Sentencia SOCIAL Nº 3028/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1159/2019 de 13 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 1159/19 -J- Sentencia nº 3028/20

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

Ilmo. Sr.

D. LUIS LOZANO MORENO

Ilmas. Sras.:

Dª. MARÍA DEL CARMEN PÉREZ SIBÓN

Dª. AURORA BARRERO RODRÍGUEZ

En Sevilla, a trece de octubre de dos mil veinte.

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM. 3028 /20

En el recurso de suplicación interpuesto por Dª Ofelia, contra la sentencia del Juzgado de lo Social número Seis de los de Sevilla dictada en los autos nº 906/18; ha sido Ponente el Ilmo. Sr.Don Luis Lozano Moreno, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por la recurrente contra la DIRECCION000, con intervención del Fondo de Garantía Salarial, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día once de febrero de 2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- Dª. Ofelia, DNI NUM000 viene prestando servicios para la empresa DIRECCION000 desde el 20/01/1999 hasta la actualidad, con una categoría profesional de TECNICO DE GRADO MEDIO, si bien tiene una reducción de jornada del 26,67% por razón de guarda legal de hijo menor de edad.

El 31/08/18 alega que fue despedida cuando la demandada le dio de baja en la seguridad social, de modo que constituye un despido tácito.

El actor reclama la nulidad del despido por haberse producido estando en situación de reducción de jornada por guarda legal vulnerando así el art. 55.5 ET, y subsidiariamente la improcedencia del despido, con los efectos legales inherentes al mismo.

SEGUNDO.- La parte demandada en el acto de la vista plantea su oposición a tal pretensión en base a las cuestiones procesales y de fondo que se analizaran a continuación.

TERCERO.-La actora no ostenta ni ha ostentado la condición de representante legal o sindical de los trabajadores.

CUARTO.- Se interpuso reclamación previa el 17/09/18, es decir en el mismo día de admisión de esta demanda, folio 9 y 10, de modo que nula capacidad de negociación concedió la parte actora a la demandada cuando ha presentado simultáneamente la reclamación previa y la demanda objeto de esta litis.

Si bien esta juzgador entiende que tal modo de proceder podría suponer una vulneración del art. 69.3 LRJS relativa al Agotamiento de la vía administrativa previa a la vía judicial social y que establece que En las acciones derivadas de despido y demás acciones sujetas a plazo de caducidad, el plazo de interposición de la demanda será de veinte días hábiles o el especial que sea aplicable, contados a partir del día siguiente a aquél en que se hubiera producido el acto o la notificación de la resolución impugnada, o desde que se deba entender agotada la vía administrativa en los demás casos', no obstante el hecho de no haberse alegado tal hecho por la demandada en el acto de la vista, el hecho de no haberse planteado por la demandada una potencial indefensión derivada de tal extremo, y el hecho de que dicha reclamación previa pudo haberse contestado por la demandada en el plazo transcurrido hasta la celebración de la presente vista, permiten a este juzgador entrar a valorar el fondo del asunto, y ello sin perjuicio de las acciones que la demandada pueda plantear en la segunda instancia en base a este hecho aquí expuesto.'

TERCERO.-La actora recurrió en suplicación contra tal sentencia, siendo impugnado su recurso por la Universidad demandada.

Fundamentos

PRIMERO.-La actora recurre en suplicación la sentencia que desestimó su demanda, en la que reclamaba que se declarara que el despido del que fue objeto el 31 de agosto de 2018 era nulo o, subsidiariamente improcedente.

Formula un primer motivo, al amparo del art. 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, en el que postula que se añada al Hecho Probado Primero lo siguiente:

'1º) Contrato por obra o servicio determinado de 20.1.1999, cuyo objeto es 'Proyecto M.E.C. análisis de la iniciación y crecimiento de grietas en fretting fatiga ...', a los folios 549 y 550 de autos.

2º) Contrato para obra o servicio determinado de 19 de mayo de 1999, cuyo objeto es colaboración el el proyecto de análisis de la iniciación y crecimiento de grietas en fretting fatiga, a los folios 547 y 548 de los autos.

3º) Contrato para obra o servicio determinado de 20.6.1999, cuyo objeto es 'colaboración en el Proyecto de Análisis de Iniciación', cláusula tercera del contrato al folio 544 de autos, a los folios 544 y 545 de autos.

4º) Contrato para obra o servicio determinado de 1.8.1999, cuya cláusula tercera especifica como objeto del contrato 'colaboración en el Proyecto de Análisis de Iniciación', a los folios 541 de autos.

5º) Contrato para obra o servicio determinado de 1.11.1999, cuya cláusula tercera especifica como objeto del contrato 'colaboración en el Proyecto de Análisis de Iniciación', al folio 539 de autos.

6°) Contrato por obra o servicio de 1.4.2000, cuya cláusula tercera establece como objeto 'Colaboración en el Proyecto de análisis numérico y experimental de los parámetros de funcionamiento en un prototipo de aerogenerador', al folio 537 de autos.

