Sentencia Social Nº 303/2007, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 6, Rec 5574/2006 de 30 de Abril de 2007

Encabezamiento

RSU 0005574/2006

T.S.J.MADRID SOCIAL SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00303/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL SECCION: 6

MADRID

C/ GENERAL MARTINEZ CAMPOS, NUM. 27

Tfno. : 91.319.92.31

N.I.G.: 28000 4 0000621 /2001

40126

ROLLO Nº: RSU 5574/06

TIPO DE PROCEDIMIENTO: RECURSO SUPLICACIÓN

MATERIA: DERECHOS .

Jzdo. Origen: JDO. DE LO SOCIAL N. 3 de MADRID

Autos de Origen: DEMANDA 517/06

RECURRENTE/S: Dª María Purificación

RECURRIDO/S: AYUNTAMIENTO DE MADRID

SALA DE LO SOCIAL DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA COMUNIDAD AUTONOMA DE MADRID

En MADRID, a treinta de abril de dos mil siete.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Autónoma de MADRID formada por los Ilmos. Sres. DON ENRIQUE JUANES FRAGA, PRESIDENTE, DON LUIS LACAMBRA MORERA, DON BENEDICTO CEA AYALA, Magistrados, han pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 303

En el recurso de suplicación nº 5574/06 interpuesto por el Letrado DON MANUEL MARIA ARIZA BRUGAROLAS en nombre y representación de Dª María Purificación , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 3 de los de MADRID, de fecha 4 DE JULIO DE 2006, ha sido Ponente el Ilmo. Sr. D. LUIS LACAMBRA MORERA.

Antecedentes

PRIMERO.- Que según consta en los autos nº 517/06 del Juzgado de lo Social nº 3 de los de Madrid, se presentó demanda por Dª María Purificación contra, AYUNTAMIENTO DE MADRID en reclamación de DERECHOS, y que en su día se celebró el acto de la vista, habiéndose dictado sentencia en 4 DE JULIO DE 2006 cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "Procede desestimar la demanda planteada por la demandante María Purificación contra AYUNTAMIENTO DE MADRID en reclamación de derecho a excedencia y absolver al Ayuntamiento demandado de las pretensiones formuladas en su contra."

SEGUNDO.- En dicha sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes:

"PRIMERO.- La demandante Doña. María Purificación con DNI NUM000 , presta servicios para el Instituto Municipal de Deportes desde e1 19-9-01, categoría profesional de diplomado de enfermería y salario mensual de 1.967,24 euros con inclusión de parte proporcional de pagas extras.

SEGUNDO.- La actora e1 14-12-04 suscribió con el Instituto Municipal de Deportes contrato de interinidad por vacante, a jornada completa, adscrita al Polideportivo Chamartin, Dependiente de la Junta de Distrito de Chamartin, hasta la provisión de la plaza por convocatoria, movilidad de centro de trabajo ó por cualquier otro procedimiento reglamentariamente establecido.

TERCERO.- E1 Ayuntamiento de Madrid por Acuerdo del Pleno de 29-10-04 dispuso que : "el Ayuntamiento de Madrid se subrogará con efectos 1 de enero de 2005, en los derechos y obligaciones laborales y de seguridad social del Instituto Municipal de Deportes, así como en cuantas obligaciones en materia de protección social complementaria hubiera adquirido, integrándose el personal laboral del extinto Instituto Municipal de Deportes con contrato en vigor a la fecha de extinción, en la plantilla del Ayuntamiento de Madrid.

En consecuencia, el personal se integra en la plantilla municipal en los términos que resulten de la naturaleza o modalidad de sus respectivos contratos, manteniendo la categoría profesional determinada en su contrato así como su actual régimen retributivo".

