Sentencia SOCIAL Nº 3026/2019, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1908/2019 de 05 de Julio de 2019

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIALA CORUÑA SECRETARIA SRA. FREIRE CORZO-M
PLAZA DE GALICIA S/N
15071 A CORUÑA
Tfno: 981-184 845/959/939
Fax: 881-881133/981184853
NIG: 27028 44 4 2018 0001283
Equipo/usuario: MJ
Modelo: 402250
RSU RECURSO SUPLICACION 0001908 /2019
Procedimiento origen: DESPIDO/CESES EN GENERAL 0000429 /2018
RECURRENTE/S D/ña Aurelia , FORXAN CAFETERIA SL
ABOGADO/A: , SABELA LAGE DIAZ
PROCURADOR: , PASCUAL GANTES BOADO GONZALEZ MORATO
GRADUADO/A SOCIAL: JOSE LUIS PIÑON CALVO,
RECURRIDO/S D/ña:
ABOGADO/A:
PROCURADOR:
GRADUADO/A SOCIAL:
ILMO. SR. D. JOSÉ MANUEL MARIÑO COTELO (ponente)
ILMO. SR. D. JUAN LUIS MARTÍNEZ LÒPEZ
ILMO. SR. D. FERNANDO LOUSADA AROCHENA
En A CORUÑA, a cinco de julio de dos mil diecinueve.
Tras haber visto y deliberado las presentes actuaciones, la T.S.X.GALICIA SALA DO SOCIAL, de
acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,
EN NO MBRE DE S.M. EL REY
Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE
EL PUEBLO ESPAÑOL
ha dictado la siguiente
S E N T E N C I A

En el recurso de suplicación nº 1908/2019 interpuesto, respectivamente, por Dª Aurelia y la empresa
Forxán Cafetería S.L. contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo, de fecha 19 de diciembre
de 2018 , dictada en autos nº 429/2018, sobre despido, instados por Dª Aurelia frente a la empresa Forxán
Cafetería S.L., sobre despido.

Antecedentes

PRIMERO . Que según consta en autos se presentó demanda con fecha 11/5/2018 por Dª Aurelia en reclamación de despido siendo demandada la empresa Forxán Cafetería S.L. y, previa admisión a trámite de la misma, en su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado sentencia con fecha 19 de diciembre de 2018 en los autos 429/2018 , por el Juzgado de referencia que estimó la demanda rectora del procedimiento.



SEGUNDO. Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: '
PRIMERO.- Dª Aurelia , mayor de edad y con NIE nº NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y orden de la empresa demandada Forxán Cafetería, S.L., con CIF nº B27164946, dedicada a la actividad económica de hostelería, desde el 25 de febrero de 2008, con categoría profesional de Ayudante de camarero, y salario de 1.088,44 euros mensuales, con inclusión de la parte proporcional de las pagas extraordinarias.



SEGUNDO.- El 30 de marzo de 2018, la entidad demandada entregó a la trabajadora una carta de despido con efectos del mismo día. Dicha comunicación es del siguiente tenor literal: 'Sra. Doña Aurelia CAMINO000 , NUM001 , NUM002 , 27880, Burela, Lugo.

Muy Sra. nuestra: Por la presente le comunicamos que esta empresa, en base a las facultades que le reconoce el artículo 54.2 del Texto Refundido del Estatuto de los Trabajadores en el apartado c), consistente en las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa, así como los artículos 40.6 y 40.8 del Acuerdo Laboral Estatal del sector de la Hostelería, al que remite el Convenio Colectivo para el sector de la Hostelería de la provincia de Lugo, ha acordado proceder a su DESPIDO DISCIPLINARIO con efectos del día 30 de marzo de 2018, como consecuencia de la comisión de los siguientes hechos: El martes día 13 de marzo de 2018, sobre las 14:00 horas, mientras desempeñaba su puesto de trabajo de ayudante de camarera en la Cafetería Hospital da Costa de Burela, su compañera de trabajo, la Señora Guillerma , que tiene la categoría de camarera, le indicó que llevase pan y agua a una mesa. Ante dicha instrucción de trabajo, que es algo normal en el desempeño del trabajo diario, sin mediar ningún comentario previo ni provocación de ningún tipo, usted procedió a contestarle a la Señora Guillerma , en presencia de compañeros de trabajo de la cafetería, con un elevado tono de voz y de modo agresivo que 'quién era esa hija de puta para mandarle hacer las cosas, que yo tengo 44 años y nadie me manda'.

