Sentencia Social Nº 3029/2008, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 641/2008 de 10 de Octubre de 2008

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03029/2008

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2008 0101196, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 641/2008

Materia: RECARGO DE ACCIDENTE

Recurrente/s: Miguel

Recurrido/s: COMERCIAL MATERIALES AISLANTES Y RECICLAJES,S.A., INSS, TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO de DEMANDA 174/2007

SENTENCIA Nº: 3.029/2008

ILTMOS. SRES.

D. EDUARDO SERRANO ALONSO

D. FRANCISCO JOSE DE PRADO FERNANDEZ

Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ

En OVIEDO a diez de Octubre de dos mil ocho, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el

artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 641/2008, formalizado por el Letrado INDALECIO TALAVERA SALOMON, en nombre y representación de Miguel , contra la sentencia de fecha veintisiete de noviembre de dos mil siete, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de OVIEDO en sus autos número DEMANDA 174/2007, seguidos a instancia de COMERCIAL MATERIALES AISLANTES Y RECICLAJES,S.A. frente a Miguel , INSS, TGSS, parte demandada representada, en reclamación de RECARGO DE ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente la Ilma. Sra. Dª MARIA PAZ FERNANDEZ FERNANDEZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha veintisiete de noviembre de dos mil siete por la que se desestimaba la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º.- El 17-11-05 Don Miguel sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba servicios como oficial 1ª - montador para la empresa Comercial de Materiales Aislantes y reciclaje S.A., en adelante COMARSA, con CIF A33586215 y C.C.C. 33106396858 , empresa del mismo grupo que Montajes AYS S.L., dedicadas ambas al montaje de estructuras metálicas -convenio del metal-.

Nacido el 7-2-1978 y afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 , estuvo en I. Temporal por el accidente de trabajo hasta que el 10-10-06 se le cursa el alta médica por curación con secuelas, siendo declarado por resolución de la Dirección Provincial del INSS de data 23-1-07 (confirmada en la vía judicial) afectado de I. Permanente en el grado de PARCIAL PH, derivada de accidente de trabajo, debiendo Ibermutuamur abonarle una indemnización a tanto alzado de 30.918,96 €.

Por padecer como cuadro clínico residual. "AT 17-XI-05" con fractura trocantérea cadera izda (síntesis, clavo gamma) y fractura-luxación escafoides carpiano izdo, evolucionó pseudoartrosis, síntesis con tornillo e injertos, consolidando. Rx: consolidada, no signos degenerativos llamativos en carpo".

2º.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Asturias levantó frente a COMARSA Acta de Infracción nº 27/06 de fecha 19-1-06, proponiendo la imposición de una sanción de 1502,54 € por falta grave del art. 12.16 F del R.D. Legislativo 5/2000 de 4 de agosto , apreciándose en su grado mínimo, que fue confirmada en la vía administrativa por Resolución de 12-06-06 dictada por la Consejería de Justicia, Seguridad Pública y Relaciones Exteriores del Gobierno del Principado de Asturias, e ingresada el 19.06.06 por la empresa.

El Acta recoge como causas del siniestro: "una falta de procedimiento de trabajo adecuado, no comprobando la estabilidad de la zona sobre la que se saltaba y realizar dicha operación sin utilizar el equipo de protección adecuado para evitar el riesgo de caída de altura, al encontrarse a más de 2 metros del suelo. En la evaluación de riesgos en lo referente al puesto de montador se incluye el riesgo de caída a distinto nivel incluyendo como causa los trabajos a 2 o más metros de altura indicando como medidas correctoras que "se realizarán con equipos de trabajo destinados a proteger a los trabajadores contra caídas de altura. Se debe utilizar prioritariamente la protección colectiva, de no ser posible el empleo de este tipo de protección se recurrirá a la protección individual, consistente en arneses de seguridad anclados a puntos fijos o líneas de vida". En el informe del accidente aportado por la empresa se recoge como una de las causas la falta de utilización de dispositivo anticaídas. Por otra parte, aunque la empresa aporta al trabajador arnés de seguridad, su obligación no queda cumplida con ello sino que debe velar por su efectivo uso, artículo 17.2 de la Ley 31/95 de 8-XI, de Prevención de Riesgos Laborales , además al trabajador no se le había proporcionado información en materia de prevención de riesgos".