CUARTO.- La demandante con fecha 17-2-06 solicitó al Ayuntamiento de Madrid la concesiónde excedencia con efectos de 15-3-06 para atender al cuidado de su hijo menor; siendo desestimado por Decreto del Ayuntamiento de 24-3-06 al considerar que el art. 57 .a) del vigente convenio colectivo del Instituto Municipal de Deportes, Fundación Pública del Excmo. Ayuntamiento de Madrid de 30-4-1981 (personal laboral), establece el derecho a excedencia voluntaria a los trabajadores del Instituto municipal fijos, fijos discontinuos y fijos a tiempo parcial, situación en la que no se encuentra la referida trabajadora"

QUINTO.- Contra dicha resolución la parte actora el 27-3-06 presentó reclamación previa que ha sido desestimada; e interpuso la presente demanda el 26-5-06.

SEXTO.- El vigente convenio colectivo del Instituto Municipal de Deportes, Fundación Pública del Excmo Ayuntamiento de Madrid de 30-4-1981 (personal laboral), en su art. 57 se refiere a las excedencias, al cual me remito folio 66 .

SÉPTIMO.- Se ha agotado la vía administrativa previa."

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a esta Sala de lo Social, se dispuso su pase al Ponente para su examen y posterior resolución por la Sala.

Fundamentos

UNICO.- La sentencia de instancia, contra la que recurre en suplicación la actora, ha desestimado demanda en solicitud de reconocimiento del derecho a excedencia voluntaria por el cuidado de hijo menor, coincidiendo con el criterio de la empresa demandada, Ayuntamiento de Madrid, que no accedió a esta petición de la trabajadora ahora recurrente porque el convenio colectivo que se aplica al personal laboral del Instituto Municipal de Deportes, dispone en su art. 57 que los trabajadores fijos, fijos discontinuos y fijos a tiempo parcial, que cuenten con determinadas condiciones que este precepto señala, tendrán derecho a una excedencia ( voluntaria) que no podrá ser inferior a un año ni superior a cinco. La condición de la demandante, que tiene suscrito contrato de trabajo de interinidad por vacante desde el 14-12-2004, aunque la sentencia del Juzgado de instancia le reconoce antigüedad desde el 19-9-2001 , es la causa denegatoria de la excedencia, que la sentencia aprecia como situación razonable para denegar la aludida petición, por no ser posible aplicar la excedencia voluntaria a los trabajadores interinos o indefinidos, y por ello no fijos de plantilla, formulándose dos motivos en el recurso, al amparo del art. 191, c) del TRPL , en los que se invocan como normas infringidas los arts. 46.3 del ET , en relación con el art. 57 a) del convenio colectivo aplicable, así como del art. 14 de l CE , motivos que al hacer referencia a un solo problema jurídico, se examinan de forma conjunta.

La cuestión que se plantea es si con fundamento en la norma convencional citada, que regula la excedencia voluntaria como derecho del que exclusivamente pueden hacer uso los trabajadores fijos, en sus distintas modalidades, sin mencionar a los vinculados mediante contrato temporal, cabe denegarle a la actora, que ocupa plaza vacante como interina, el disfrute de esta clase de excedencia con el fin de cuidar a su hijo menor, al amparo del art. 46.3 del ET . Es evidente que el tema en litigio posee implicaciones de orden constitucional que determina la estimación del recurso, pues con independencia de la regulación específica en la materia, sobre el claro y preciso antecedente de una norma paccionada, se impone la aplicación de distintos valores y principios, conectados con normas suprapositivas, tal y como ha venido sosteniendo el TC, por ejemplo en sentencia núm. 240/1999, de 20 de diciembre (RTC 1999240 ), que se explica en estos términos: "... debe tenerse presente que la razón última por la que se reconoce el derecho a la excedencia voluntaria para el cuidado de los hijos menores responde a la necesidad de cooperar al efectivo ejercicio del deber constitucional de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos durante la minoría de edad (art. 39.3 CE [RCL 19782836 y ApNDL 2875 ]) y de contribuir a la efectiva realización del principio rector de la política social que establece que los poderes públicos aseguran la protección social de la familia (art. 39.1 CE ). La previsión de la excedencia responde, pues, a principios y exigencias de relieve constitucional, aunque ciertamente no se proclama en nuestra Constitución ningún derecho a gozar de la excedencia voluntaria para el cuidado de los hijos, ni puede negarse, desde la perspectiva constitucional, la posibilidad de que el legislador reconozca el disfrute de este derecho al personal vinculado a la Administración de forma estable y en cambio lo niegue a aquellas personas que por motivos de urgencia y de necesidad del servicio lo desempeñan de forma provisional en tanto no se provean las plazas por funcionarios de carrera. El interés público de la prestación urgente del servicio puede, pues en hipótesis, justificar la decisión de que quienes ocupan interinamente plazas de plantilla no puedan a su vez dejarlas temporalmente vacantes aunque sea para atender a bienes o valores constitucionalmente relevantes como son el cuidado de los hijos y la protección de la familia.