Ante dicho comportamiento, el encargado de la empresa, el Señor Argimiro , se reunió con usted en el Office, 5 minutos después, para preguntarle qué pasaba y a qué se debía su conducta, a lo que usted le contestó, de modo agresivo y literal, que 'la Señora Guillerma era una perra, hija de puta, una zorra, una traidora, una lame culos, una mala compañera y que no era nadie para mandarle hacer cosas porque tengo 44 años y nadie me manda'.

Tras este incidente, el encargado, Señor Argimiro , continuó realizando su trabajo, por haber muchos clientes que atender y usted se dirigió a la cocina donde, en presencia de los compañeros de la cocina (cocineros y camareras), procedió a agarrar por el cuello a la Señora Guillerma , causándole una pequeña contusión en el cuello, y a proferirle insultos tales como 'eres una perra, hija de puta, una zorra, una traidora, una lame culos, una mala compañera y tú no eres nadie para mandarme hacer cosas porque tengo 44 años y nadie me manda', teniendo que intervenir uno de los cocineros para separarla y evitar que le causase daños mayores a la Señora Guillerma .

Tras este nuevo incidente, el encargado de la empresa, Señor Argimiro , la llevó directamente a la oficina para recriminarle su conducta y pedirle explicaciones, a lo que usted contestó, nuevamente con tono altivo, agresivo y sin ningún tipo de explicación o disculpa, que 'la Señora Guillerma era una perra, hija de puta, una zorra, una traidora, una lame culos, una mala compañera y que no era nadie para mandarle hacer cosas porque tengo 44 años y nadie me manda' , continuando con dicha actitud hasta el final de la jornada laboral cuando, nuevamente a las 22:00 horas, en la terraza de la cafetería, una vez calmados los ánimos, el encargado de la empresa le pidió nuevamente explicaciones, continuando usted con los insultos y su tono agresivo hacía la persona de la Señora Guillerma .

A mayores de lo expuesto, la Dirección de la Empresa también tiene constancia de que los días 10 de febrero de 2018 y 9 de marzo de 2018 profirió amenazas e insultos a otra camarera de la empresa, a la Señora Micaela .

Así pues, el día 10 de febrero de 2018, durante el turno de mañana (7:30-15:30 horas), concretamente en el cambio de turno para comer, en presencia de las compañeras de la cocina, sin mediar ningún comentario ni provocación, usted se dirigió a la Señora Micaela y le ofreció literalmente unas hostias, llegando incluso a agarrarla por el uniforme de trabajo Días después, el 9 de marzo de 2018, usted entró en el turno de nueve (9:00-15:00 horas), y a las 14:15 horas hablando con su compañera la Señora Micaela , sin ningún motivo, procedió usted a insultarla delante de los clientes, diciéndole que 'se fuera a tomar por culo, que era una subnormal+', llegando nuevamente a ofrecerle literalmente unas hostias.

Esta actitud reiterada por su parte de falta de respeto y hostigamiento a varios de sus compañeros ha credo un clima de inestabilidad y tensión laboral entre los mismos, llegando incluso alguno de ellos a acudir al puesto de trabajo con miedo y nerviosismo por la posibilidad de ser nuevamente objeto de agresiones, verbales o físicas, por su parte.

