Sentencia Social Nº 3027/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 272/2008 de 10 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03027/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0100826, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0000272 /2008

Materia: OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL

Recurrente/s: SIDERCAL MINERALES S.A

Recurrido/s: I.N.S.S, Cosme , T.G.S.S

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO de DEMANDA 0000228 /2007

SENTENCIA Nº: 3027/08

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a diez de Octubre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0000272/2008, formalizado por el Letrado IVAN SOLANO CARMONA, en nombre y representación de SIDERCAL MINERALES S.A, contra la sentencia de fecha seis de noviembre de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 4 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 0000228/2007, seguidos a instancia de SIDERCAL MINERALES S.A frente a I.N.S.S, Cosme , T.G.S.S, parte demandada, en reclamación de OTROS DCHOS. SEG.SOCIAL, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha seis de noviembre de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El trabajador don Cosme , nacido el, afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , venía prestado sus servicios por cuenta y orden de la empresa SIDERCAR MINERALES, S.A. con la categoría profesional de Oficial 2ª de mantenimiento.

2º.- El día 1 de enero de 2006 trabajador sufrió un accidente mientras se encontraba realizando trabajos por cuenta y orden de la empresa demandada, a resultas del cual resulto lesionado en los ojos.

El accidente tuvo lugar cuando el trabajador don Cosme y su compañero, don Inocencio , se encontraban desatascando una tolva de cla, para lo cual, situados ambos sobre sendas escaleras, la golpeaban con un martillo, cada uno por un lado. Finalizada la tarea don Cosme desciende de su escalera. El otro trabajador don Inocencio , todavía en la escalera procede a la colocación del detector extraído previamente, para verificar la no formación de una bóveda de cal por encima de la zona de alcance de dicho mecanismo. El detector hace girar una paleta que por contacto avisa de la formación de un atasco de cal. Para colocar el detector don Inocencio le pide a don Cosme que le de un destornillador, y este, que ya se había retirado las gafas de seguridad, al haber finalizado su tarea, se acerca con la herramienta solicitada. En ese momento, por el hueco en el que debía ser encajado el detector, fluye un golpe de cal que cae en los ojos del actor.

3º.- Como consecuencia del accidente, la Inspección de Trabajo y Seguridad Social realizó la oportuna investigación sobre el accidente emitiendo el correspondiente informe, que se da por reproducido en su integridad. En el curso de la visita de inspección se practicaron las oportunas diligencias.

Consta, igualmente aportado en autos, Informe del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales.

En el Informe del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales se recoge en el apartado 6 Causas del accidente: "el trabajador estaba situado debajo de su compañero, mientras este instalaba el detector de paletas en el lateral de la tolva. Se produjo un desprendimiento de cal. El accidentado no tenía puestas las gafas de seguridad y la cal le afecto a los ojos.", fijándose en el apartado 7 como medidas de prevención : "colocar vibradores en la parte exterior de la tolva, que actúen cuando se produce un atasco y así evitar a los trabajadores tener que subirse a golpear la tolva. Impartir formación a los trabajadores sobre los riesgos en las tareas que desempeñan. Suministrar a los trabajadores las gafas de seguridad adecuadas y vigilar su utilización."

El informe de la Inspección de Trabajo establece dos causas del mismo: "1ª inadecuación del procedimiento de trabajo seguido en la empresa para el desatasco de la tolva, pues supone la exposición de los trabajadores a ciertos riesgos, como el actualizado en el caso concreto, que pueden ser evitados mediante procedimientos de trabajo alternativos............2º Falta de formación de l trabajador accidentado en materia de Prevención de Riesgos Laborales......"

4º.- Consta aportado en autos Certificado emitido por la Mutua Cyclops de impartición al actor de curso sobre formación especifica en el puesto de trabajo, en fecha 27 de julio de 2005, de 1,5 horas de duración, en la empresa CALERAS DE SAN CUCAO S.A., siendo el temario: Conceptos básicos de seguridad y Ley de Prevención de Riesgos Laborales, Riesgos y medidas preventivas en la utilización de máquinas, equipos de trabajo, herramientas y equipos auxiliares. Trabajos en altura; Ruido- Polvo. Contaminantes Químicos. Manipulación manual de cargas posturas forzadas. Equipos de protección individual. Medidas y actuación en caso de emergencia. Normas de seguridad de la instalación.

