Sentencia SOCIAL Nº 3029/2017, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2322/2016 de 25 de Octubre de 2017

Encabezamiento

TSJA. Sala de lo Social. Sevilla Recurso de Suplicación nº 2322/2016-F
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA, CEUTA y MELILLA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILMAS. SRAS. E ILMO. SR.:
Doña ANA MARÍA ORELLANA CANO
Doña EVA MARÍA GÓMEZ SÁNCHEZ
Don FRANCISCO MANUEL DE LA CHICA CARREÑO
En Sevilla, a 25 de octubre de 2017.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por las Ilmas.
Sras. y el Ilmo. Sr. citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 3029/2017
En el recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Don Valentín J. Aguilar Villuendas, en nombre
y representación de Don Arsenio , contra la sentencia dictada el 12 de enero de 2016 por el Juzgado de lo
Social número 4 de los de Córdoba en sus autos nº 961/2015, ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don FRANCISCO
MANUEL DE LA CHICA CARREÑO, Magistrado.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, el recurrente presentó demanda de despido contra la Entidad Estatal TRABAJO PENITENCIARIO Y FORMACIÓN PARA EL EMPLEO, se celebró el juicio y el 12 de enero de 2016 se dictó sentencia por el referido Juzgado, que estimó parcialmente la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia se declararon los siguientes hechos probados: «
PRIMERO.- D. Arsenio ha estado preso en el Centro Penitenciario de Córdoba y ha estado incluido en el programa de trabajo para penados tras la valoración por la Junta de Tratamiento correspondiente y, como consecuencia de ello, comenzó a trabajar en el taller de actividades auxiliares (limpieza) con efectos desde el 16/2/2015, siendo notificada esta decisión al demandante el 13/3/2015 (folio 44 de las actuaciones).



SEGUNDO.- Con fecha 1/6/2015, la Dirección del Centro Penitenciario acuerda suspender la relación laboral con el demandante con efectos desde el 27/5/2015 por encontrarse incapacitado por razones médicas para el desempeño del trabajo. El trabajador no es notificado de esta decisión hasta el 3/6/2015, negándose a firmar la notificación. Las razones médicas de la decisión se explican en los informes médicos obrantes en los folios 61 y 62 de las actuaciones: el demandante se encontraba en huelga de hambre desde el 15/5/2015 y el huelga de sed desde el 16/6/2015, siendo su situación tan precaria que se plantea la posibilidad de iniciar un tratamiento de hidratación intravenosa contra su voluntad y, de ser necesario, un ingreso hospitalario forzoso.



TERCERO.- Con fecha 6/6/2015 la Subdirectora de Tratamiento del Centro Penitenciario de Córdoba elabora un informe en el que se indica lo siguiente: 'El Equipo Técnico encargado de la valoración y seguimiento del informado observa que desde el 15 de mayo de 2015, momento en el que se inicia una huelga de hambre como medida reivindicativa para obtener permisos de salida que le fueron suspendidos por analítica positiva a consumo de tóxicos, el mismo se niega a admitir ninguna propuesta encaminada a una evolución favorable que nos permita seguir interviniendo con él a nivel tratamental. Su actitud es hostil y desconfiada hacia los distintos profesionales, lo que provoca que no podamos atribuirle responsabilidades, ya que el informado se encuentra cerrado a cualquier tipo de intervención. En base a lo anterior, su actitud hostil y reivindicativa, se propone a la Junta de Tratamiento su cambio de módulo a otro donde residan internos de perfil similar, lo que implica la imposibilidad de desempeñar el destino que está vinculado al módulo del que fue trasladado'.



CUARTO.- Con fecha 15/7/2015 y efectos desde ese día, la demandada acuerda la extinción de la relación laboral especial con base en el art. 10,2,c) del RD 782/2001, de 6 de julio y, en concreto, 'POR RAZONES DE TRATAMIENTO APRECIADAS POR LA JUNTA DE TRATAMIENTO (CAMBIO DE MÓDULO 9, DONDE DESEMPEÑABA EL DESTINO DE LIMPIEZA, AL MÓDULO 13). Dicha decisión fue aclarada y ampliada posteriormente indicando que las razones de tratamiento son la actitud hostil y reivindicativa que debe conllevar el cambio de módulo con la imposibilidad de seguir desempeñando el destino que está vinculado al módulo del que fue trasladado (folio 156 de las actuaciones).



QUINTO.- Formulada reclamación previa a la vía judicial, la misma es desestimada por resolución de 16/12/2015, por entender que la decisión extintiva es conforme a la normativa aplicable (folios 169 y 170 de las actuaciones).



SEXTO.- Las retribuciones percibidas por el demandante se calcularon en función del rendimiento normal de la actividad y del horario de trabajo, conforme a lo dispuesto en el art. 15 RD 782/2001, de 6 de julio . El acuerdo del Consejo de Dirección tiene asignada a esta actividad 60 horas mensuales a razón de 2,59 euros/hora (folios 159 a 165 de las actuaciones).».