Dichas conductas constituyen incumplimientos contractuales muy graves y culpables por su parte y son constitutivos de causa de despido, de conformidad con lo establecido en el artículo 54.2 c) del Estatuto de los Trabajadores , consistentes en las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa, así como en los artículos 40.6 y 40.8 del Acuerdo Laboral Estatal del sector de la Hostelería, consistentes en los malos de trata de palabra u obra, abuso de autoridad o falta grave al respeto y consideración al empresario, personas delegadas por este y a los demás trabajadores y público en general y por provocar u originar frecuentes riñas y pendencias con los demás trabajadores, por lo que por medio de la presente procedemos a notificarte su despido disciplinario, que tendrá efectos a partir del día 30 de marzo de 2018, quedando a partir de dicha fecha extinguido el contrato de trabajo que nos une y a partir de la cual deberá abstenerse de acudir a las dependencias de la empresa.

Con esta misma fecha ponemos a su disposición la cantidad correspondiente a saldo y finiquito, según propuesta que adjuntamos a esta comunicación.

Sin más, reciba nuestro saludo.

Burela, 30 de marzo de 2018.'

TERCERO.- Sobre las 14:00 horas del día 13 de marzo de 2018, la trabajadora, cuando se encontraba en su centro de trabajo en la cafetería del centro hospitalario HULA, y refiriéndose a su compañera de trabajo, Guillerma , dijo quien 'es esa hija de puta para mandarle hacer cosas', que tras hablar con ella el encargado D Argimiro recriminándole su actitud, se dirigió a la cocina donde se encontraba su compañera de trabajo Guillerma , a quien tras una discusión entre ambas la agarró por el cuello diciéndole 'eres una hija de perra, una zorra, una traidora, una lame culos, una mala compañera y tú no eres nadie para mandarme hacer cosas porque tengo 44 años y nadie me manda', sin que le hubiera causado ninguna lesión.



CUARTO.- La demandante no ha ostentado en la empresa durante el último año cargos de representación unitaria o sindical de los trabajadores. Es de aplicación el Convenio colectivo para el sector de Hostelería de la provincia de Lugo (BOP. 27-8-2011)

SEXTO.- El 11 de mayo de 2018 se celebró el preceptivo acto de conciliación ante el Servicio Provincial de Mediación Arbitraxe e Conciliación de la Consellería de Traballo de la Xunta de Galicia, que concluyó como intentado sin avenencia.'

TERCERO. Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: ' FALLO : Que estimando la demanda formulada por Dª Aurelia frente a la entidad Forxán Cafetería S.L., debo declarar y declaro improcedente el despido de la demandante con efectos de fecha 30 de marzo de 2018 y condeno a la demandada a que, en el plazo de cinco días a contar desde la notificación de esta resolución, opte entre admitir al demandante en su puesto de trabajo o indemnizarle por la extinción de la relación laboral con la cantidad de 13.723,29 euros, sin salarios de tramitación, debiendo poner en conocimiento del Juzgado en el plazo antes dicho, si opta o no por la readmisión. En caso que se opte por la readmisión, el trabajador tendrá derecho a los salarios de tramitación en la cuantía de 35,78 euros/día.'

CUARTO .- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación, respectivamente, por ambas partes litigantes que, asimismo, impugnaron, cada una, el recurso de la contraparte y elevados los autos a este Tribunal, se dispuso, en su día, el pase de los mismos al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO .- Frente a la sentencia de instancia, estimatoria de la demanda rectora del procedimiento entablada por Dª Aurelia frente a la entidad Forxán Cafetería S.L. en la que se declaró la procedencia de la decisión empresarial de despido, se alzan en suplicación ambas partes litigantes. La mercantil demandada, articula su recurso en atención a cuatro motivos, los dos primeros con amparo procesal en el artículo 193 b) de la LRJS , en solicitud de que se modifique los hechos probados de la resolución de instancia, mientras que los dos restantes, que sustenta en el apartado c) del citado precepto, para interesar el examen de la normativa aplicada, solicitando en el suplico del recurso que se revoque la de instancia y se dicte nueva sentencia por la que se le absuelva de las pretensiones de la demanda y se ratifique la decisión empresarial de despido declarando la procedencia del mismo con los demás pronunciamientos correspondientes. La parte actora formula su recurso en atención a un único motivo, que ampara en el artículo 191 b) de la LRJS , interesando la revisión de los ordinales primero y tercero de la sentencia de instancia, para solicitar en el suplico del recurso que se estime el mismo con lo demás que proceda en derecho. Ambas partes impugnaron, respectivamente, el recurso de la contraria.