Consta aportado en autos comunicación de la empresa al trabajador, en el que se le informa que disfrutará de vacaciones desde el 18 de julio hasta el 31 de julio de 2005, ambos inclusive.

5º.- Se extendió acta de infracción por la que se tipificó la conducta empresarial como una infracción grave proponiendo una sanción de 3.005,08 EUROS, siendo confirmada la sanción por resolución de fecha 1 de septiembre d e2006, de la Consejería de Justicia, Seguridad Pública y Relaciones Exteriores, contra la que se interpuso por parte de la empresa recurso contencioso administrativo, que fue estimado por la sentencia de fecha 4 de julio de 2007 dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Oviedo , que anulo el acta de infracción.

6º.- Asimismo, a instancia de la Inspección de Trabajo se inició, en fecha 10 de mayo de 2006, expediente de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad, notificándose a la empresa y al trabajador para formular alegaciones el 17 de mayo de 2006, habiendo formulado la empresa alegaciones, que concluyó con la Resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 8 de noviembre de 2006, que fue notificada a la empresa el 23 de noviembre de 2006, por la que se declaró la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo en el accidente sufrido por el trabajador D. Cosme el día 1 de enero de 2006, y en consecuencia, la procedencia de que las prestaciones de Seguridad Social derivadas del citado accidente, y de todas aquellas prestaciones de Seguridad Social reconocidas o que se pudieran reconocer en el futuro derivadas del mismo accidente de trabajo, sean incrementadas en el 40% con cargo a la empresa ahora demandante que debería constituir en la Tesorería General de la Seguridad Social el capital coste necesario para proceder al pago de dicho incremento durante el tiempo en que aquellas prestaciones permanezcan vigentes, calculando el recargo en función de la cuantía inicial de las mismas y desde la fecha en que éstas se hayan declarado causadas.

7º.- Disconforme con el recargo, la empresa formuló la preceptiva reclamación previa que fue desestimada por resolución de 17 de abril de 2006.

8º.- Agotada la vía administrativa, la empresa SIDERCAL MINERRALES S.A., interpuso demanda ante los Tribunales el día 28 de marzo de 2007

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandante, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que desestima, tanto la pretensión principal de la demanda formulada por la empresa tendente a que se declare la inexistencia de responsabilidad empresarial en el accidente sufrido por el trabajador demandado dejando sin efecto por tanto el recargo de prestaciones , como la subsidiaria de reducir el porcentaje al 30% en lugar del 40% fijado en vía administrativa, recurre en suplicación su representación letrada al amparo de los apartados b) y c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral . Dicho recurso ha sido objeto de impugnación por la representación letrada del trabajador y por el Instituto Nacional de la Seguridad Social.

Amparado en el apartado b) del antedicho precepto legal, revisión de hechos probados, pretende la recurrente la modificación de dos hechos probados: el tercero y el quinto.

Para el tercero propone una adición del siguiente tenor literal:" El técnico autor del informe testificó sobre este aportando importantes aclaraciones en el procedimiento contencioso administrativo que declaró la disconformidad a derecho del acto administrativo impugnado y su anulación en los términos recogidos en dicha sentencia:" ...Asimismo, el testimonio aportado por el técnico autor del informe tampoco ha avalado que el método de trabajo que se seguía pueda entenderse inadecuado pues, sin perjuicio de implantarse esa mejora, incluso manifestó que el que no tuviera la tolva colocados los vibradores sería algo que no le hubiera llamado la atención ( no sería por tanto en realidad deficiencia alguna de la máquina o del modo de trabajo) y que, aun teniendo esos vibradores tampoco se descartaría el tener que proceder a una intervención manual por el operario ante un posible atasco por acúmulo de cal. Siendo la base de la sanción la existencia de un dictamen técnico que avalase el que el procedimiento de trabajo fuera inadecuado y estimando que el informe técnico aportado ( con las interesantes y relevantes aclaraciones aportadas en la vista celebrada) no permite apoyar dicha conclusión se estima que ello es incompatible con que sea mantenida la sanción impuesta"

y funda la misma en la sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de Oviedo obrante en los documentos 74 a 79 de los autos.