TERCERO.- El demandante recurrió en suplicación contra tal sentencia, recurso que fue impugnado por la demandada.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a sentencia que estimó parcialmente su demanda, declaró la nulidad de la decisión extintiva de la relación laboral acordada por la entidad estatal demandada el 15/7/2015 y ordenó restablecer al trabajador en la situación laboral anterior a la misma, pero desestimó la demanda en lo relativo a la pretensión de indemnización por los daños y perjuicios causados al demandante, se alza ahora éste con su representación letrada, articulando, tras un primer motivo justificativo de la procedencia del recurso, los siguientes motivos de revisión fáctica con correcto amparo procesal en el apartado b) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social : 1.1 En el motivo segundo se interesa añadir un nuevo segundo párrafo al hecho probado tercero, que diga: «Con fecha posterior, 7 de enero de 2016, la misma Subdirectora concreta que en Junta de Tratamiento de fecha 26 de junio de 2014 se procede notificarle un nuevo programa individualizado de tratamiento conforme a la propuesta de progresión de grado que se habría formulado. Con posterioridad a la mencionada J.T. el interno tiene una recaída en el consumo lo que implica su pase provisional al régimen ordinario, toda vez que el informado ya se encontraba en tercer grado, y en consecuencia se mantiene el programa individualizado efectuado en su clasificación inicial que fue ratificado en la J.T. de 16 de octubre de 2014, en la que se propuso su regresión a 2º grado, siendo resuelto por el Centro Directivo con efectos del 28 de noviembre de 2014. Valorando además la imposibilidad de intervenir con el a nivel departamental dada la actitud hostil que presentaba el informado ante los miembros del Equipo Técnico.» Se fundamenta la revisión en el folio 51 de los autos (informe de la Subdirectora de Tratamiento) y se justifica su trascendencia en la necesidad de acreditar que la actitud hostil del interno ya existía en noviembre de 2014, meses antes de iniciar la relación laboral. Y se accede a la adición, por ser fiel reflejo del invocado informe, sin necesidad de valoraciones ni conjeturas, y resultar trascendente por cuanto se dirige a combatir la justificación ofrecida por el organismo empleador para acordar la extinción de la relación laboral especial.

1.2 En el motivo tercero, y sin perjuicio de la modificación del actual, como se dirá, se pretende introducir como hecho probado cuarto el siguiente texto: «El trabajador había reclamado con carácter previo a la decisión extintiva antes distintos órganos por la actuación de la administración. Así se presentó: -Escrito dirigido a la directora de prisión, reclamando volver a trabajar el 10/07/15; -Reclamaciones médicas-laborales, por accidente de trabajo sufrido el 27/02/15, que supuso tres puntos de sutura en segundo dedo de mano derecha y fractura interesando atención médica en igualdad de condiciones, en rapidez y calidad, y baja médica. Pese a las reiteradas peticiones de atención médica no se realizó radiografía hasta el 19/03/15, en la que se aprecia fractura de la falange distal y hasta el 24/04/15 no fue visitado por médico de mutua; -Reclamación de informe médico de 18/06/15, que fue estimada por la Agencia Española de Protección de Datos, cuya documentación pretendida no fue entregada como consecuencia de dicha estimación hasta el 2/07/15; -Comunicación de huelga de hambre, que duró desde 15/05/15 a 7/07/15, dado de alta de oficio por servicios médicos han recuperado totalmente el peso perdido, al comer y beber con normalidad, en la que reclamaba el citado informe, y que cesó su obtención. Durante la misma se llegaron a perder 9,4 kilos; -Queja al Defensor del Pueblo Andaluz de 5/05/15.» Se fundamenta la adición en los documentos que constan a los folios 6 y 7, 91 a 99, 213 a 217, 60 y 61 y 87. Se justifica su trascendencia en la necesidad de acreditar la motivación real del cese impugnado.

En la impugnación del recurso se hace valer que se trata de introducir cuestiones nuevas que no se alegaron en la demanda; lo que debe rechazarse dado que en el hecho tercero de la demanda se alega expresamente que se han iniciado diversos procesos contra la Administración ante diversas instituciones, citando como la última de ellas la dirigida a la Agencia de Protección de Datos, que se ha producido una vulneración del principio de indemnidad y que la decisión supone una clara reacción al ejercicio de derechos.

Aunque sucintamente expuesta, la argumentación de la petición de nulidad del cese resulta suficiente, la misma fue objeto de prueba en el plenario, y la parte demandada no protestó en su desarrollo la vulneración del art. 85.1 LRJS que ahora se quiere hacer valer en la impugnación.

