Sentencia Social Nº 303/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 6436/2007 de 27 de Abril de 2007

Encabezamiento

RSU 0006436/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.4

MADRID

SENTENCIA: 00303/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 4ª- (C/ GENERAL MARTÍNEZ CAMPOS, 27)

N.I.G: 28079 34 4 2006 0019365, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACIÓN 6436/2006

Materia: JUBILACIÓN

Recurrente/s: INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE

LA SEGURIDAD SOCIAL

Recurrido/s: Narciso y EUROLIMP S.A.

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL Nº 25 de MADRID, DEMANDA 422/2005

J.S.

Sentencia número: 303/2007

Ilmos/as. Sres/as. D/Dª.

MIGUEL ÁNGEL LUELMO MILLÁN

MARÍA LUZ GARCIA PAREDES

MANUEL POVES ROJAS

En MADRID a veintisiete de Abril de dos mil siete, habiendo visto las presentes actuaciones la Sección 4ª de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta

por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados/as, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

en el RECURSO SUPLICACIÓN 6436/2006, formalizado por el Letrado en ejercicio de la Administración de la Seguridad Social en nombre y representación del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia de fecha cinco de mayo de dos mil seis, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL nº 25 de MADRID, en sus autos número 422/2005, seguidos a instancia de Narciso frente a las entidades gestoras recurrentes y EUROLIMP S.A., sobre Jubilación, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. MARÍA LUZ GARCIA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

"Primero.- El actor nacido el 13 de Enero de 1941, se encuentra afiliado al Régimen General de la Seguridad Social con el numero NUM000 , y presta servicios por cuenta y orden de la empresa.

El actor presta servicios por cuenta de la empresa EUROLIMP SA, desde el 02-01-1991, con la categoría profesional de Limpiador y salario de 31,41 euros diarios sin prorrateo de pagas extras. Dicha relación laboral era por tiempo indefinido, a tiempo parcial para sábados, domingos y festivos, a razón de 15,75 horas semanales.

Segundo.- La base reguladora del actor a efectos de jubilación es de 790,21 euros mensuales.

Tercero.- El Artículo 48 del Convenio Colectivo de Edificios y Limpiezas, publicado en el BOCM de 13 de Enero de 2003 , regula la Jubilación a los sesenta y cuatro años y establece que de conformidad con el Real Decreto 1194/1985, de 17 de julio , podrá solicitarse la jubilación a los sesenta y cuatro años, obligándose la empresa, de acuerdo con el citado Real Decreto a sustituir al trabajador que se jubila por otro trabajador en las condiciones previstas en la referida disposición.

Cuarto.- El actor solicitó su jubilación el 20 de Diciembre de 2004, causando baja en la empresa el día 14 de Enero de 2005, acogiéndose al artículo 48 del Convenio Colectivo del Sector.

Quinto.- Doña Patricia , con categoría de limpiadora, suscribió contrato de trabajo indefinido a tiempo parcial de fecha 2 de Octubre de 2004, como limpiadora, para una jornada ordinaria de 7,8 horas diarias, de Sábado a Domingo, y Festivos, causando baja voluntaria el día 9 de Enero de 2005, inscribiéndose como demandante de empleo el 12 de Enero de 2005. Seguidamente, el 14 de Enero de 2005, suscribe contrato de trabajo de interinidad para sustituir al actor, por jubilación anticipada, con efectos de 14 de Enero de 2005 al 13 de Enero de 2006, a tiempo completo de 35 horas semanales de lunes a domingo.

Sexto.- Doña Lucía , suscribió contrato de naturaleza temporal el 24 de Enero de 2004, que el 24 de Enero de 2005, fue convertido en indefinido a tiempo parcial.

Séptimo.- Con fecha 10 de Febrero de 2005, se dictó Resolución por el INSS, denegando la prestación de jubilación especial a los 64 años por no ajustarse el contrato del trabajador sustituto a lo dispuesto en el artículo 3 del Real Decreto 1194/1985 de 17 de Julio , condición necesaria para poder causar dicho derecho.

Octavo.- La empresa demandada con fecha 7 de Marzo de 2005, dirigió escrito al INSS, justificando su conducta en relación al actor, en que por Acuerdo del Comité de Empresa, cuando se producía una vacante a jornada completa, sería cubierta por el personal de sábados, domingos y festivos, pasando a desempeñar el puesto del jubilado. Así Doña Lucía , pasó a cubrir dicho puesto indefinido, dejado por Doña Patricia . Es por ello, que entiende que dado que el Real Decreto 1194/1985, de 17 de Julio , permitía nuevas contrataciones en cualquiera de las modalidades vigentes, excepción hecha del contrato a tiempo parcial y de la prevista en el artículo 15.1 b) del Estatuto de los Trabajadores , con cualesquiera trabajadores que se encontrasen inscritos como demandantes de empleo que se encontrasen desempleados, se consideró que cumplía el requisito de desempleado para poder llevar a cabo el contrato de relevo, aunque solo hubiera estado durante 24 horas y a pesar de haber estado vinculado anteriormente a la empresa, como mantenía la Sentencia de TSJ de 6 de Febrero de 1996 AS 1081 . Entiende asimismo, que la finalidad de la norma era la contratación de desempleados manteniendo la misma plantilla, hasta la edad de 65 años del jubilado, requisito que se cumplía. Razón por la que solicitaban fuera reconocida la jubilación al actor.