Sin embargo, esta posible justificación del trato diferenciado pierde fundamento, desde la perspectiva constitucional que aquí nos ocupa, cuando se aplica a una persona como la recurrente cuya vinculación de servicio con la Administración supera los cinco años. En este supuesto, la denegación de la solicitud de la excedencia voluntaria sobre la única base del carácter temporal y provisional de la relación funcionarial y de la necesidad y urgencia de la prestación del servicio, propia de la configuración legal de la vinculación de los funcionarios interinos, resulta en extremo formalista y la restricción del derecho a la excedencia resulta claramente desproporcionada. En este caso no concurre la causa que podía justificar la negación de la titularidad de un derecho relacionado con un bien dotado de relieve constitucional, ni la diferencia de trato entre los dos tipos de personal al servicio de la Administración.

Dicho con otras palabras, no existe justificación objetiva y razonable desde la perspectiva del art. 14 CE para, en orden al disfrute de un derecho legal relacionado con un bien constitucionalmente relevante como el del cuidado de los hijos, dispensar, a un funcionario interino que lleva más de cinco años ocupando una plaza, un tratamiento jurídico diferente y perjudicial respecto del dispensado a los funcionarios de carrera, con el único argumento de que legalmente su relación con la Administración es provisional "en tanto no se provea por funcionarios de carrera". Con ello no se trata de afirmar que ante situaciones de interinidad de larga duración las diferencias de trato resulten en todo caso injustificadas desde la perspectiva del art. 14 CE , sino de destacar que pueden serlo en atención a las circunstancias del caso y, muy especialmente, a la transcendencia constitucional del derecho que recibe un tratamiento desigual.

Es más, en el presente supuesto esa vulneración del derecho a la igualdad conlleva, como hemos avanzado, un quebrantamiento del derecho a no ser discriminado por razón de sexo, alegación en la que pone especial énfasis la recurrente.

5. En efecto, queda dicho, para la recurrente el no reconocimiento de la posibilidad de obtener esa excedencia por parte de los funcionarios interinos produce en la práctica unos perjuicios en el ámbito familiar y sobre todo en el laboral que afectan mayoritariamente a las mujeres que se hallan en esta situación de interinidad. Concretamente, en el ámbito laboral la denegación de esta posibilidad supone un obstáculo muy importante a la permanencia de las mujeres en el mercado de trabajo. Ello es así, no porque la legislación vigente conceda esta posibilidad sólo a los varones, sino por un dato extraído de la realidad social imperante, que sin duda debe tenerse en cuenta al interpretar y aplicar las reglas jurídicas, a saber: que, hoy por hoy, son las mujeres las que de forma casi exclusiva solicitan este tipo de excedencias para el cuidado de los hijos y, en consecuencia, el serles denegado, prácticamente sólo las mujeres se ven obligadas a abandonar sus puestos de trabajo y a salir del mercado laboral por este motivo. Ello produce una discriminación por razón de sexo cuya corroboración, por sus mismas características, no requiere aportar como término de comparación la existencia de unos concretos varones a los que sí se haya otorgado esa excedencia para el cuidado de los hijos.