Se accede parcialmente a la adición, salvo el inciso final referido a una queja al Defensor del Pueblo Andaluz (DPA), por derivarse la existencia de tales peticiones y reclamaciones de los documentos que invoca, de manera directa, sin necesidad de conjeturas ni valoraciones, y resultar trascendente. Respecto de la queja al DPA, el documento invocado es una copia del libro registro de correspondencia, en la que ciertamente aparece una anotación de entrada de correspondencia remitida por el DPA al recurrente, de lo que no se sigue sin embargo de manera directa, clara y sin necesidad de valoraciones o conjeturas que se trate de una queja, sobre la que además no se propone fecha ni contenido que la relacione con los hechos aquí enjuiciados.

1.3 En el motivo cuarto, y sin solicitar la supresión del actual, se pretende introducir el siguiente hecho probado quinto: «El trabajador no fue sancionado en el último año. Obtuvo una puntuación trimestral por comportamiento penitenciario en el año 2015, de 160 puntos en primer trimestre (63 por limpieza aseos), 268 en segundo trimestre (108 por limpieza aseos) y 196 en tercer trimestre (nueve por limpieza aseos).» Se fundamenta la adición en los documentos que constan a los folios 48 y 218 a 220. Se justifica su trascendencia en que tales datos constituyen un indicio de la vulneración de derechos fundamentales, y en ser necesarios para la consideración de la eventual indemnización.

De nuevo en la impugnación se quiere hacer valer que se trata de hechos nuevos que no constan en la demanda, aparte de irrelevantes. Partiendo de que en el proceso laboral la postulación no es preceptiva, no puede exigirse al demandante una exhaustividad en la redacción de los hechos, bastando al efecto que como afirma en el tercero de su demanda, deje negadas las razones tratamentales que en la resolución inicial no se especificaban y que en la ampliatoria solo se refieren de manera genérica ('actitud hostil y reivindicativa').

Se accede a la adición, por derivarse lo pretendido de los documentos que invoca, directamente, sin necesidad de conjeturas ni valoraciones, y resultar trascendente por cuanto va dirigida a combatir la existencia de las razones de tratamiento esgrimidas -aun insuficientemente- en la resolución de cese impugnada en la demanda.

1.4 En el motivo quinto, y sin solicitar la supresión del actual, se pretende introducir el siguiente hecho probado sexto: «En el módulo 13 al que fue trasladado el actor, desde el 13 de julio de 2015 se han producido las siguientes altas: en reparto de comedor, D. Ildefonso el 28 de julio; en limpieza WC D. Matías el 17 de agosto; y en subalterno, D. Romeo el 28 de julio y D. Jose Ignacio el 15 de septiembre.» Se fundamenta la adición en los documentos que constan a los folios 100, 101, 124, 133 y 139. Se justifica su trascendencia en la necesidad de acreditar que el cambio de módulo no le impedía trabajar al existir numerosas vacantes, siendo indicio de vulneración de derechos fundamentales y relevante para la eventual indemnización. No se accede a la adición, pues aunque de los documentos invocados se sigue la cobertura de los puestos que se indican, ello resulta intrascendente para la resolución del pleito, pues la extinción de la relación laboral se justificó en la imposibilidad de seguir desempeñando el destino (puesto laboral) vinculado al módulo (9) del que fue trasladado, y no en la imposibilidad de asignarle nuevo destino en el módulo (13) al que fue trasladado por razones de tratamiento.

1.5 En el motivo sexto se pretende dar nueva redacción al hecho probado cuarto que pasaría a numerarse conforme corresponda en función de la aceptación de las anteriores revisiones y, en caso de admitirse todas, se propone que corresponda el número séptimo, con la siguiente redacción alternativa: «Con fecha 15/7/2015 y efectos desde ese día, la demandada acuerda la extinción de la relación laboral especial con base en el art. 10,2,c) del RD 782/2001, de 6 de julio y, en concreto, 'POR RAZONES DE TRATAMIENTO APRECIADAS POR LA JUNTA DE TRATAMIENTO (CAMBIO DE MÓDULO 9, DONDE DESEMPEÑABA EL DESTINO DE LIMPIEZA, AL MÓDULO 13), siéndole notificada el 21/07/15. Dicha decisión fue aclarada y ampliada posteriormente, notificándosela el 11/12/15 al interno, indicando que las razones de tratamiento son la actitud hostil y reivindicativa que debe conllevar el cambio de módulo con la imposibilidad de seguir desempeñando el destino que está vinculado al módulo del que fue trasladado (folio 156 de las actuaciones).» Se fundamenta la revisión en los documentos que constan a los folios 155 y 156 de los autos (notificaciones de la extinción de la relación laboral y ampliación de la misma). Se justifica su trascendencia en la consideración de que la notificación tardía del cese es un defecto formal determinante de la revocación de la decisión, y en que la ampliación de la misma se produce a pocos días de la celebración del juicio. El alcance de la modificación queda reducido efectivamente a hacer constar las fechas en que le fueron notificadas las resoluciones a que se refiere el hecho probado cuarto de la sentencia, lo que se considera trascendente para la resolución del pleito donde se invoca dicha extemporaneidad como fundamento de la calificación y efectos que se pretenden.