7º) Contrato por obra o servicio de 1.9.2000, cuya cláusula tercera establece como objeto 'Colaboración en el Proyecto de análisis numérico y experimental de los parámetros de

funcionamiento en un prototipo de aerogenerador', al folio 535 de autos.

8°) Contrato por obra o servicio de 1.1.2001, cuya cláusula tercera establece como objeto 'Colaboración en el Proyecto de análisis numérico y experimental de los parámetros de

funcionamiento en un prototipo de aerogenerador', al folio 532 de autos.

9°) Contrato por obra o servicio de 1.8.2001, cuya cláusula tercera establece como objeto 'Colaboración en el Proyecto de análisis numérico y experimental de los parámetros de funcionamiento en un prototipo de aerogenerador', al folio 529 de autos.

10º.) Contrato por obra o servicio de 1.3.2002, cuya cláusula quinta establece como objeto 'la realización de las obras o servicios con cargo a los proyectos o subvenciones: tarea de apoyo a la investigación en formulación dinámica de sólidos rígidos y flexibles en coor ...., tareas de apoyo a la investigación en determinación de la vida a fatiga en sistemas mecánicos y tareas de apoyo a la investigación en el estudio del comportamiento de microgrietas', al folio 526, a vueltas, de autos.

11°; Contrato por obra o servicio de 1.1.2003, cuya cláusula quinta establece como objeto 'la realización de las obras o servicios con cargo a los proyectos o subvenciones: experimentación en dinámica de sólidos rigidos, realización de ensayos de fatiga en el laboratorio y ensayo y análisis microscópico de dietas', al folio 523 de autos a vueltas.

12°); Contrato por obra o servicio de 1.1.2004, cuya cláusula quinta establece como objeto 'la realización de las obras o servicios con cargo a los proyectos o subvenciones: realización de ensayos de fatiga en el laboratorio y ensayo y análisis microscópico de dietas', al folio 520 de autos a vueltas.

13°). Contrato por obra o servicio de 21.3.2005, cuya cláusula quinta establece como objeto 'la realización de las obras o servicios con cargo a los proyectos o subvenciones: calibración de equipos y ensayos de laboratorio', al folio 514 de autos a vueltas.

14°) Contrato por obra o servicio de 24.6.2005, cuya cláusula quinta establece como objeto 'la realización de las obras o servicios con cargo a los proyectos o subvenciones: calbración de equipos y- ensayos de laboratorio', al folio 511 de autos a vueltas.

15º) Contrato por obra o servicio de 3.10.2005, cuya cláusula quinta establece como objeto 'la realización de las obras o servicios con cargo a los proyectos o subvenciones: calibración de equipos y ensayos de laboratorio', al folio 508 de autos a vueltas.

16°) Contrato por obra o servicio de 1.5.2006, cuya cláusula quinta establece como objeto 'la realización de las obras o servicios con cargo a los proyectos o subvenciones:' calibración de equipos y ensayos de laboratorio', al folio 505 de autos.

17°) Contrato por obra o servicio de 5.1.2007, cuya cláusula quinta establece como objeto 'la realización de las obras o servicios con cargo a los proyectos o subvenciones: calibración de equipos y ensayos de laboratorio', al folio 4 97 de autos a vueltas.

18°) Contrato por obra o servicio de 1.1.2008, cuya cláusula quinta establece como objeto 'la realización de las obras o servicios con cargo a los proyectos o subvenciones: calibración

de equipos y ensayos de laboratorio', al folio 496 de autos a vueltas.

19°) Contrato por obra o servicio de 29.1.2009, cuya cláusula quinta establece como objeto 'la realización de las obras o servicios con cargo a los proyectos o subvenciones: calibración de equipos y ensayos de laboratorio', al folio 4 93 de autos.

20°) Contrato por obra o servicio de 22.9.2009, cuya cláusula quinta establece como objeto 'la realización de las obras o servicios con cargo a los proyectos o subvenciones: calibración de equipos de medida', al folio 487 de autos.

21°) Contrato por obra o servicio de 18.5.2010, cuya cláusula quinta establece como objeto 'la realización de las obras o servicios con cargo a los proyectos o subvenciones: calibración

de equipos de medida y ensayos de laboratorios, al folio 484 de autos a vueltas.

22°) Contrato por obra o servicio de 28.12.2010, cuya cláusula quinta establece como objeto 'la realización de las obras o servicios con cargo a los proyectos o subvenciones: calibración de equipos de medida y ensayos de laboratorios, al folio 481 de autos a vueltas.

23°) Contrato por obra o servicio de 7.2.2012, cuya cláusula quinta establece como objeto 'la realización de las obras o servicios con cargo a los proyectos o subvenciones: ensayos de laboratorios, al folio 469 de autos a vueltas.

24°) Contrato por obra o servicio de 5.12.2012, cuya cláusula quinta establece como objeto 'la realización de las obras o servicios con cargo a los proyectos o subvenciones: ejecución de los ensayos de fretting fatiga y caracterización de materiales y colaboración en los ensayos de caracterización de propiedades mecánicas de los tejidos blandos de piel y grasa, al folio 4 66 de autos a vueltas.