SEGUNDO .- Hemos de comenzar resolviendo el recurso formulado por la empresa demandada Forxán Cafetería S.L. pues, de prosperar, haría inviable, de no serlo ya per se, el entablado por la parte actora y, así las cosas, en los motivos primero y segundo de recurso, la citada mercantil demandada, con amparo procesal correcto, interesa la revisión del relato histórico y, en concreto: *Del ordinal tercero para que se modifique la mención que se hace a 'la cafetería do centro hospitalario HULA...', por '...a cafetería do Hospital da Costa de Burela', para lo que se basa en la documental constituida por la propia demanda, la carta de despido y el contrato de trabajo, añadiendo que se trata de un hecho no controvertido, siendo así que no hay inconveniente en acoger la referida modificación del ordinal tercero en los términos solicitados por la mercantil recurrente al resulta de lo actuado que se produjo error, sin duda de transcripción, al referirse al HULA en lugar del Hospital Da Costa de Burela, sin que pueda soslayarse que en el escrito de impugnación del recurso, la parte actora se mostró conforme con la referida modificación interesada por la mercantil recurrente.

*La adición de un nuevo ordinal, que señala como tercero bis, para lo que ofrece la redacción siguiente: ' O día 13 de marzo de 2018, tras o incidente entre a actora e a súa compañeira Guillerma , a traballadora Micaela puxo en coñecemento da empresa, a través do seu encargado, Argimiro , que en datas 10 de febrero de 2018 e 9 de marzo de 2018, a actora procedeu a agredila verbalmente, chegando a amenazala e agarrala polo uniforme', basando su pretensión revisora en la carta de despido, folios 82 y 83 de autos, así como en las carteleras de trabajo de los folios 100 y 101 y en la testifical de la Sra. Micaela , sin que haya de tener acogida la modificación fáctica interesada por la mercantil habida cuenta de que se basa en elementos no hábiles para la revisión, como son la carta de despido y la testifical, a lo que cabe añadir que las carteleras no contienen datos que avalen las consideraciones que obran en el texto ofrecido por la mercantil recurrente.



TERCERO.- En el motivo tercero del recurso, la mercantil demandada Forxán Cafetería S.L. denuncia, con amparo procesal correcto, la infracción de los artículos 54.1 y 54.2.c) del ET , así como de los artículos 40.6 , 40.8 y 41.1.c) del Acuerdo Laboral Estatal del sector de hostelería y la Jurisprudencia - citando sentencias del TSJ de Galicia que no integran Jurisprudencia en el sentido que le otorga el artículo 193 c) de la LRJS , pues aquella solo es 'la doctrina que de modo reiterado establezca el Tribunal Supremo al interpretar y aplicar la ley, la costumbre y los principios generales del derecho', aunque puedan constituir, sin embargo, un elemento indicativo de cual sea el criterio de las Salas de los referidos tribunales al sustanciar las materias de su competencia y, asimismo, en el motivo cuarto, denuncia la infracción de los artículos 55.4 y 56 del ET y 110 de la LRJS .