3º.- La Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social interesó del INSS el acuerdo del recargo que nos ocupa, emitiéndose informe el 6-X-06 por el Equipo de Valoración de Incapacidades y dictándose resolución por el INSS en fecha 10-X- 06 declarando la existencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por el accidente sufrido por el trabajador Don Miguel en data 17-11-05, y la procedencia de que las prestaciones de incapacidad temporal derivadas del accidente de trabajo reseñado, y de todas las demás prestaciones de S. Social que se acuerden en el futuro, como derivadas del mismo A.T., sean incrementadas en un 30%, con cargo a la empresa COMARSA.

Interpuesta reclamación previa por la empresa, fue expresamente desestimada a medio de resolución del INSS de data 25.1.07, que se da aquí por reproducida lo mismo que la que ratifica de 10-X-06. Se articuló el 8-3-07 la posterior demanda.

4º.- El trabajador accidentado prestó servicios como oficial 1ª montador para la demandante y la empresa del grupo Montajes AYS S.L. en virtud de distintos contratos temporales en fechas:

COMARSA:

-1.10.03 A 31.3.04,

-3.01.05 A 31.12.05,

MONTAJES AYS SL:

-1.10.02 A 30.9.03,

-1.04.04 A 31.12.04.

En Montajes AYS SL realizó distintos cursos de formación impartidos por el Grupo MGO, S.A., en fechas 5.3.03, 26.1.04 y 30.9.04, cuyos contenidos versaron sobre:

-Ley 31/95 de 8/XI, de Prevención de Riesgos Laborales ,

-Ley 54/03 de reforma del marco normativo de la prevención de Riesgos Laborales,

-R.D. 1627/97 : disposiciones mínimas de Seguridad Salud en las obras de construcción,

-Riesgos genéricos y Equipos de Protección Individual,

-Trabajos en altura,

-Manipulación manual de cargas,

-Incendios: medidas de extinción y manejo de extintor,

-Medios auxiliares: escaleras de mano, andamios tubulares, plataformas elevadoras,

-Riesgos de montaje estructuras metálicas.

El PT de montador en COMARSA había sido evaluado en sus riesgos por Ibermutuamur como servicio de prevención ajeno.

5º.- Por los mismos hechos se siguieron actuaciones penales (Diligencias Previas nº 53/06 ante el Juzgado de Instrucción nº1 de Laviana-Asturias), archivadas -sobreseimiento provisional- por Auto de 27-07-2007 .

6º.- El accidente se produce en el centro de Museo de la Minería en El Entrego (San Martín del Rey Aurelio) donde COMARSA realizaba los trabajos contratados de sustitución en la cubierta de chapas metálicas traslúcidas que tenían goteras por otras ciegas.

El día anterior 16-11-05 el material a colocar había sido depositado sobre la cubierta del Museo con un puente grúa.

El encargado de mantenimiento del Museo de la Minería don Constantino con ocasión del presupuesto de los trabajos había expuesto verbalmente a don Arturo , socio del grupo empresarial, dadas las características peculiares de la edificación, con múltiples recovecos, las condiciones de riesgo y las medidas de emergencia existentes.

La información fue trasmitida por Don Arturo al trabajador accidentado recomendándole precaución el día de autos en el acceso a la cubierta, siendo a su vez transmitida esta consigna por el Sr. Miguel a Don Blas al que fue a buscar a otra obra para que le ayudase con los trabajos a realizar en el museo. Llegados al Museo Don Miguel se entrevistó con Don Constantino que le reiteró las condiciones de seguridad y riesgos existentes, acompañándoles a la techumbre del edificio a través de un pasillo muy largo y unas escaleras de tramex (rejillas metálicas), indicándoles los sitios donde no se podía pisar.

Una vez en el lugar de trabajo el accidentado sin esperar a que el compañero a sus órdenes -Don Blas - colocara la línea de vida, llevando ambos puesto el arnés de seguridad anticaídas, retiró la 1ª chapa a reemplazar y a una distancia de + - un metro apareció parte del falso techo del edificio al que saltó el accidentado pensando que aguantaría su peso, hundiéndose al pisarlo precipitándose el trabajador al suelo a una de las habitaciones del interior del museo desde una altura de unos 5 metros.

Ante Don Constantino que fue quien primeramente le auxilió manifestó que saltó al creer que aguantaría su peso; y si así lo hizo lo fue al percatarse una vez retirada la primera chapa traslúcida de que iba a necesitar cierta herramienta (llave) que había dejado en el coche y con la finalidad de evitar dar un rodeo (desandando el camino andado) buscando otro recorrido más fácil y/o directo para salir a la calle.