25°) Contrato por obra o servicio de 1.1.2014, cuya cláusula quinta establece como objeto 'la realización de las obras o servicios con cargo a los proyectos o subvenciones: ejecución de los ensayos de enfretting fatiga y caracterización de materiles, al folio 463 de autos a vueltas.

26°) Contrato por obra o servicio de 1.6.2014, cuya cláusula quinta establece como objeto 'la realización de las obras o servicios con cargo a los proyectos o subvenciones: realización

de ensayos, al folio 460 de autos a vueltas.

21°) Contrato por obra o servicio de 18.12.2014, cuya cláusula quinta establece como objeto 'la realización de las obras o servicios con cargo a los proyectos o subvenciones: desarrollo de nuevos métodos de calibración para las áreas de masa y momentos, al folio 457 de autos a vueltas.

28°) Contrato por obra o servicio de 1.7.2015, cuya cláusula quinta establece como objeto 'la realización de las obras o servicios con cargo a los proyectos o subvenciones: desarrollo de nuevos métodos de calibración para las áreas de masa y momentos, al folio 454 de autos a vueltas.

29°) Contrato por obra o servicio de 1.10.2015, cuya cláusula quinta establece como objeto 'la realización de las obras o servicios con cargo a los proyectos o subvenciones:

instrumentación de vehículos y vía ferroviarios a escala, al folio 451 de autos a vueltas.

30º) Contrato por obra o servicio de 20.7.2016, cuya cláusula quinta establece como objeto 'la realización de las obras o servicios con cargo a los proyectos o subvenciones: tareas de apoyo en la realización de ensayos de fatiga. Realización de montajes y fabricación de útiles de ensayo. Metrología y pulido de probetas para análisis de réplicas. Obtención de diagramas de Kitagawa-takahashi y del factor de intensidad de tensiones umbral de crecimiento de grietas', al folio 448 de autos a vueltas.

31°) Contrato por obra o servicio de 13.7.2017, cuya cláusula quinta establece como objeto 'la realización de las obras o servicios con cargo a los proyectos o subvenciones: el proyecto

tiene una importante carga experimental, por lo que el técnico tendrá una importante labor de apoyo en el laboratorio. Sus misiones serán: la preparación de probetas, apoyo a la realización de los ensayos de rebordeado incremental, la medición de las deformaciones en los flancos fabricados y el escaneado de las geometrías finales', al folio 445 de autos a vueltas.

32°) Contrato por obra o servicio de 9.1.2018, cuya cláusula quinta establece como objeto 'la realización de las obras o servicios con cargo a los proyectos o subvenciones: realzar capturas de movimiento que se llevarán a cabo en el laboratorio, así como el posterior post-procesado de datos del cual se extraerían conclusiones. Participar en el diseño y montaje del banco de pruebas que pretende desarrollar este proyecto. Colocación, calibración y validación de los distintos censores (de movimiento, de carga y de deformaciones) ubicados en el banco de pruebas', al folio 442 de autos a vueltas'.

Con independencia de la certeza de los hechos que se exponen en la adición que pretende, esta puede resultar parcial respecto a la definición del objeto contractual, en cuanto que faltarían datos sobre la concreta identificación de cada uno de los proyectos su financiador, por lo que constando en la sentencia recurrida una referencia a 'los contratos que se han celebrado entre las partes antes de interponer la demanda, documentos 3 a 35 del ramo de prueba de la parte demandanda...', que declara haber analizado, ello se ha de entender como una remisión a su contenido, que por tanto da por probado, lo que permite su íntegro análisis, por lo que la adición interesada no sería relevante, por reiterativa.

También pretende, con el mismo amparo procesal, que se añada igualmente al indicado Hecho Probado Primero lo siguiente:

'l a relación laboral de la actora, que data desde 20 de enero de 1999 se ha sucedido sin solución de continuidad hasta el 31 de agosto de 2018 con escasos intervalos que en ningún caso son significativos en dicho vínculo laboral, tal como consta en la vida laboral aportada en autos a los folios 2 y 3, así como en la hoja de servicios de la actora en la Universidad a los folios 4 y 5 de autos'- En concreto, los periodos son los siguientes:

-20.1.1999 hasta 19.5.1999.

-20.5.1999 hasta 16.6.1999.

--20.6.1999 hasta 19.8.1999.

-20.8.1999 hasta 30.10.1999

--10.11.1999 hasta 31.3.2000

--1.4.2000 hasta 31.8.2000.

--1.9.2000 hasta 31.12.2000.

--1.1.2001 hasta 31.7.2001.

-1.8.2001 hasta 31.12.2001.

-1.1.2002 hasta 4.2.2002.

-1.3.2002 hasta 31.12.2002.

-1.1.2003 hasta 24.10.2004.

--25.10.2004 hasta 24.3.2005

--25.3.2005 hasta 24.6.2005.