Respecto al hecho probado quinto propone la supresión de la última parte que dice"...que anuló el acta de infracción..." y su sustitución por lo siguiente:"... en virtud de la cual se declaró la disconformidad a derecho del acto administrativo impugnado y su anulación." Con base en la precitada sentencia.

Señalar que, siendo el recurso de suplicación un mecanismo extraordinario que participa de una cierta naturaleza casacional y que no constituye una segunda instancia, es la prohibición al órgano "ad quem" de examinar y modificar el relato fáctico de la sentencia si el mismo no ha sido impugnado por el recurrente, impugnación posible al amparo del motivo contemplado en el artículo 191 b) del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , dirigido a adicionar, suprimir o rectificar aquel relato y para cuya estimación, según consolidada jurisprudencia cuya reiteración excusa su pormenorizada cita, se exige el concurso de los siguientes requisitos:

A) Que se concrete el error padecido en la apreciación de los medios de prueba obrantes en el proceso, ya positivo, cuando se declaren probados hechos contrarios a los que se desprende de tales medios, ya negativo, si se han omitido o negado los que se deducen de los mismos.

B) Que tales hechos resulten de forma clara, patente y directa de la probanza documental o pericial practicada, a concretar y citar por el recurrente, sin necesidad de argumentaciones más o menos lógicas, ya que ante la concurrencia de varias pruebas de tal naturaleza que ofrezcan conclusiones divergentes o no coincidentes, deberán prevalecer las conclusiones obtenidas por el juzgador a partir de la inmediación en la práctica, valoración y apreciación de tales medios probatorios, no siendo factible demostrar los errores de hecho acudiendo a conjeturas, suposiciones o interpretaciones o recurriendo a la prueba negativa, limitada a invocar la inexistencia de prueba que respalde las afirmaciones de dicho juzgador.

C) Que los referidos hechos tengan trascendencia para llegar a modificar el fallo recurrido; de no ser así y aun cuando se aprecien los errores denunciados que pudieran propiciar la rectificación del relato fáctico, si los mismos carecen de virtualidad al indicado fin no podrán ser acogidos.

D) Que se ofrezca, al invocar el motivo suplicacional analizado, el texto concreto o la versión que se entiende debe figurar en la narración que se tacha de equivocada, bien sustituyendo alguno de sus puntos, bien completándola.

E) Finalmente que no se plantee la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso, no pudiendo formularse novedosamente alegaciones por vez primera en la fase de recurso so pena de atentar contra el principio de igualdad de las partes en el proceso y de propiciar la causación de efectiva indefensión a la parte recurrida.

Sólo la conjunta concurrencia de los presupuestos reseñados permitirá, en su caso, la prosperabilidad del motivo de suplicación analizado, lo que no es predicable del caso que nos ocupa respecto de la modificación postulada para el hecho probado tercero por cuanto, las sentencias dictadas en otros procesos no constituyen documentos idóneos a los efectos revisores del recurso , no recoge declaración de hechos probados autónomos sino más bien de valoraciones lógico-jurídicas, y el texto propuesto contiene valoraciones predeterminantes del fallo, impropias del relato de hechos probados.

A distinta conclusión ha de llegarse en cuanto a la que se propugna para el hecho quinto que ha de quedar redactado en los siguientes términos:

"QUINTO.- Se extendió acta de infracción por la que se tipificó la conducta empresarial como una infracción grave proponiendo una sanción de 3.005,08 euros, siendo confirmada la sanción por resolución de fecha 1 de setiembre de 2006, de la Consejería de Justicia, Seguridad Pública y Relaciones Exteriores , contra la que se interpuso por parte de la empresa recurso contencioso-administrativo, que fue estimado por la sentencia de fecha 4 de julio de 2007 dictada por el Juzgado Contencioso Administrativo nº 1 de Oviedo , en virtud de la cual se declaró la disconformidad a derecho del acto administrativo impugnado y su anulación."