SEGUNDO.- Por lo que hace a la censura jurídica, el recurso articula los siguientes cuatro motivos con amparo procesal en el apartado c) del art. 193 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social : 2.1 En el motivo séptimo se denuncia como infringidos los artículos 5.1.c ), 15.2 y 16.1 del Real Decreto 782/2001 ; el art. 33 de la LOGP ; los artículos 25.2 y 35 de la CE ; el Convenio nº 26 de la OIT; el art. 23 de la Declaración de Derechos Humanos de la ONU; y el art. 7 del Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de la ONU. Va dirigido a mantener que el salario regulador diario debió calcularse partiendo del SMI vigente para 2015, que fija en 825,49 euros, dividido entre 160 horas mensuales, por lo que dicho salario diario sería a su juicio de 5,16 euros/hora y no los 2,59 euros/hora fijados en la sentencia.

La censura no puede ser acogida. Las normas internacionales que se invocan, aun ratificadas por el Reino de España y recepcionadas y en vigor como parte integrante de su derecho interno ( artículo 96.1 CE ), solo comprometen obligaciones internacionales y sirven como guía o inspiración interpretativa ( artículo 10.2 CE ), pero no conceden directamente derechos subjetivos reclamables ante los tribunales. Tales normas internacionales se refieren al derecho al trabajo en general y no específicamente al trabajo de los penados.

Y en su función interpretativa no puede compartirse que determinen obligatoriamente la equiparación salarial entre trabajadores comunes y trabajadores penitenciarios. Por el contrario, de las Normas Mínimas de las Naciones Unidas para el Tratamiento de los Reclusos (Resolución 70/175, de 17 de diciembre de 2015, que modifica las aprobadas en Ginebra en 1955), puede derivarse la corrección del sistema de cálculo seguido por la legislación española y aplicado en este caso, toda vez que la Regla 97 solo establece como limitaciones que el trabajo no sea de carácter aflictivo y no se someta al recluso a esclavitud o servidumbre, lo que en este caso queda excluido por el carácter voluntario y remunerado del trabajo penitenciario; la Regla 100 establece, para el caso de que el trabajo se preste para terceros que lo retribuyan a la Administración Penitenciaria, que el salario exigible sea fijado teniendo en cuenta el 'rendimiento' del recluso; y más en general, la Regla 103 prescribe que por el trabajo penitenciario se establezca un 'sistema justo de remuneración'. Pero ninguna de las normas internacionales, ni las invocadas ni las Reglas Mínimas citadas establecen que el salario a abonar por el trabajo penitenciario deba ser idéntico al prestado en situación de libertad, ni que se le deba aplicar sin más el Salario Mínimo Interprofesional.

Por otro lado, tampoco las normas legales de derecho interno que se invocan imponen la solución pretendida en el recurso, cuestión sobre la que además ya se ha pronunciado la doctrina jurisprudencial. Como se razona en la Sentencia de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo de fecha 5 de mayo de 2006 (Rcud.

728/2005 ) «la relación (laboral especial penitenciaria) , como el resto de las otras relaciones especiales, a las que se refiere el artículo 2 ET , tiene naturaleza laboral, aunque presentan caracteres y notas propias y singulares que las diferencian de las relaciones de trabajo ordinarias y normales; y de otra, consecuencia de lo anterior, que la regulación de los aspectos más específicos de estas relaciones no están regidos por el Estatuto de los Trabajadores sin perjuicio, naturalmente, de que pudiera aplicarse la ley estatutaria en materias no reglamentadas por esa normativa particular, o, en aquellos otros supuestos, en que la norma especial remita a la general. Así, dice expresamente el artículo 1.4 del RD. 782/2001 que 'La relación laboral especial penitenciaria se regula por lo dispuesto en este Real Decreto. Las demás normas de la legislación laboral común, incluido el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores, aprobado por Real Decreto legislativo 1/1995, de 24 de marzo, sólo serán aplicables en los casos en que se produzca una remisión expresa desde este Real Decreto o la normativa de desarrollo.'» Tras lo que la misma sentencia añade que «En la materia que nos ocupa, tanto el artículo 15 del RD 782/2001 , que regula el salario del interno a partir de su vigencia, como el artículo 147 del RD 190/1996 , ambos insertos en un capitulo que trata de los Salarios, fija la estructura salarial de los penados, cuya retribución 'se determinará en función del rendimiento normal de la actividad de que se trate y del horario de trabajo efectivamente cumplido' ( artículo 15.1 RD 782/2001 , muy similar al artículo 147 del RD 190/1996 ), aplicándose para su determinación 'los parámetros señalados en el apartado anterior a un modelo, para cuyo cálculo se tomara como referencia el salario mínimo interprofesional vigente en cada momento' ( artículo 15.2, semejante al artículo 147.2 del RD 190/1996 ) fijándose el modulo 'anualmente por el Consejo de Administración del Organismo Autónomo de Trabajo y Prestaciones Penitenciarias u Órgano Autonómico equivalente' ( artículo 15.3, parecido al artículo 147.3 del RD 190/1996 ) y reservándose este último organismo 'el derecho a establecer los métodos y tiempos aplicables en la elaboración de los productos'.