CUARTO.- Así las cosas, aun cuando la Juzgadora de instancia llevó a cabo la valoración e interpretación de los elementos de prueba practicados en autos en uso de las facultades al efecto conferidas por el artículo 97.2 de la LRJS , plasmando en los ordinales fácticos de la resolución impugnada las consideraciones que entendió oportunas para la resolución de la presente controversia y señaló en los ordinales que constituyen el relato histórico de la sentencia de instancia, singularmente el tercero - en el que, con la puntual modificación relativa al lugar de prestación de servicios antes reseñada, se establece que: 'Sobre las 14:00 horas del día 13 de marzo de 2018, la trabajadora cuando se encontraba en su centro de trabajo en la cafetería del Hospital Da Costa de Burela y refiriéndose a su compañera de trabajo, Guillerma , dijo quién 'es esa hija de puta para mandarle hacer cosas', que tras hablar con ella el encargado D. Argimiro recriminándole su actitud, se dirigió a la cocina donde se encontraba su compañera de trabajo Guillerma a quien tras una discusión entre ambas la agarró por el cuello diciéndole 'eres una hija de perra, una zorra, una traidora, una lame culos, una mala compañera y tú no eres nadie para mandarme hacer cosas porque tengo 44 años y nadie me manda', sin que le hubiera causado ninguna lesión' - una situación que la Sala, en contra de lo resuelto en la sentencia aquí combatida, entiende suficiente para avalar la decisión adoptada por la mercantil empleadora, pues, sin perjuicio del reproche que pueda merecer el comportamiento de la trabajadora, el día de autos, desde la perspectiva de lo que debe constituir un exigible comportamiento cívico y social máxime en el ámbito laboral, constituye, además, base hábil y asaz para justificar el drástico remedio de despido adoptado por la empresa, aquí recurrente, para la que prestaba sus servicios la trabajadora demandante, pues el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores determina que 'el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador', reseñando en el punto 2 del mismo precepto cuales son los incumplimientos contractuales, que habrán de ser graves y culpables, constitutivos de causa de despido disciplinario y entre ellos, en el apartado c) se refiere a 'las ofensas verbales o físicas al empresario o a las personas que trabajan en la empresa o a los familiares que convivan con ellos', mientras que tanto la norma convencional de aplicación, a la sazón el C. Col para el sector de hostelería de la provincia de Lugo y el ALEH correspondiente, consideran falta muy grave 'los malos tratos de palabra u obra o falta grave de respeto y consideración al empresario, personas delegadas por este así como a los demás trabajadores', lo que aplicado al presente caso nos lleva a considerar que la actuación de la trabajadora aquí demandante, Sra. Aurelia , que el día 13/5/2018 se dirigió a su compañera de trabajo, Sra. Guillerma , diciéndole 'quien es esa hija de puta para mandarle hacer cosas' y que, pese a que tras proferir dichas gruesas palabras fue censurada por el encargado D. Argimiro que le reprochó dicho comportamiento, la trabajadora demandante lejos de cesar en su actitud, se encaminó a las dependencias de cocina, lugar en donde se encontraba su compañera de trabajo, la referida Sra. Guillerma , con la que discutió y a la que la demandante agarró por el cuello diciéndole 'eres una hija de perra, una zorra, una traidora, una lame culos, una mala compañera y tú no eres nadie para mandarme hacer cosas porque tengo 44 años y nadie me manda', lo que implica la concurrencia de justa causa de despido incardinable en los antes citados preceptos, pues la gravedad y culpabilidad del incumplimiento en cuestión ha de evaluarse en atención no solo de la mera manifestación oral o frases vertidas por la actora, sino de las circunstancias en que se produjo la misma, esto es, el lugar y momento en que acaeció, la trascendencia de lo manifestado y la intencionalidad que animó al sujeto activo de la misma, sucediendo que las expresiones proferidas por aquella se produce en el ámbito laboral, un local público, pronunciando frases de tono claramente despectivo en relación con la referida compañera y, lo que no es baladí, no cesó en su reprochable comportamiento pese a la censura que le manifestó el encargado, sino que se desplazó a las dependencias de la cocina, en donde se encontraba la Sra. Guillerma , y se dirigió a ella profiriendo las gruesas e insultantes palabras a que antes nos hemos referido, esto es, 'eres una hija de perra, una zorra, una traidora, una lame culos, una mala compañera y tú no eres nadie para mandarme hacer cosas porque tengo 44 años y nadie me manda, siendo de tener en cuenta que las injurias verbales pronunciadas en presencia de quien las recibe, tienen un plus de gravedad, al implicar un considerable agravio a la propia dignidad y honor, máxime cuando se producen en el centro y lugar de trabajo siendo este un establecimiento público de hostelería, de manera que, dado el contexto en que se producen los hechos y el alcance de los mismos, la sanción de despido aplicada por la empresa no se revela inadecuada ni desproporcionada en relación con lo acaecido y, en consecuencia, ha de acogerse la censura jurídica a que se contrae el motivo del recurso lo que determina que con revocación de la sentencia de instancia, haya de declararse la procedencia del despido y la desestimación de la demanda rectora del procedimiento, con los demás pronunciamientos que correspondan.