--25. 6.2005 hasta 30.9.2005.

-1.10. 2005 hasta 30.4.2006.

--1.5.2006 hasta 31.10.2006.

-1.1.2007 hasta,31.12.2007.

-1.1.2008 hasta 31.12.2008.

-13.1.2009 hasta 30.9.2009.

-1.10.2009 hasta 31.12.2009.

-1.1.2010 hasta 11.6.2010.

- 12. 6.2010 hasta 14.1.2011.

--15.1.2011 hasta 31.1.2012.

-1.2.20122 hasta 30.4.2012.

-1.5.2012 hasta 31.7.2012.

-1.8.2012 hasta 23.10.2012.

--24.10.2012 hasta 4.12.2012.

-5.12.2012 hasta 31.12.2013.

-1.1.2014 hasta 31.5.2014.

-- 1.6.2014 hasta 17.12.2014.

--18.12.2014 hasta 30.6.2015.

-1.7.2015 hasta 30.9.2015.

-1.10.2015 hasta 3.1.2016.

-4.1.2016 hasta 18.7.2016.

-20.7.2016 hasta 12.7.2017.

-13.7.2017 hasta 8.1.2018.

--9.1.2018 hasta 31.8.2018 (despido).

--15.10.2018 (último contrato temporal).'.

El primer párrafo es valorativo y predeterminante del fallo, por lo que no procede su inclusión en el relato fáctico. No hay inconveniente en proceder a la adición de las fechas de los distintos períodos en los que la actora ha mantenido relación laboral con la demandada, pues esos datos son relevantes para al solución que se pudiera dar al recurso, y se deduce sin contradicción de la vida laboral que se invoca en apoyo de su pretensión.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo, que formula la recurrente al amparo del art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, denuncia que la sentencia, al desestimar su demanda, infringió los artículos 15.1 y 3 y 15.5 del ET, y 1 a) y 2 del RD 2720/1998, de 18 de diciembre, así como del art. 52.e del Estatuto de los Trabajadores en relación con los artículos 53 y 56 del mismo texto normativo, y de la jurisprudencia del T.S. que cita a lo largo del motivo. Mantiene que la relación laboral de la actora devino indefinida porque los sucesivos contratos para obra o servicio determinado estaban suscritos en fraude de ley, ya que los proyectos mencionados formaban parte de la actividad normal de la DIRECCION000, sin que tuvieran sustantividad propia, al tiempo que consideraba que también habría que llegar a tal conclusión en atención a que prestó servicios bajo la modalidad de contratación temporal para obra o servicio determinado en un período superior a 24 meses en períodos de 30 meses.

TERCERO.-Respecto al carácter fraudulento alegado, y partiendo de que, obviamente, según reiterada jurisprudencia, se ha de analizar toda la cadena contractual para determinar si, efectivamente, alguno de los contratos concertados lo había sido en fraude de ley, lo que convertiría la relación laboral en indefinida.

Y del análisis de los 33 contratos para obra o servicio suscritos por las partes, resulta que en todos ellos figuraba una descripción clara y precisa del proyecto en el que debía prestar servicios la actora, con referencia a su identificación numérica, título exacto, financiador y tarea a desempeñar por el trabajador.

Dicho lo cual, debemos recordar la ya reiterada jurisprudencia sentada por el TS en relación con la interpretación que haya de darse al art. 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores. Asi, en la sentencia de 23 de noviembre de 2016 se reitera la doctrina contenida en la de 21 de abril de 2010, en la que se indicaba lo siguiente: 'La interpretación de este precepto ha sido unánime en la doctrina de esta Sala. Así la sentencia de 15 de septiembre de 2009 señalaba que, ' la cuestión ha sido ya unificada por la Sala en la citada STS/IV 21-enero-2009 (recurso 1627/2008 ), con doctrina seguida por la STS/IV 14-julio-2009 (recurso 2811/2008 ), recordando que los requisitos para la validez del contrato para obra o servicio determinados han sido examinados por esta Sala, entre otras, en la STS/IV 10- octubre-2005 (recurso 2775/2004 ), en la que con cita de la STS/IV 11-mayo-2005 (recurso 4162/2003 ), se razona señalando que es aplicable tanto para las empresas privadas como para las públicas e incluso para las propias Administraciones Públicas, lo siguiente: 'son requisitos para la validez del contrato de obra o servicio determinado, que aparece disciplinado en los arts. 15.1.a) ET y 2 Real Decreto 2720/1998 de 18-diciembreque lo desarrolla (BOE 8-1-1999) --vigente desde el 9 de enero siguiente de acuerdo con lo previsto por su Disposición Final Segunda y, por ende, en la fecha en que el actor fue contratado--, los siguientes: a) que la obra o servicio que constituya su objeto, presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad laboral de la empresa; b) que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; c) que se especifique e identifique en el contrato, con precisión y claridad, la obra o el servicio que constituye su objeto; y c) que en el desarrollo de la relación laboral, el trabajador sea normalmente ocupado en la ejecución de aquella o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.- Esta Sala se ha pronunciado repetidamente sobre la necesidad de que concurran conjuntamente todos requisitos enumerados, para que la contratación temporal por obra o servicio determinado pueda considerarse ajustada a derecho ... Corroboran lo dicho, las de 21-9-93 (rec. 129/1993), 26-3-96 (rec. 2634/1995), 20-2-97 (rec. 2580/96), 21-2-97 (rec. 1400/96), 14-3-97 (rec. 1571/1996), 17-3-98 (rec. 2484/1997), 30-3-99 (rec. 2594/1998), 16-4-99 (rec. 2779/1998), 29-9-99 (rec. 4936/1998), 15-2-00 (rec. 2554/1999), 31-3-00 (rec. 2908/1999), 15-11-00 (rec. 663/2000), 18-9-01 (rec. 4007/2000) y las que en ellas se citan que, aun dictadas en su mayor parte bajo la vigencia de las anteriores normas reglamentarias, contienen doctrina que mantiene su actualidad dada la identidad de regulación, en este punto, de los Reales Decretos 2104/1984, 2546/1994 y 2720/1998.- Todas ellas ponen de manifiesto ...que esta Sala ha considerado siempre decisivo que quedara acreditada la causa de la temporalidad '....