SEGUNDO.- Al amparo del apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento laboral se articulan tres motivos de censura jurídica achacando a la sentencia impugnada la infracción de lo dispuesto en el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 39.3 y 42.5 del Real Decreto 5/2000 de 4 de agosto por el que se aprueba la Ley de Infracción y Sanciones del Orden Social citando también como infringidas una sentencia del Tribunal Supremo y varias de Tribunales Superiores de Justicia en relación con la concurrencia de imprudencia del trabajador accidentado y su incidencia en el porcentaje del recargo.

Aduce, en síntesis, que habiendo sido anulada el acta de infracción por no existir vulneración alguna de norma legal en la conducta empresarial, falta un presupuesto necesario para que pueda imponerse el recargo de prestaciones económicas derivadas de accidente de trabajo y que, en todo caso, la conducta imprudente del trabajador impediría o, al menos, aminoraría la responsabilidad empresarial determinante del recargo de prestaciones.

Señalar con carácter previo, respecto a la denuncia de vulneración de la doctrina de varias sentencias de Tribunales Superiores de Justicia citadas por la recurrente, que no es la doctrina de dichos tribunales a la que se refiere el Art. 191 c) de la Ley de Procedimiento Laboral para dar lugar al recurso de suplicación, a fin de examinar la infracción de la jurisprudencia, que por definición del Art. 1.6 del Código Civil sólo emana del Tribunal Supremo, cuando se manifiesta de modo reiterado al interpretar la ley, la costumbre y los principios generales de derecho.

Sentado lo anterior, el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social es el que recoge el recargo en los siguientes términos : "1.-Todas las prestaciones económicas que tengan su causa en accidente de trabajo o enfermedad profesional se aumentarán, según la gravedad de la falta, de un 30 a un 50 por 100 cuando la lesión se produzca por máquinas, artefactos o en instalaciones, centros o lugares de trabajo que carezcan de los dispositivos de precaución reglamentarios, los tengan inutilizados o en malas condiciones, o cuando no se hayan observado las medidas generales o particulares de seguridad e higiene en el trabajo, o las elementales de salubridad o las de adecuación personal a cada trabajo, habida cuenta de sus características y de la edad, sexo y demás condiciones del trabajador".

Por su parte, la Ley 31/1995, de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales, en su capítulo III determina los derechos y obligaciones de empresarios y trabajadores en materia de prevención de riesgos laborales, desarrollando los aspectos contractuales que afectan a la seguridad y a la salud en el trabajo, en desarrollo de lo previsto en los artículos 4-2-f) y 19 del Estatuto de los Trabajadores .

Así, contempla dicha Ley un deber de seguridad del empresario para con sus trabajadores deber que, como su propia Exposición de Motivos señala, "desborda el mero cumplimiento formal de un conjunto predeterminado, más o menos amplio, de deberes y obligaciones empresariales y, más aún, la simple corrección a posteriori de situaciones de riesgo ya manifestadas", y de ello deriva la previsión de su artículo 14-2 de que "en cumplimiento del deber de protección, el empresario deberá garantizar la seguridad y la salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo", lo que supone que el empleador debe intentar no ya que no se produzca ningún riesgo, sino garantizar que tal daño no va a producirse.

Discutido doctrinalmente si este deber de seguridad lo es de medios o de resultado, puede concluirse que, con independencia de la posición que se adopte, la producción del riesgo no puede provocar de manera automática la responsabilidad empresarial sino que es preciso, como tradicionalmente se ha venido estableciendo, que el daño se cause por un incumplimiento empresarial y que entre ambos exista un nexo de conexión consistente, básicamente, en falta de diligencia empresarial.