Noveno.- Formulada reclamación previa de 10 de Marzo de 2005, que fue desestimada el 8 de Abril de 2005, por no ajustarse el contrato del sustituto a lo dispuesto en el artículo 3 del RD 1194/1985 , dejando extinguida la vía administrativa de impugnación."

TERCERO.- En dicha sentencia recurrida en suplicación se estimó parcialmente la demanda formulada por la parte actora.

CUARTO.- Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte demandada (INSS-TGSS). Tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte (actora).

QUINTO.- Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha veintinueve de diciembre de dos mil seis , dictándose las correspondientes y subsiguientes decisiones para su tramitación en forma.

SEXTO.- Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día veinticuatro de abril de dos mil siete para los actos de votación y fallo.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia ha estimado la demanda, declarando el derecho del demandante a percibir la pensión de jubilación anticipada a los 64 años de edad, sobre una base reguladora de 790,21 euros mensuales, con las mejoras y revalorizaciones oportunas, con efectos de 14 de enero de 2005, absolviendo a la empresa demandada.

Frente a dicha sentencia se presenta recurso de suplicación por la Entidad gestora, denunciando, al amparo del apartado c) del art. 191 LPL , la infracción de los arts. 3 y 2.3 del RD 1194/1985, de 17 de julio , en relación con los arts. 6.4 y 7.2 CC , afirmando que en la contratación del sustituto del demandante ha incurrido la empresa en fraude de ley porque aquél mantenía un contrato indefinido cuando causó baja voluntaria días antes de su contratación para sustituir al demandante.

El motivo no puede ser admitido porque el juez de lo social, al interpretar el alcance de los preceptos legales que se denuncian en el recurso, no ha alterado el espíritu y letra de los mismos, sin que tampoco pueda afirmarse que la empresa haya actuado en fraude de ley.

En efecto, tal y como dice el juez de instancia en su fundamentación jurídica, el régimen de las nuevas contrataciones que las empresas deben concertar para sustituir al trabajador que solicita la jubilación a los 64 años de edad, precisa, según dispone el art. 3 del RD 1194/1985, de 17 de julio , por el que se acomodan, al amparo de lo establecido en la Disposición Adicional Séptima de la Ley 8/1980, de 10 de marzo , modificada por la ley 32/1984, de 2 de agosto , las normas sobre anticipación de la edad de jubilación como medida de fomento del empleo, de los siguientes requisitos:

Uno. los contratos que se celebren para sustituir a los trabajadores que se jubilen podrán concertarse al amparo de cualquiera de las modalidades de contratación vigentes, excepto la contratación a tiempo parcial y la modificación prevista en el articulo 15.1, b) del estatuto de los trabajadores, con cualesquiera trabajadores que se hallen inscritos como desempleados en la correspondiente oficina de empleo.

- Dos. tales contratos, que se regirán por la normativa especifica que regule la modalidad contractual de que se trate, tendrán una duración mínima de un año y habrán de formalizarse, en todo caso, por escrito, debiendo constar en los mismos el nombre del trabajador, a quien se sustituye. se registraran en la oficina de empleo correspondiente, donde quedara depositado un ejemplar; otro, debidamente diligenciado, será entregado al trabajador que se jubile para que lo presente en la entidad gestora a la que corresponda el reconocimiento del derecho a la pensión de jubilación.

Además, según dispone el art. 2 de la citada norma, pueden solicitar la jubilación a partir de la edad a que se refiere el articulo anterior los trabajadores que pertenezcan a una empresa que este obligada a sustituirlos por otros trabajadores, por así establecerlo un convenio colectivo o en virtud de acuerdo con los propios trabajadores afectados".