La aplicación de los anteriores preceptos, singulares de la relación laboral especial del penado en el centro penitenciario, determina la desestimación de una pretensión que se basa simple y sustancialmente en la aplicación al contrato de trabajo del interno de las normas establecidas con carácter general en el Estatuto de los Trabajadores. El artículo 1.4 del RD 782/2001 , establece que las normas de la legislación laboral común sólo serán aplicables a la relación especial que examinamos en los casos en que se produzca una remisión expresa, lo que no ha acontecido en el presente supuesto, en el que no existe un reenvío expresivo de que el trabajo del interno ha de ser remunerado conforme lo dispuesto en convenio colectivo o en el artículo 27 ET regulador del salario mínimo interprofesional, y esta remisión no aparece tampoco en la ley general penitenciaria, ni en ninguna otra norma de desarrollo. Es de señalar, como dictamina el Ministerio Fiscal, que en la relación laboral especial litigiosa 'el SMI no tiene la condición de mínimo absoluto, sino como cuantía de referencia modulado en función de las horas trabajadas y el rendimiento laboral obtenido'.» Reitera dicha doctrina la Sentencia de la Sala Cuarta del Tribunal Supremo de 11 de diciembre de 2012 (Rcud. 3532/2011 ).

Razones que abocan al rechazo de este motivo.

2.2 En el motivo octavo se denuncia como infringidos los arts. 17.1 y 55.5 del Estatuto de los Trabajadores ; los arts. 94 , 96.1 y 105.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Social ; el art. 5.c del Convenio nº 158 de la OIT; y los arts. 14 , 18 , 24.1 y 28.1 de la Constitución . Se argumenta en resumen que, más allá de la nulidad de la resolución de cese por motivos formales acogida en la sentencia de instancia, y de la censura que merece el que en ésta se entre sin embargo a conocer de los motivos de fondos extemporáneamente introducidos por el organismo demandado para tener por acreditada la 'actitud hostil y obstativa del demandante, siendo él el causante directo de su pérdida (del trabajo) y el único responsable', el cese debe ser declarado nulo por vulneración del principio de indemnidad, al existir indicios de la vulneración de derechos fundamentales y deber concluirse que si la actitud hostil y reivindicativa consistió en reclamar y ejercer sus derechos, entonces la vulneración de la indemnidad es clara, existiendo una inmediación temporal entre el estímulo y la respuesta. Impugna el motivo el recurrido estimando que la actitud hostil y obstativa del demandante está sobradamente acreditada, y que la vulneración de derechos fundamentales se basa en una revisión de hechos probados inadmisible.

Como se recuerda en las SSTS de 11.12.2012 (Rcud. 3532/2011 ) y las en ella citadas, «no existe la figura del despido en la relación laboral especial penitenciaria, dado que no está incluida entre las causas de extinción establecidas» en el art. 10 del Reglamento Penitenciario (R.D. 782/2001), lo que «no quiere decir que dicho sistema no contemple la causalidad de la ruptura del vínculo contractual cuando sea acordada por la parte empleadora no quiere decir que dicho sistema no contemple la causalidad de la ruptura del vínculo contractual cuando sea acordada por la parte empleadora» , pues «Es evidente que, como cualquier otra relación laboral la conducta del trabajador puede determinar la decisión empresarial de poner fin a la relación; probabilidad que se hace particularmente adecuada en una relación como la presente en donde concurren otros elementos relacionados con el tratamiento del interno y con la seguridad en el centro. Se trata, pues, de supuestos extintivos cercanos a lo que se denomina despido disciplinario en el ámbito de la relación laboral ordinaria, pero que aquí ni tienen asignada tal denominación, ni llevan aparejado el mismo procedimiento para la adopción de la decisión empresarial, ni tampoco comportan una calificación jurídica y efectos como los del despido disciplinario del ET. La decisión extintiva de la relación de trabajo de los penados se ha de regir por la concurrencia de una de las causas del art. 10 , y está sometida a la previa valoración de las circunstancias, por decisión del Director del Centro penitenciario, en su calidad de delgado del OATPFE.» Doctrina que aplicada al presente caso determina que no deba entenderse infringido el art. 55.5 del Estatuto de los Trabajadores ni deba calificarse el cese de la relación laboral especial impugnada como un despido nulo por vulneración de derechos fundamentales al que deban anudarse los efectos previstos en el art. 55.6 y 113 LRJS .