2. Así mismo, la doctrina de esta Sala, al delimitar de alguna manera los servicios concertados que pueden justificar esta modalidad contractual, ha establecido la necesidad de que los mismos reúnan consistencia, individualidad y sustantividad propias ( SSTS4ª 5-4-2003, R. 1906/01 , pese a tratarse de una resolución eminentemente procesal al no apreciar la contradicción, o 21-2-2008, FJ 3º, R. 178/07).'.

Por su parte, de manera más específica en cuanto a la contratación temporal para la realización de proyectos de investigación, indicó el Tribunal Supremo en su sentencia de 6 de marzo de 2.009 que 'el contrato para obra o servicio determinado se caracteriza, entre otras notas, porque la actividad a realizar por la empresa responde a necesidades autónomas y no permanentes de la producción, por lo que no cabe el recurso a esta modalidad contractual para ejecutar tareas de carácter permanente y duración indefinida en el tiempo, que han de mantenerse y perdurar por no responder a circunstancias excepcionales que pudieran conllevar su limitada duración, sino que forman parte del proceso productivo ordinario, de forma que ello acarrea que la contratación ha de reputarse fraudulenta [ art. 6.4 CC ] y que, consecuentemente, según lo dispuesto en el art. 15.3 ET , la primitiva relación laboral es indefinida ( SSTS 01/10/01 -rcud 3286/00 -; 22/04 / 02 -rcud 1431/01 -; y 22/02/07 -rcud 4969/04 - ).Ahora bien, tal autonomía y sustantividad propias no se refieren a que estén fuera de la actividad de la empresa sino 'dentro' de la actividad de la empresa, de modo que puede existir una contratación para obra o servicio determinado para la misma actividad habitual de la empresa, siempre y cuando las tareas objeto del contrato tengan esa sustantividad y autonomía, es decir, permitan su individualización dentro de la actividad habitual y sean limitadas y acotadas en el tiempo, aunque no pueda precisarse la fecha exacta de su terminación. Se trata de que la propia naturaleza de la actividad concertada permita delimitarla en relación a otras actividades de la empresa, con una duración limitada que depende de la propia actividad. Como ha dicho esta Sala (sentencias de 20 de febrero de 1984 (Rj 1984 nº 895 ) y de 21 de diciembre de 1984 (Rj 1984 nº 6478) cabe este tipo de contrato aunque se trate de la actividad normal de la empresa, cuando en ésta se individualiza la necesidad temporal no creada arbitrariamente por el empresario, sino que responde a necesidades reales y de duración limitada que son perfectamente individualizables. En el caso que nos ocupa, el actor realizó las tareas propias de cada proyecto de investigación para el que fue contratado y la naturaleza de cada proyecto permite individualizarlos, entre ellos y en relación con lo que pueda constituir la actividad permanente y habitual del organismo demandado, cuyo funcionamiento habitual no depende de que se realicen éstos u otros proyectos distintos. Dicho está con ello que la buena doctrina a unificar es la que se mantiene en la sentencia recurrida y no en la de contraste, cuya afirmación -'la actividad del centro se limita a la labor investigadora en determinadas líneas, integradas por distintos proyectos, de modo que la aplicación o realización de los mismos forma parte de la actividad en sí misma considerada'- es inasumible con solo ponerla en relación con lo que ocurre en las diversas actividades habituales en la construcción -sector típico de este contrato-, perfectamente deslindables unas de otras. La indicada argumentación de la sentencia de contraste supondría, además, que el organismo demandado no tendría posibilidad de concertar este tipo de contratación temporal, en contra de lo que se establece en el art. 17º de la Ley 13/86, de 14 de abril, de Fomento y Coordinación General de la Investigación Científica y Técnica, en el que se permite 'a los organismos públicos de investigación' celebrar contratos de obra o servicio determinado para la realización de 'un proyecto específico de investigación'. No es aplicable al caso la doctrina de nuestra sentencia de 19 de julio de 1999 (Rec. 4166/98 ), invocada en el recurso, porque la razón para negar que en aquel caso que la actividad desarrollada tuviere la autonomía y sustantividad propias, fue la realización de otras tareas correspondientes a la actividad permanente y habitual del Instituto demandado, además de las propias del programa para el que había sido contratado. Consecuentemente, el que los proyectos de investigación del organismo demandado estén dentro de lo que se puede considerar su actividad normal y cotidiana no empece a la posibilidad de contratar el personal necesario para servirlos a través de la modalidad temporal de para obra o servicio determinado, siempre que tales proyectos, tanto por su contenido como por su limitación en el tiempo, con un principio y un fin, aunque no se sepa exactamente el momento de su terminación, sean individualizables entre sí dentro de esa actividad habitual'.