Pues bien, en este caso, tal y como acertadamente se dice en la sentencia de instancia, en la contratación del sustituto del demandante se han cumplido con aquellas exigencias legales, sin que el simple hecho de que el sustituto haya estado trabajando días antes, bajo un contrato indefinido a tiempo parcial, en jornada ordinaria de 7,8 horas, de sábados, domingos y festivos, cesando para inscribirse como demandante de empleo y ser contratado como interino para sustituir al demandante, suponga que nos encontremos ante una actuación en fraude de ley porque aquella contratación, aunque fuera indefinida, lo era a tiempo parcial, con una jornada algo inferior a la que desempeñaba el demandante (7,8 horas/día frente a las 15,75 horas/semanales) mientras que al ser contratado tras el cese, se mejora en lo sustancial su situación laboral, lo que se produjo mediante una contratación de lunes a domingo y a tiempo completo de 35 horas semanales. Por tanto, el cese del sustituto para inscribirse como demandante de empleo y poder acceder a la nueva contratación, bajo el régimen del RD 1194/1985, es ajustado a derecho porque, además de mantenerse la voluntad de trabajar de quién cesa en un empleo, que es la que se revela con la inscripción en la Oficina de empleo, también se cumple el requisito de ostentar la condición de desempleado que, aunque se produce por la extinción de una anterior relación laboral, ello no es óbice para calificarlo como tal ya que el trabajador no está obligado a mantener un vínculo laboral cuando, puede mejorar sus condiciones de contratación.

Por otro lado, no es posible admitir que con la jubilación del demandante no se haya cumplido la finalidad de la norma porque, al contrario de lo que se afirma por la Entidad Gestora, no consta que se haya amortizado el puesto de trabajo de aquél sino que incluso se mejoró el empleo al ampliarse la jornada que mantenía el demandante, siendo contratada otra persona indefinidamente (hecho probado 6º), de forma que incluso el cese del trabajador sustituto en su contrato a tiempo parcial fue también sucedido de aquella otra contratación.

SEGUNDO.- En el último motivo del recurso se denuncia, con el mismo amparo procesal que el anterior, la infracción de lo dispuesto en los arts. 126 LGSS y 95 y 96 LSS, a los efectos de declarar la responsabilidad empresarial en el pago de la pensión interesada por el demandante.

Dado que este motivo se supedita a la necesidad de que la empresa haya incurrido en una irregular contratación del trabajador sustituto debemos rechazarlo porque, tal y como se ha dicho anteriormente, la empresa se ha sometido a las reglas que rigen la contratación a efectos del reconocimiento de la pensión de jubilación anticipada a los 64 años de edad.

Por lo expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 25 de Madrid, de fecha cinco de mayo de dos mil seis , en virtud de demanda formulada por Narciso frente a las entidades gestoras recurrentes y EUROLIMP S.A., sobre Jubilación, y, en consecuencia, que debemos confirmar y confirmamos la expresada resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

Hágaseles saber a los antedichos, sirviendo para ello esta misma orden, que contra la presente sentencia pueden, si a su derecho conviene, interponer recurso de casación para la unificación de la doctrina, previsto en los artículos 216 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral , que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de los diez días laborales inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia de acuerdo con los establecido, más en concreto, en los artículos 219, 227 y 228 de la citada Ley .

Asimismo se hace expresa advertencia a todo posible recurrente en casación para unificación de esta sentencia que no goce de la condición de trabajador o de causahabiente suyo o de beneficiario del Régimen Público de la Seguridad Social o del beneficio reconocido de justicia gratuita, y por lo que respecta a los dos últimos preceptos dichos (227 y 228 ), que el depósito de los 300 euros deberá ser efectuado ante la Sala Cuarta o de lo Social del Tribunal Supremo al tiempo de personarse ante ella y en su cuenta número 2410, abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal de la calle de Barquillo, nº 49, oficina 1006, de Madrid, mientras que la consignación en metálico del importe de la condena eventualmente impuesta deberá acreditarse, cuando así proceda, por el recurrente que no goce del señalado beneficio de justicia gratuita ante esta Sala de lo Social al tiempo de preparar el recurso de casación para unificación citado, para lo cual deberá presentar en el tiempo dicho resguardo acreditativo de haber efectuado la indicada consignación en la cuenta corriente número 2829-0000-00-6436-06 que esta Sección tiene abierta en el Banco Español de Crédito, sucursal sita en C/ Miguel Ángel, 17, de Madrid, pudiéndose, en su caso, sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento de dicha condena mediante el correspondiente aval bancario en el que, expresa y necesariamente, habrá de hacerse constar la responsabilidad solidaria de la entidad bancaria avalista, documento escrito de aval que deberá ser ratificado por persona con poder bastante para ello de la entidad bancaria avalista.

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

En el supuesto de que la parte recurrente hubiere efectuado las consignaciones o aseguramientos necesarios para recurrir, así como los depósitos precisos a igual efecto, procédase de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 201, 202.1 y 202.3 de la citada Ley de 1.995 , y siempre en atención a la parte dispositiva de esta sentencia.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales, para su debida ejecución, al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado- Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.