7º.- La cubierta del Museo de la Minería está rodeada de un muro que impide la caída lateral así como colocar una plataforma elevadora para instalar desde ella el cable o línea de vida al que amarrar el arnés anticaída. No consta que después durante la sustitución de las placas rompiera elemento de la cubierta.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que estima la demanda formulada por la empleadora y declaró la inexistencia de responsabilidad empresarial en el accidente sufrido por el trabajador demandado el 17 de noviembre de 2005 dejando sin efecto el recargo de prestaciones en porcentaje de 30% reconocido por el Instituto Nacional de la Seguridad Social, recurre en suplicación su representación letrada con base únicamente en el apartado c) del artículo 191 del Texto Refundido de la Ley de Procedimiento Laboral , infracción de normas sustantivas y/o jurisprudencia. Dicho recurso fue impugnado por la empresa condenada.

Denuncia concretamente el recurrente que la sentencia impugnada infringe, por incorrecta aplicación, lo dispuesto en el artículo 123.1 de la Ley General de la Seguridad Social así como del artículo 15.4 de la Ley 31/1995 de Prevención de Riesgos Laborales .

El recargo de prestaciones de la Seguridad Social impuesto por el Art. 123 de la vigente Ley General de la Seguridad Social (Real Decreto Legislativo 1/1994, de 20 de junio ) deriva de la omisión de medidas de seguridad e higiene en el trabajo, causantes del accidente, y exige, según reiterada Jurisprudencia, la existencia de nexo causal adecuado entre el siniestro del que trae causa el resultado lesivo para la vida o integridad física de los trabajadores y la conducta pasiva del empleador, consistente en omitir aquellas medidas de seguridad impuestas por normas reglamentarias respecto a máquinas, instrumentos o lugares de trabajo, excluyéndose la responsabilidad empresarial cuando la producción del evento acontece por conducta imprudente del trabajador accidentado o de manera fortuita, de forma imprevista o imprevisible sin constancia diáfana del incumplimiento por parte del empleador de alguna norma de prevención.

La omisión puede afectar a las medidas generales o particulares de seguridad exigibles en la actividad laboral, por ser las adecuadas, atendidas las circunstancias concurrentes y la diligencia exigible a un prudente empleador, con criterios ordinarios de normalidad para prevenir o evitar una situación de riesgo en la vida o salud de los trabajadores, criterios éstos que no son otra cosa que reflejo y operatividad, en el ámbito de la Seguridad Social, del derecho básico en el contenido de la relación laboral recogido en los Arts. 4.2 y 19 del Estatuto de los Trabajadores y que en términos de gran amplitud, tanto para el ámbito de las relaciones contractuales como extracontractuales, consagra el Código Civil en sus Arts. 1104 y 1902 , debiendo entenderse que el nivel de vigilancia que impone a los empleadores el Art. 7 de la Ordenanza General de Seguridad e Higiene en el Trabajo, aprobada por la Orden de 9 de marzo de 1971 ha de valorar con criterios de razonabilidad, según máximas de diligencia ordinarias, exigibles a un empresario normal, cooperador a los fines de la convivencia industrial, que son criterios coincidentes con los recogidos en el Art. 16 del Convenio 155 de la Organización Internacional del Trabajo de 22 de junio de 1981 y ratificado por España en 26-7-1985 en cuanto impone a los empleadores, en la medida que sea razonable y factible, garantizar que los lugares de trabajo, operaciones y procesos sean seguros y no entrañen riesgos para la salud y seguridad de los trabajadores.

En este sentido el TS en sentencia de 8-10-01 pone de relieve que «la vulneración de las normas de seguridad en el trabajo merece un enjuiciamiento riguroso tras la promulgación de la Ley 31/1995 de 8 de noviembre. Esta Ley en su artículo 14-2 establece que en cumplimiento del deber de protección el empresario deberá garantizar la seguridad y salud de los trabajadores a su servicio en todos los aspectos relacionados con el trabajo... En el apartado 4 del artículo 15 señala "que la efectividad de las medidas preventivas deberá prever (incluso) las distracciones o imprudencias no temerarias que pudiera cometer el trabajador". Finalmente el artículo 17.1 establece que "el empresario adoptará las medidas necesarias con el fin de que los equipos de trabajo sean adecuados para el trabajo que debe realizarse y convenientemente adaptados a tal efecto, de forma que garanticen la seguridad y salud de los trabajadores". Del juego de estos tres preceptos se deduce, como también concluye la doctrina científica, que el deber de protección del empresario es incondicionado y prácticamente ilimitado. Deben adoptarse las medidas de protección que sean necesarias cualesquiera que ellas fueran y esta protección se dispensa aun en los supuestos de imprudencia no temeraria del trabajador. No quiere ello decir que el mero acaecimiento del accidente implique necesariamente violación de las medidas de seguridad pero sí que las vulneraciones de los mandatos reglamentarios de seguridad han de implicar en todo caso aquella consecuencia cuando el resultado lesivo se origine a causa de dichas infracciones».