QUINTO.- En lo que atañe al recurso interpuesto por la parte actora, cabe señalar que no ha de tener éxito pues, por más que el acogimiento del articulado por la empresa determina una situación que deja inviable la pretensión de que se aumentase la cuantía de la indemnización por despido al devenir éste procedente, no es menos relevante que el recurso no contiene motivo alguno relativo al examen de la normativa aplicada ni se denuncia la infracción de norma sustantiva alguna, siendo así que, como esta propia Sala ha tenido oportunidad de manifestar en anteriores ocasiones, a tenor de la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación, la parte recurrente ha de denunciar razonadamente cual o cuales sean, a su juicio, la infracción o las infracciones de específica y concreta disposición legal, habiendo establecido inveterada doctrina Jurisprudencial que la ausencia, en el recurso de suplicación, de un apartado relativo al examen del Derecho, así como la no constatación de la denuncia de vulneración de normativa legal o de la Jurisprudencia, acarrea la desestimación del recurso por su defectuosa construcción, pues la naturaleza extraordinaria del recurso de suplicación lleva aparejada la consecuencia de que el Órgano de suplicación solo debe entrar a valorar, excepción hecha de cuestiones de orden público procesal, que no son del caso, las infracciones legales que la parte haya puesto de relieve, sin que sea dado al Tribunal suplir la inactividad de la parte so pena de vulnerar la situación de neutralidad y equilibrio procesal que le es exigible, pues, como ya expresó el Tribunal Constitucional - así las sentencias 294/93 y 93/97 entre otras - el recurso de suplicación es un recurso de naturaleza extraordinaria en el que el Tribunal no puede valorar 'ex novo' toda la prueba practicada ni revisar el Derecho aplicable, sino que debe limitarse a las concretas cuestiones planteadas por las partes. En consecuencia, no ha de tener acogida el recurso entablado por la trabajadora demandante.

Por lo expuesto,

Fallo

Estimando el recurso de suplicación articulado por la mercantil Forxan Cafetería S.L. y desestimando el articulado por Dª Aurelia contra la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Lugo, de fecha 19 de diciembre de 2018 , en autos nº 429/2018, sobre despido, revocamos la resolución de instancia y desestimando la demanda interpuesta por Dª Aurelia frente a la empresa Forxan Cafetería S.L., declaramos la procedencia del despido de la demandante efectuado con fecha 30/3/2018 y absolvemos a la empresa demandada de las pretensiones en su contra esgrimidas. No se hace expresa imposición de costas y ha de darse a los depósitos y consignaciones el destino legal correspondiente.

MODO DE IMPUGNACIÓN : Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de Casación para Unificación de Doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala dentro del improrrogable plazo de diez días hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de la sentencia. Si el recurrente no tuviera la condición de trabajador o beneficiario del régimen público de seguridad social deberá efectuar: - El depósito de 600 € en la cuenta de 16 dígitos de esta Sala, abierta en el Banco de SANTANDER (BANESTO) con el nº 1552 0000 37 seguida del cuatro dígitos correspondientes al nº del recurso y dos dígitos del año del mismo .

- Asimismo si hay cantidad de condena deberá consignarla en la misma cuenta, pero con el código 80 en vez del 37 ó bien presentar aval bancario solidario en forma.

- Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria desde una cuenta abierta en cualquier entidad bancaria distinta, habrá que emitirla a la cuenta de veinte dígitos 0049 3569 92 0005001274 y hacer constar en el campo 'Observaciones ó Concepto de la transferencia' los 16 dígitos que corresponden al procedimiento ( 1552 0000 80 ó 37 **** ++).

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr.

Magistrado-Ponente que le suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.