Si a ello añadimos que el artículo 48.1 de la Ley Orgánica de Universidades dispone que las mismas '...También podrán contratar personal investigador, téctico y otro personal, a través del cotnrato de trabajo para obra o servicio determinado para el desarrollo de proyectos de investigación científica o técnica', y como no consta que la actora se dedicara a realizar tareas distintas a las que se designaban en cada uno de los contratos, para el desarrollo de los Proyectos individualizados y consignados en los contratos, no podemos sino concluir que fueron lícitas las contrataciones de la actora y, por tanto, que no incurrió la Universidad demandada en fraude de ley, lo que excluye que se tuviera por esa vía por indefinida no fija.

CUARTO.-Queda por analizar si la trabajadora se ha de considerar indefinida no fija, en aplicación de lo dispuesto en el art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, es decir, por haber prestado servicios por más de 24 meses en períodos temporales de 30 meses.

El párrafo primero de ese precepto establece que 'Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 1.a), 2 y 3, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo o diferente puesto de trabajo con la misma empresa o grupo de empresas, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos'.

Y la DA23ª de la Ley 14/11, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación establece que 'La disposición adicional 23ª de la ley 14/11 de 1 de junio, de la Ciencia , la Tecnología y la Innovación establece lo siguiente:

1. De acuerdo con lo señalado en el apartado 2 de la disposición adicional decimoquinta del Estatuto de los Trabajadores , no se aplicará lo dispuesto en el artículo 15.1.a) del mismo en materia de duración máxima del contrato por obra o servicio a los contratos para la realización de proyectos específicos de investigación científica y técnica a que se refieren los artículos, 20.2 , 26.7 y 30 y el apartado 2 de la disposición adicional decimocuarta de esta ley .

Tampoco les resultará de aplicación lo dispuesto en los párrafos primero y segundo del artículo 15.5 del Estatuto de los Trabajadores , de acuerdo con lo previsto en el apartado 3 de la disposición adicional decimoquinta del Estatuto de los Trabajadores .

La excepción expresada en este apartado se aplicará únicamente a las administraciones públicas, organismos públicos, universidades públicas y otras entidades del sector público consideradas agentes de ejecución del Sistema Español de Ciencia, Tecnología e Innovación de acuerdo con el artículo 3.4 de esta ley , que formalicen contratos temporales para la realización de proyectos específicos de investigación científica y técnica'.

Eso hay que ponerlo en relación con lo dispuesto en la D.A. 15ª del Estatuto de los Trabajadores, relativa a la ' Aplicación de los límites de duración del contrato por obra o servicio determinados y al encadenamiento de contratos en las Administraciones Públicas', en la redacción vigente a la fecha de extinción de la relación laboral, establecía que '1. Lo dispuesto en el artículo 15.1.a) en materia de duración máxima del contrato por obra o servicio determinados y en el artículo 15.5 sobre límites al encadenamiento de contratos surtirá efectos en el ámbito de las Administraciones Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, sin perjuicio de la aplicación de los principios constitucionales de igualdad, mérito y capacidad en el acceso al empleo público, por lo que no será obstáculo para la obligación de proceder a la cobertura de los puestos de trabajo de que se trate a través de los procedimientos ordinarios, de acuerdo con lo establecido en la normativa aplicable.

En cumplimiento de esta previsión, el trabajador continuará desempeñando el puesto que venía ocupando hasta que se proceda a su cobertura por los procedimientos antes indicados, momento en el que se producirá la extinción de la relación laboral, salvo que el mencionado trabajador acceda a un empleo público, superando el correspondiente proceso selectivo.

2. No obstante lo previsto en el apartado anterior, lo dispuesto en el artículo 15.1.a) en materia de duración máxima del contrato por obra o servicio determinados no será de aplicación a los contratos celebrados por las Administraciones Públicas y sus organismos públicos vinculados o dependientes, ni a las modalidades particulares de contrato de trabajo contempladas en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades o en cualesquiera otras normas con rango de ley cuando estén vinculados a un proyecto específico de investigación o de inversión de duración superior a tres años.