Pese a todo, esa deuda de seguridad no va a cumplirse, como se ha avanzado más arriba, con un mero cumplimiento formal de la normativa en materia de seguridad e higiene, sino que va a seguir exigiéndose el criterio de la posibilidad que ya venía utilizándose antes de la entrada en vigor de la norma que se analiza, para fijar los límites de la obligación empresarial. Por otra parte, dentro del criterio de que el empleador debe poner todos los medios posibles para evitar el daño -en esto consiste el criterio de la posibilidad al que aludimos-, existirían los subcriterios de la razonabilidad -utilización de todos los medios razonables- y el de la máxima seguridad técnicamente posible. Evidentemente, pese a ello, siempre existirá un cierto grado de riesgo, que ha de limitarse a exonerar de responsabilidad al empresario en supuestos excepcionales por hechos ajenos a él, imprevisibles y de consecuencias inevitables, pese a la diligencia observada.

A ello abunda la previsión del artículo 15-4 de la Ley que se examina, en el que se exige que para la efectividad de la prevención el empresario evalúe los riesgos, teniendo presentes tanto las distracciones como las imprudencias no temerarias de los trabajadores, como más arriba se indicó. Nótese que la imprudencia no temeraria, de carácter profesional, consecuencia del ejercicio habitual de un trabajo y derivada de la confianza que éste inspira, no enerva la declaración de la contingencia de accidente de trabajo, artículo 115. 4. b) de la Ley General de la Seguridad Social y ha de ser prevista por el empresario para la efectividad de su obligación en tal sentido.

A lo expuesto ha de añadirse que se estima que el empresario no sólo debe dotar a sus trabajadores de mecanismos de seguridad, sino debe también impartir las oportunas órdenes sobre su utilización (TSJ Valladolid 27-7-99); instruir a sus trabajadores en el manejo de las máquinas, así como sobre los riesgos y los métodos para prevenirlos (TSJ Cataluña 26-5-98 ); (TSJ Burgos 21-3-00), por lo que la insuficiencia de formación e información es causa del recargo (TSJ Cataluña 20-5-99); y asimismo ha de vigilar el cumplimiento de las normas (TSJ Galicia 11-2-98); vigilancia a ejercer a través de sus mandos intermedios acerca del hecho de que la forma de realización del trabajo es correcta y no comporta ciertos riesgos (TSJ Baleares 13-10-98). La conducta imprudente del trabajador que no rompa el nexo causal entre la infracción empresarial de la norma de seguridad y el accidente o daño sufrido (STS 6-5-98 ), puede disminuir el porcentaje del recargo, pero no exonerar de responsabilidad al empresario por no vigilar, por ejemplo, la utilización del cinturón de seguridad (STSJ Cataluña 18-3-99; TSJ Madrid 11-6-99).

TERCERO.- En el presente caso, concurre la particular circunstancia de que por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Oviedo se dictó sentencia en fecha 4 de julio de 2.007 , por la que se declaró la disconformidad a derecho de la resolución de la Consejería de Justicia, Seguridad Pública y Relaciones Exteriores, que confirmó la sanción de 3.005,08 euros impuesta a la empresa "Sidercal Minerales SA.", por una infracción en materia de prevención de riesgos laborales, en base al acta de infracción levantada en su día por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social, por la vulneración de las obligaciones en dicha materia susceptibles de provocar daños para la seguridad y salud.

Y es precisamente en base a dicha sentencia del orden jurisdiccional contencioso administrativo, que la empresa recurrente achaca a la sentencia de instancia, la vulneración del artículo 42.5 del Real Decreto Legislativo 5/2000, de 4 de agosto , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley sobre Infracciones y Sanciones en el Orden Social por lo que una de las cuestiones fundamentales debatidas en este recurso de suplicación es la de si es posible que la sentencia de lo contencioso administrativo anule el acta de infracción levantada por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social al entender que la actuación de la empresa no ha infringido normativa alguna y que la sentencia de instancia recurrida imponga el recargo de prestaciones en base a la infracción de lo establecido en los artículos 15.4 y 17.1.b) de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales .

El artículo 42.5 de la LISOS dispone: "La declaración de hechos probados en sentencia firme del orden Contencioso - Administrativo, relativa a la existencia de infracción a la normativa de prevención de riesgos laborales, vinculará al orden social de la jurisdicción en lo que se refiere al recargo, en su caso, de la prestación económica del sistema de la Seguridad Social".

Dicho precepto, que con anterioridad se contenía en la Ley de Prevención de Riesgos Laborales de 1.995 , fue dictado para cumplir el mandato contenido en diversas sentencias del Tribunal Constitucional, por todas la 158/1985 de 26 de noviembre , en el sentido de que el reparto de competencias llevado a cabo por el legislador entre los órdenes jurisdiccionales, no puede llevar a la consecuencia de que «unos mismos hechos ocurrieron o no ocurrieron, o que una misma persona fue su autor y no lo fue», pero sin que todo ello de lugar a que se entienda que la sentencia del orden contencioso administrativo constituya cosa juzgada respecto de la sentencia recurrida, ya que el objeto de ambos procesos no es idéntico, por cuanto en uno se solicita la nulidad de un acto administrativo sancionador, jugando un papel fundamental la presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución, y en el otro una prestación de Seguridad Social.

Dejado sentado lo anteriormente expuesto, para resolver la cuestión se ha de partir de que ambos tienen naturaleza diferente y, en su caso, constituyen sanciones diferenciadas a las que no les afecta el principio constitucional "nos bis in ídem", ya que la una y el otro valoran los hechos desde perspectivas diferentes, el primero desde un punto de vista de defensa social que tiene su razón de ser en la actuación punitiva del Estado cuando se transgrede el ordenamiento jurídico aunque sea por simple inobservancia de la normativa aplicable, incluso aunque no se haya causado daño alguno al trabajador, mientras que en el recargo de prestaciones confluyen rasgos que inciden en su naturaleza sancionadora, por ejemplo, no puede ser asegurado por el empresario, pero también tiene notas importantes que lo configuran como de naturaleza prestacional o resarcitoria para el trabajador que lo percibe, como por ejemplo, y esto es muy importante, su propia ubicación dentro de la Ley General de la Seguridad Social, o que su importe se ingresa en el patrimonio del trabajador afectado y no en el de la administración, que no tiene ningún interés especial en imponerlo. En definitiva, es posible la existencia de resoluciones contradictorias emanadas de distintos órdenes jurisdiccionales, cuando esta contradicción tiene como soporte el haber abordado bajo ópticas distintas unos mismos hechos sometidos al conocimiento judicial, pues, en estos casos, «los resultados contradictorios son consecuencia de los criterios informadores del reparto de competencias llevado a cabo por el legislador» entre los diversos órdenes jurisdiccionales, según manifestaron las sentencias del Tribunal Constitucional 158/85, 70/89 y 116/89 , solución que también acoge la sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de 26 de marzo de 1.999 en que se dice que no son vinculantes con carácter preceptivo las valoraciones jurídicas en esta materia.

CUARTO.- Pues bien, en el presente caso, la Sala estima ajustada a derecho la sentencia de instancia.

En primer lugar, los términos de la norma obedecen sin duda al principio de independencia judicial y a la doctrina constitucional que, matizando anteriores pronunciamientos, aclaró que la vinculación en los hechos probados no es absoluta porque éstos pueden asumirse o no justificando en el segundo caso la divergencia, que obviamente estará en función del resultado de las pruebas practicadas en cada proceso. Ello quiere decir con toda claridad, dos cosas: que lo que vincula al orden social es el tema fáctico y no la consecuencia jurídica de la responsabilidad, que es de competencia del orden social y puede no presentarse (por eso la norma dice "en su caso", es decir, no siempre); y que el recargo por falta de medidas de seguridad es algo ajeno a esta ley.

