresa condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' del Banco de Santander, Urbana Jardines de Murillo sita en esta Capital, Avda de Málaga núm. 4, núm. de cuenta 40520000 65 Recurso 2990-14; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Asimismo se advierte al recurrente no exento que, si recurre, deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta - Expediente nº 4052-0000-35-2990-14, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse al recurrente los depósitos y consignaciones efectuados para recurrir.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Sevilla a veintiséis de noviembre de dos mil quince.