Ahora bien, pese a que no quepa hablar de 'despido' ni de aplicación de las reglas procedimentales especiales propias de éste no significa que la decisión del organismo empleador no pueda eventualmente vulnerar el derecho fundamental a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE ) en su vertiente de garantía de indemnidad y por ello ser calificada ya no meramente anulable ex art. 63.2 como mantiene la sentencia impugnada, sino nula por aplicación del art. 62.1.a), ambos de la Ley 30/1992 , vigente en la fecha del cese aquí impugnado, en relación con el 24 de la Constitución de la Nación Española, preceptos que aun no expresamente citados en el recurso, deben entenderse material e implícitamente invocados dada la argumentación del motivo, sin que ello suponga construirlo de oficio. Por lo que debe la Sala examinar si, partiendo del relato de hechos probados puede derivarse tal calificación en este caso.

Así, el nuevo hecho probado cuarto relata que «El trabajador había reclamado con carácter previo a la decisión extintiva antes distintos órganos por la actuación de la administración. Así se presentó: (...)-Reclamación de informe médico de 18/06/15, que fue estimada por la Agencia Española de Protección de Datos, cuya documentación pretendida no fue entregada como consecuencia de dicha estimación hasta el 2/07/15; -Comunicación de huelga de hambre, que duró desde 15/05/15 a 7/07/15, dado de alta de oficio por servicios médicos han recuperado totalmente el peso perdido, al comer y beber con normalidad, en la que reclamaba el citado informe, y que cesó su obtención. Durante la misma se llegaron a perder 9,4 kilos .» Y en el antiguo hecho probado cuarto, que pasaría a renumerarse como séptimo, una vez modificado por el éxito de la revisión fáctica, se da noticia de que «Con fecha 15/7/2015 y efectos desde ese día, la demandada acuerda la extinción de la relación laboral especial con base en el art. 10,2,c) del RD 782/2001, de 6 de julio y, en concreto, 'POR RAZONES DE TRATAMIENTO APRECIADAS POR LA JUNTA DE TRATAMIENTO (CAMBIO DE MÓDULO 9, DONDE DESEMPEÑABA EL DESTINO DE LIMPIEZA, AL MÓDULO 13), siéndole notificada el 21/07/15. Dicha decisión fue aclarada y ampliada posteriormente, notificándosela el 11/12/15 al interno, indicando que las razones de tratamiento son la actitud hostil y reivindicativa que debe conllevar el cambio de módulo con la imposibilidad de seguir desempeñando el destino que está vinculado al módulo del que fue trasladado (folio 156 de las actuaciones).» Se cumple así por el demandante con su carga procesal de aportar un panorama indiciario (la reclamaciones y actuaciones emprendidas y su cercanía temporal con el cese de la relación laboral) suficientemente revelador de que, en apariencia, es verosímil que se haya podido ver afectado su derecho fundamental a la tutela judicial efectiva, lo que tradicionalmente ha venido exigiendo la doctrina constitucional desde la STC 38/1981, de 23 de noviembre , y actualmente se recoge en el art. 96.1 LRJS con carácter general a todo tipo de procesos y en el 181.2 LRJS específicamente para la modalidad procesal especial de tutela de derechos fundamentales. Bien es cierto que se trata de una reclamación administrativa a la Agencia de Protección de Datos tendente a conseguir que se le comunicase por el centro penitenciario copia del resultado de los análisis clínicos que le fueron efectuados y no meramente el informe valorativo, acción emprendida el 18 de junio de 2015 y que se une y sigue a la huelga de hambre iniciada el 15 de mayo de 2015 con la misma finalidad, y de la que cesó el 7 de julio una vez que el 2 del mismo mes le fueran entregados los resultados que pedía, todo lo cual no es sino preparatorio necesario para el emprendimiento de las acciones judiciales que le asisten para impugnar los fundamentos fácticos (recaída en consumo de cocaína) que están en la base del traslado de módulo y, en definitiva, en el cese de la relación laboral especial, que fue acordada muy poco después de tales acciones, el 15 de julio siguiente. Conforme a la doctrina constitucional ( STC nº 183/2015 de 10 de septiembre de 2015 ), «la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva no sólo se produce por irregularidades acaecidas dentro del proceso judicial que ocasionen privación de garantías procesales, sino que, asimismo, tal derecho puede verse también lesionado cuando su ejercicio, o la realización por el trabajador de actos preparatorios o previos necesarios para una acción judicial, produzca como consecuencia una represalia empresarial o, en todo caso, un efecto negativo en su posición y patrimonio de derechos. En suma, el derecho consagrado en el art. 24.1 CE no sólo se satisface mediante la actuación de los Jueces y Tribunales, sino también a través de la garantía de indemnidad, lo cual significa que del ejercicio de una acción judicial -individual o colectiva ( STC 16/2006, de 19 de enero )- o de los actos preparatorios o previos al mismo -incluso de reclamaciones extrajudiciales dirigidas a evitar el proceso ( STC 55/2004, de 19 de abril )- no pueden seguirse consecuencias perjudiciales en el ámbito de las relaciones públicas o privadas para la persona que los protagoniza (por todas, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 ; 125/2008, de 20 de octubre, FJ 3 , o 6/2011, de 14 de febrero , FJ 2). Por consiguiente, en el campo de las relaciones laborales la garantía de indemnidad se traduce en la imposibilidad de adoptar medidas intencionales de represalia derivadas del ejercicio por el trabajador de la tutela de sus derechos (por ejemplo, SSTC 14/1993, de 18 de enero, FJ 2 , y 3/2006, de 16 de enero , FJ 2), de suerte que una actuación empresarial que cause un perjuicio y esté motivada por el hecho de haber ejercitado una acción judicial tendente al reconocimiento de unos derechos de los que el trabajador se creía asistido (en el sentido amplio anteriormente indicado) debe ser calificada como radicalmente nula, por contraria a ese derecho fundamental, ya que entre los derechos laborales básicos de todo trabajador se encuentra el de ejercitar las acciones derivadas de su contrato de trabajo [ art. 24.1 CE y art. 4.2 g) de la Ley del estatuto de los trabajadores ].» Aportado el panorama indiciario, corresponde al organismo empleador aportar una justificación objetiva de dicha extinción que resulte totalmente ajena a todo propósito lesivo del derecho fundamental invocado, lo que la Sala considera que efectivamente se ha aportado en este caso por la Entidad Estatal empleadora.