3. Para la aplicación del límite al encadenamiento de contratos previsto en el artículo 15.5, solo se tendrán en cuenta los contratos celebrados en el ámbito de cada una de las Administraciones Públicas sin que formen parte de ellas, a estos efectos, los organismos públicos, agencias y demás entidades de derecho público con personalidad jurídica propia vinculadas o dependientes de las mismas. En todo caso, lo dispuesto en dicho artículo 15.5 no será de aplicación respecto de las modalidades particulares de contrato de trabajo contempladas en la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades o en cualesquiera otras normas con rango de ley'.

A tenor de lo consignado en esta Disposición Adicional, y la indicada de la Ley14/11, de 1 de junio, queda claro que, estando vinculados los contratos para obra o servicio determinados suscritos por la actora a proyectos específicos de investigación, modalidad prevista en el art. 48 de la LO 6/2001, de Universidades, a partir de la entrada en vigor de la primera de esas normas no era de aplicación a la cadena contractual de la actora lo previsto en el art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores. Pero tal disposición fue introducida por la Ley 35/2010, de medidas urgentes para la reforma del contrato de trabajo, que entró en vigor el 19 de septiembre de 2010, mientras que el art. 15.5 del Estatuto de los Trabajadores, en la redacción indicada, fue introducido por el RDLey 5/2006, de 9 de junio, para la mejora del crecimiento y del empleo, estableciendo que ' Sin perjuicio de lo dispuesto en los apartados 2 y 3 de este artículo, los trabajadores que en un periodo de treinta meses hubieran estado contratados durante un plazo superior a veinticuatro meses, con o sin solución de continuidad, para el mismo puesto de trabajo con la misma empresa, mediante dos o más contratos temporales, sea directamente o a través de su puesta a disposición por empresas de trabajo temporal, con las mismas o diferentes modalidades contractuales de duración determinada, adquirirán la condición de trabajadores fijos'.

Todo ello nos lleva a concluir que la actora, al entrar en vigor la indicada DA 15ª del Estatuto de los Trabajadores el 19 de septiembe de 2010, ya había adquirido la condición de indefinida no fija, pues había suscrito contratos temporales para obra o servicio determinado por los siguientes períodos:

-1.5.2006 hasta 31.10.2006.

-1.1.2007 hasta,31.12.2007.

-1.1.2008 hasta 31.12.2008.

-13.1.2009 hasta 30.9.2009.

-1.10.2009 hasta 31.12.2009.

-1.1.2010 hasta 11.6.2010.

- 12. 6.2010 hasta 14.1.2011.

Es decir, que había superado los límites temporales establecidos en el art. 15.5 del ET anes de que se excluyera el cómputo de los concertados por las Universidades para la realización de proyectos de investigación, lo que comporta que se la tuviera por indefinida no fija desde entonces. Y así se deduce de lo establecido por el TS en sentencia de 3 de marzo de 2014, en la que viene a indicar que el derecho a fijeza (en este caso a la adquisición de indefinido no fijo) 'se adquiere cuando se reúnen los requisitos allí establecidos. (...) Esta conclusión la robustece, a falta de normas de derecho transitorio especiales, ladisposición transitoria cuarta del Código Civil, aplicable con carácter supletorio, según jurisprudencia reiterada, que dispone que 'los derechos nacidos y no ejercitados antes de regir el Código subsistirán con la extensión y en los términos que les reconociera la legislación precedente', lo que comporta la subsistencia del derecho que ya se había adquirido cuando se publicó el R.D.L. 10/2011, sin que se deba olvidar que las leyes no tienen efecto retroactivo cuando no disponen lo contrario ( art. 2-3 del Código Civil ), irretroactividad que el art. 9-3 de la Constitución impone para las normas restrictivas de los derechos ya adquiridos')'.

Ello conlleva que no esté justificada la extinción del contrato temporal que tuvo lugar el 31 de agosto de 2018.

QUINTO.-Quedan por determinar las consecuencias de lo anteriormente declarado, pues la actora estaba en situación de reducción de jornada por guarda legal en la fecha del despido, por lo que pide que sea declarado nulo.