SEGUNDO.- No utilizando el recurrente la posibilidad que le ofrece el apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento laboral para revisar los hechos declarados probados a la vista de las pruebas documentales y periciales practicadas, para la correcta resolución del motivo de censura jurídica es preciso partir del inalterado relato de hechos probados que, en lo que aquí interesa, pone de manifiesto:

A) Que el accidente tuvo lugar cuando el trabajador codemandado, que ostentaba la categoría profesional de oficial de primera montador, se encontraba trabajando en el Museo de la Minería para realizar la sustitución en la cubierta de chapas metálicas traslúcidas que tenían goteras, por otras ciegas. Para efectuar dicha tarea el trabajador subió a la techumbre con otro compañero y el encargado del Museo que les indicaba los sitios donde no podían pisar y una vez arriba, llevando ambos el arnés de seguridad puesto pero sin esperar a que su compañero colocara la línea de vida, retiró la primera chapa a reemplazar, vio a una distancia aproximada de un metro parte del falso techo del edificio y al percatarse de que iba a necesitar una llave que había dejado en el coche, con la finalidad de evitar un rodeo y creyendo que aguantaría, saltó el trabajador hundiéndose el falso techo y precipitándose al suelo que estaba a unos cinco metros.

B) Consta también acreditado que el trabajador había sido advertido e informado por un socio de la empresa sobre los riesgos y características del edificio recomendándoles especial precaución en el acceso a la cubierta lo que les fue reiterado el mismo día del accidente por el encargado del edificio que les acompañó a la techumbre.

C) El trabajador lleva prestando servicios varios años en empresas dedicadas a idéntica actividad habiendo realizado diversos cursos de formación en materia de seguridad y prevención de riesgos y el puesto de trabajo de montador en la empresa demandada había sido evaluado en sus riesgos por una Mutua que se encarga del servicio de prevención . Pues bien, la puesta en relación de la doctrina antedicha con el concreto supuesto aquí enjuiciado lleva a esta Sala a no acoger favorablemente la censura jurídica efectuada por la representación letrada del trabajador toda vez que, tal y como se ha expuesto, para que proceda la imposición del recargo es preciso que exista una adecuada relación causal entre el siniestro productor del resultado lesivo para la vida o la integridad física del trabajador generador de prestaciones económicas de la Seguridad Social y la conducta del empleador y en el caso que nos ocupa , el resultado dañoso ha sido debido a la sola y exclusiva actuación negligente del propio trabajador que en el momento del accidente y, pese a su experiencia y a haber sido avisado de las condiciones de riesgo de la edificación, hizo caso omiso de las advertencias y para no desandar el camino saltó sobre el falso techo que se desplomó.

En consecuencia procede efectuar una interpretación restrictiva del contenido punitivo del artículo 123 de la Ley General de la Seguridad Social según la doctrina jurisprudencial expuesta y, teniendo en cuenta que la infracción que se achaca a la empleadora relativa a la falta de utilización del dispositivo anticaídas carece de relación causal con el accidente por cuanto no había dado tiempo a que se instalara la línea de vida y porque, aún instalada, para bajar por el falso techo el trabajador no podía ir con el arnés amarrado a la misma, procede desestimar el recurso interpuesto y confirmar la sentencia de instancia por ser ajustada a derecho.

Por cuanto antecede;

Fallo

Que desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Miguel contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de Oviedo en autos seguidos a instancia de la empresa COMERCIAL MATERIALES AISLANTES Y RECICLAJES, S.A. contra dicho recurrente, el Instituto Nacional de la Seguridad Social y la Tesorería General de la Seguridad Social sobre recargo de prestaciones por accidente y en consecuencia debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia cabe recurso de casación para la unificación de doctrina ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo en el plazo de diez días. Incorpórese el original al correspondiente Libro de Sentencias. Líbrese certificación para su unión al rollo de su razón. Notifíquese a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y una vez firme, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia, con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.