Por otra parte, la sentencia del Juzgado de lo contencioso nº 1 de los de Oviedo aportada por la empresa y obrante en autos, recoge en su fundamentación una compleja y contradictoria amalgama de hechos, suposiciones, valoraciones o apreciaciones subjetivas de carácter lógico-jurídico, pero carece de relato de hechos probados.

Por el contrario, en la sentencia aquí recurrida, se describen minuciosamente en el relato fáctico las circunstancias en que se realizaba el trabajo el día del accidente, la forma en que aconteció el mismo y las deficiencias de seguridad existentes en el lugar en donde aquél se produjo, según los informes del Instituto Asturiano de Prevención de Riesgos Laborales y de la Inspección de Trabajo.

Así, consta que el accidente se produjo cuando el trabajador y otro compañero de trabajo se encontraban desatascando de cal una tolva para lo cual, se habían subido ambos a sendas escaleras a cada lado de la tolva para golpearla con un martillo ; el trabajador accidentado descendió de la escalera y su compañero se quedó colocando el detector -previamente extraído- que avisa de la formación de un atasco de cal para lo cual solicitó al después lesionado que le acercara un destornillador lo que éste hizo tras haberse retirado las gafas de seguridad cayendo en ese momento por el hueco en el que debía ser encajado el detector un golpe de cal que le afectó a los ojos.

El accidente se hubiera evitado, según los antedichos informes, si la empresa hubiera colocado vibradores en la parte exterior de la tolva que actúen cuando se produce un atasco sin necesidad de que los trabajadores tengan que subirse a golpearla. Por otro lado, aún admitiendo a efectos meramente polémicos que el trabajador accidentado hubiera recibido previamente la formación que se recoge en el ordinal cuarto del relato fáctico, escasa formación específica se puede impartir en una hora y media.

Añadir a lo anterior que no cabe excluir la responsabilidad empresarial por el hecho de que el trabajador no llevase en ese momento las gafas de seguridad toda vez que es obligación de la empresa proporcionar los equipos de protección individual y velar por el uso efectivo de los mismos y que la exoneración únicamente puede apreciarse en los supuestos de culpa exclusiva del trabajador accidentado en la producción del siniestro que no ha acontecido.

De todo lo expuesto se desprende, a juicio de la Sala, que la empresa infringió los siguientes artículos de la Ley de Prevención de Riesgos Laborales: el 15 relativo a los principios de la acción preventiva, el 17, porque el cumplimiento de las medidas de seguridad adoptadas no se puede dejar a la voluntad del trabajador siendo obligación del encargado velar por su efectivo cumplimiento así como por el uso de los equipos de protección individual adecuados y el 19 que establece la formación suficiente y adecuada en materia preventiva tanto teórica como práctica.

QUINTO.- Como último motivo de censura jurídica, denuncia la empleadora que la sentencia de instancia infringe nuevamente el artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social al fijar el recargo de prestaciones en un 40% y, con carácter subsidiario, solicita se reduzca el porcentaje referido y se fije en el mínimo del 30% atendiendo a las circunstancias concurrentes y, concretamente, a la conducta imprudente del trabajador accidentado.

El artículo 123 no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo que es la "gravedad de la falta". Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al Juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual aunque la decisión jurisdiccional puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancial.

Sentado todo lo dejado expuesto en el anterior fundamento de derecho, el último motivo de censura jurídica del recurso de suplicación interpuesto por la empleadora tampoco da argumento consistente alguno, salvo de tipo subjetivo, para que esta Sala pueda aminorar el recargo de prestaciones del 40% impuesto al 30% habida cuenta que el porcentaje intermedio reconocido se atempera a las circunstancias del hecho, a la "gravedad de la falta", como ha entendido la Magistrada de instancia y no existen razones para desautorizarla .

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Sideral Minerales, S.A. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 4 Oviedo en autos seguidos a su instancia contra D. Cosme , el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre recargo de prestaciones y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada. Condenando a la referida recurrente a la pérdida del depósito efectuado por ella para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 150 euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta número 2410, clave 66, que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid, si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por la Ilma. Sra. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.