Pues conforme al hecho probado tercero de la sentencia recurrida, «Con fecha 6/6/2015 la Subdirectora de Tratamiento del Centro Penitenciario de Córdoba elabora un informe en el que se indica lo siguiente: 'El Equipo Técnico encargado de la valoración y seguimiento del informado observa que desde el 15 de mayo de 2015, momento en el que se inicia una huelga de hambre como medida reivindicativa para obtener permisos de salida que le fueron suspendidos por analítica positiva a consumo de tóxicos, el mismo se niega a admitir ninguna propuesta encaminada a una evolución favorable que nos permita seguir interviniendo con él a nivel tratamental. Su actitud es hostil y desconfiada hacia los distintos profesionales, lo que provoca que no podamos atribuirle responsabilidades, ya que el informado se encuentra cerrado a cualquier tipo de intervención. En base a lo anterior, su actitud hostil y reivindicativa, se propone a la Junta de Tratamiento su cambio de módulo a otro donde residan internos de perfil similar, lo que implica la imposibilidad de desempeñar el destino que está vinculado al módulo del que fue trasladado'. » De lo que claramente se sigue que la pérdida del empleo no es debida a ninguna reacción ilegítima ante el ejercicio legítimo de sus derechos, sino a la imposibilidad apreciada por el Equipo Técnico de atribuirle ninguna responsabilidad laboral debido a su actitud cerrada a cualquier tipo de intervención tratamental y hostil y desconfiada respecto de los profesionales de dicho equipo, que es el que propone a la Junta de Tratamiento el cambio de módulo, no como represalia sino como medida adecuada de tratamiento a fin de situarlo en un entorno donde residan internos de perfil similar teniendo en cuenta dicha actitud reacia al tratamiento en la que sin duda se tuvo en cuenta su recaída en el consumo de cocaína. En definitiva, se aprecia que la decisión del ente empleador al extinguir la relación laboral especial es consecuencia de la imposibilidad de continuar dicha prestación laboral al haber sido cambiado de módulo, medida ésta adoptada a propuesta razonada del Equipo Técnico dirigida a la Junta de Tratamiento, por lo que aquella decisión extintiva se encuentra objetivamente justificada en razones de todo punto ajenas al propósito lesivo que se denuncia en la demanda. Razones por las que debe rechazarse el motivo.

2.3 En el motivo noveno se denuncia como infringidos los arts. 54.1.a ), 55.1 , 57 , 58 y 63.2 de la LRJPAC, así como la jurisprudencia de los Tribunales citándose al efecto una sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, que no es tal ( art. 1.6 Código Civil ), pretendiéndose en el mismo que la resolución impugnada es contraria a Derecho por realizarse con efectos retroactivos, ya que estando necesitada de notificación al interesado, por afectar a sus derechos, su eficacia solo puede nacer a partir de dicha notificación, que efectivamente fue posterior (el 21 de julio de 2015) a su fecha de emisión y de efectos (15 del mismo mes y año).