Al respecto, conviene recordar que como se indica por el T.S. en sentencia de 16 de octubre de 2012, 'Una vez que está justificada la contradicción y se halla acreditado que el supuesto enjuiciado se halla bajo la cobertura del art. 55.5.b) ET , por tratarse de guarda legal de menor incluida en el art. 37.5 del mismo cuerpo estatutario, la Sala ha de aplicar la misma doctrina que fijó el Tribunal Constitucional en su sentencia 92/2008 [21/Julio ] sobre el carácter automático de la declaración de nulidad en el supuesto de que el despido -no justificado- de la trabajadora gestante ( SSTS 17/10/08 -rcud 1957/07 -; 16/01/09 -rcud 1758/08 -; 17/03/09 -rcud 2251/08 -; 13/04/09 -rcud 2351/08 -; 30/04/09 -rcud 2428/08 -; 06/05/09 -rcud 2063/08 -; y 18/04/11 -rcud 2893/10 -, éste en obiter dicta), y cuyos resumidos argumentos son extrapolables - mutatis mutandis - al caso de autos: 'a).- La regulación legal de la nulidad del despido de las trabajadoras embarazadas [léase guarda legal de menor] constituye una institución directamente vinculada con el derecho a la no discriminación por razón de sexo [ art. 14 CE ] ... b).- Para ponderar las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo es preciso atender a la peculiar incidencia que sobre su situación laboral tienen la maternidad y la lactancia [añádase cuidado de hijos menores], hasta el punto de que -de hecho- el riesgo de pérdida del empleo como consecuencia de la maternidad constituye el problema más importante -junto a la desigualdad retributiva- con el que se enfrenta la efectividad del principio de no discriminación por razón de sexo en el ámbito de las relaciones laborales... d).- La finalidad de la norma es proporcionar a la trabajadora embarazada [guarda legal, en el caso ahora tratado] una tutela más enérgica que la ordinaria frente a la discriminación, dispensándola de la carga de acreditar indicio alguno sobre la conculcación del derecho fundamental ... ' ( STS 06/05/09 -rcud 2063/08 -)'.

Este criterio ha sido reiterado por el T.S., entre otras, en sentencia de 10 de enero de 2018, que manifiesta que ' La cuestión controvertida en el presente recurso de casación para la unificación de doctrina, que -como hemos anticipado- se centra en determinar si en un supuesto de trabajador con reducción de jornada por guarda legal de su hija el despido injustificado debe ser declarado improcedente o nulo, ha sido ya objeto de examen y resolución por esta Sala, en otras, en la sentencia de 25 de noviembre de 2014 (rcud 2344/2013 ), y en la más reciente de 18 de abril de 2017 (rcud. 2771/2015 ) en la que se invoca precisamente aquella para la confrontación doctrinal al igual que en el presente recurso, y en la que se recuerda el apartado 2 del fundamento jurídico segundo de dicha sentencia aportada como referencial en ambos procedimientos, que 'El motivo debe prosperar porque, como en supuestos semejantes de guarda o atención a un familiar ha declarado esta Sala (SS. TS. de 16 de octubre de 2012 (Rcud. 247/2011 ) y 25 de enero de 2013 (Rcud. 1144/2012 ) entre otras, como las en ellas citadas que sigue a la del T.C. nº 92/2008, de 21 de julio , la protección que los preceptos citados otorgan quedaría vacía de contenido si no conllevara la nulidad objetiva de las conductas que atentan contra él, cual acaece con los despidos que se consideran improcedentes'.

Por tanto, y en aplicación de lo dispuesto en el art. 55.5.b) del Estatuto de los Trabajadores, la actora, que tenía reducida la jornada por guarda legal de un menor al amparo del art. 37.6 del Estatuto de los Trabajadores, se ha de declarar la nulidad de su despido, con las consecuencias legales.

En consecuencia, estimamos el recurso de suplicación interpuesto por la actora, con revocación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación interpuesto por Dª. Ofelia contra la sentencia dictada el 11 de febrero de 2018 por el Juzgado de lo Social Número Seis de Sevilla, en autos seguidos a instancias de la recurrente contra la DIRECCION000, sobre despido , debemos revocar y revocamos esa sentencia, estimando en su lugar la demanda interpuesta por la recurrente, declarando la nulidad del despido del que fue objeto el 31 de agosto de 2018, condenando a la Universidad demandada a que readmita a la actora en las mismas condiciones que venía disfrutanto, con abono de los salarios dejados de percibir.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, así como que transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Asimismo se advierte al recurrente no exento que, si recurre, deberá acreditar ante esta Sala haber efectuado el depósito de 600 €, en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones, abierta en la entidad Banco de Santander, en la Cuenta -Expediente nº 4052-0000-35-1159-19, especificando en el campo concepto, del documento resguardo de ingreso, que se trata de un 'Recurso'.

Se advierte a la condenada que, de hacer uso de tal derecho, al preparar el recurso, deberá presentar en esta Sala resguardo acreditativo de haber consignado la cantidad objeto de la condena, en la cuenta corriente de 'Depósitos y Consignaciones' del Banco de Santander, núm. de cuenta 4052.0000.65.1159.19 ; tal consignación podrá sustituirla por aval bancario, en el que deberá constar la responsabilidad solidaria del avalista, quedando el documento presentado en poder del Sr. Secretario de esta Sala, que facilitará recibo al presentante y expedirá testimonio para su incorporación al rollo.

Si se efectúa mediante transferencia, la cuenta es: 0049-3569-92-0005001274. (IBAN: ES55 0049 3569 9200 0500 1274). Debiendo hacer constar en 'Beneficiario', el órgano judicial y en 'Observaciones o concepto', los 16 dígitos de la cuenta-expediente. [4052.0000.30.1159.19].

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso nº 1159/19 -J- Sentencia nº 3028/20

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