El artículo 54.1.a) de la Ley 30/1992 (LRJAPPAC) establece que «serán motivados, con sucinta referencia de hechos y fundamentos de derecho: a) Los actos que limiten derechos subjetivos o intereses legítimos.» Y el 55.1 que «Los actos administrativos se producirán por escrito a menos que su naturaleza exija o permita otra forma más adecuada de expresión y constancia.» La sentencia de instancia recurrida anula el acto de extinción de la relación laboral precisamente por cuanto ni por el texto ni por el contexto recibe el demandante una explicación suficiente del motivo de extinción de su relación laboral, esto es, por falta de motivación, de manera que ya acoge la pretensión de declararla contraria a Derecho, como ahora se interesa aunque con otros argumentos adicionales que, sin embargo, no son atendibles. De los artículos 57 y 58 de la Ley invocada se sigue efectivamente que al afectar el acto a sus derechos, los efectos de la resolución se demoran hasta su notificación en forma, siendo así que en este caso la resolución extintiva es de fecha 15 de julio de 2015, a la que se le quiso dar efectos desde ese mismo día, pero no fue notificada sino hasta el 21 del mismo mes y año tal y como resulta de la modificación exitosa del hecho probado cuarto que pasa a renumerarse como séptimo. La consecuencia sin embargo no es la nulidad del acto, sino la debida apreciación de sus efectos no desde la fecha que se indica como tales, sino desde la de su notificación.

Ello resulta coherente con el mismo principio que rige en la relación laboral ordinaria cuando la misma se extingue por despido, entendido como toda decisión unilateral y voluntaria del empleador de dar por finalizada la relación laboral, que es un acto recepticio que no puede tomar efectos -como regla general- sino desde que es conocido por el despedido. Razones por las cuales el motivo debe ser solo parcialmente estimado, en cuanto a la fecha de efectos de la extinción de la relación laboral.

2.4 En el motivo décimo se denuncia como infringidos el art. 25.2 de la Constitución ; por analogía los artículos 1586 , 1107 y 1256 del Código Civil y jurisprudencia de la sentencia del Tribunal Supremo que cita sobre procedencia de la indemnización; por cuanto si bien la sentencia de instancia no niega la procedencia en abstracto de la indemnización (por la ilícita extinción de la relación laboral), niega en el caso concreto la misma al demandante argumentando que solo él sería el responsable de la extinción, frente a lo que el motivo argumenta que el recurrente no es el responsable sino la víctima de la extinción. Aunque ni en el desarrollo del motivo ni en el solicito del recurso se especifica la concreta consecuencia que se pretende con ellos más allá de argumentar sobre la procedencia de la indemnización, se añade que en cualquier caso, incluso de no estimarse el recurso, la estimación de la demanda en la instancia (respecto a la notificación, se dice) debería generar indemnización al haberse generado una indefensión afirmada judicialmente sobre un derecho fundamental, por lo que es claro que se remite implícitamente a la petición de condena al pago de 10.000 euros en concepto de daños y perjuicios que se contiene en el solicito de la demanda.

El motivo tampoco puede prosperar. El fallo de la sentencia recurrida declara la nulidad de la decisión extintiva de la relación laboral impugnada, -lo que queda dicho debe tener efectos no del 15 sino del 21 de julio de 2015-, y añade que debe restablecerse al trabajador en la situación laboral anterior a la misma, condenando a la demandada a estar y pasar por dicha declaración con todos los efectos jurídicos y económicos que conlleve, tras lo que acto seguido desestima la demanda en lo relativo a la pretensión de indemnización por los daños y perjuicios causados al demandante, que a tenor de la demanda iban ligados a la vulneración de derechos fundamentales invocada. Es decir, la anulación por contraria a Derecho de la resolución de la relación laboral ya ha obtenido consecuencia indemnizatoria concretada en 'los efectos jurídicos y económicos que conlleve', por lo que se da respuesta satisfactoria a los daños y perjuicios que razonablemente se pudieron prever al tiempo de constituirse la obligación y son consecuencia necesaria de la falta de cumplimiento de la obligación ( artículo 1107 Código Civil ). Y al no haberse estimado que exista la lesión constitucional alegada en la demanda y en el recurso, es claro que no procede añadir la indemnización adicional que le es propia.

En definitiva, debe estimarse parcialmente el recurso y revocarse solo parcialmente la sentencia, fijando el 21 de julio de 2015 como fecha de efectos de la extinción de la relación laboral y manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia. Sin costas.

En su virtud, vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación, por la autoridad que nos confiere el Pueblo español, la Constitución de la Nación Española y las leyes,

Fallo

Con estimación parcial del recurso de suplicación interpuesto por el Letrado Don Valentín J. Aguilar Villuendas, en nombre y representación de Don Arsenio contra la sentencia dictada el 12 de enero de 2016 por el Juzgado de lo Social número 4 de los de Córdoba , recaída en autos nº 961/2015 sobre despido promovidos por dicho recurrente contra la Entidad Estatal TRABAJO PENITENCIARIO Y FORMACIÓN PARA EL EMPLEO, revocamos parcialmente dicha sentencia en el único sentido de fijar el 21 de julio de 2015 como fecha de efectos de la extinción de la relación laboral acordada por el empleador demandado, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia de instancia. Sin costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y a la representación del Ministerio Fiscal ante este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, CABE RECURSO de CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS ; así como que, transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN .- Sevilla a 25 de octubre de 2017