6. En relación con las alegaciones de la recurrente conviene advertir, en primer lugar, que este Tribunal ha tenido ocasión de reiterar en varias resoluciones que "la específica prohibición de discriminación por razón de sexo consagrada en el art. 14 CE ", que contiene un derecho y un "mandato antidiscriminatorio" (STC 41/1999 [RTC 199941 ]), "comprende no sólo la discriminación directa, es decir, el tratamiento jurídico diferenciado y desfavorable de una persona por razón de su sexo, sino también la indirecta, esto es, aquel tratamiento formalmente neutro o no discriminatorio del que se deriva, por las diversas condiciones fácticas que se dan entre trabajadores de uno y otro sexo, un impacto adverso sobre los miembros de un determinado sexo" (STC 198/1996 [RTC 1996198], fundamento jurídico 2º; en sentido idéntico, SSTC 145/1991 [RTC 1991145], 286/1994 [RTC 1994286] y 147/1995 [RTC 1995147 ]). Así lo ha declarado también el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en numerosas Sentencias al interpretar el contendido del derecho a la no discriminación por razón de sexo en relación con la retribución de los trabajadores (por todas, SSTJCE de 27 de junio de 1990 [TJCE 199120], asunto Kowalska; de 7 de febrero de 1991 [TJCE 1991128], asunto Numoz; de 4 de junio de 1992 [TJCE 1992114], asunto B tel o de 9 de febrero de 1999 [TJCE 199921], asunto Seymour-Smih y Laura Pérez)». También en otra sentencia del TC, de 24/7/2000 , se indica que "la excedencia para el cuidado de los hijos menores además de cooperar al efectivo cumplimiento del deber de los padres de prestar asistencia de todo orden a los hijos, durante su minoría de edad (art. 39.3 CE ), constituye, en efecto, un derecho atribuido por el legislador a trabajadores y empleados públicos en orden a hacer efectivo el mandato constitucional dirigido a los poderes públicos de garantizar el instituto de la familia (art. 39.1 CE ).

La trascendencia constitucional del derecho a la excedencia para el cuidado de hijos menores, desde la perspectiva de la garantía del instituto familiar, cobra, además, en la actualidad un especial relieve, que no puede ser ignorado. Así, la protección de la familia que la Constitución exige asegurar a los poderes públicos ha llevado al legislador, atendiendo a las nuevas relaciones sociales surgidas como consecuencia de la incorporación de las mujeres al mercado de trabajo, a dictar recientemente la Ley 39/1999, de 5 de noviembre (RCL 19992800 ), para promover la conciliación de la vida familiar y laboral de las personas trabajadoras, con fundamento en los arts. 39.1 y 9.2 de la Constitución, y en objetivos expresados en el ámbito internacional y europeo (concretamente, en el ámbito comunitario, en la Directiva del Consejo 92/85, de 19 de octubre de 1992 [LCEur 19923598 ], relativa a la aplicación de medidas para promover la mejora de la seguridad y salud en el trabajo de la trabajadora embarazada, que haya dado a luz o en período de lactancia, y en la Directiva 96/34, de 3 de junio de 1996 (LCEur 19961756 ), que incorpora el Acuerdo Marco sobre el permiso parental celebrado por la UNICE, el CEEP y la CES).

Los órganos judiciales no pueden, por tanto, ignorar la dimensión constitucional de la cuestión ante ellos suscitada y limitarse a valorar, para excluir la violación del art. 14 CE , si la diferencia de trato en relación con el disfrute del derecho a la excedencia por cuidado de hijos tiene en abstracto una justificación objetiva y razonable, sino que han de efectuar su análisis atendiendo a las circunstancias concurrentes, y sobre todo, a la trascendencia constitucional de este derecho de acuerdo con los intereses y valores familiares a que el mismo responde. Como señalamos en nuestra STC 95/2000, de 10 de abril (RTC 200095), F. 5 , la razonabilidad de las decisiones judiciales es también una exigencia de adecuación al logro de los valores, bienes y derechos constitucionales (STC 82/1990, de 4 de mayo [RTC 199082], F. 2, 126/1994, de 25 de abril [RTC 1994126], F. 5 ) y, desde esa perspectiva, debe recordarse que los principios rectores de la política social y económica no son meras normas sin contenido (STC 19/1982, de 5 de mayo [RTC 198219], F. 6 ), sino que, por lo que a los órganos judiciales se refiere, sus resoluciones habrán de estar informadas por su reconocimiento, respeto y protección, tal como dispone el art. 53.3 CE . De ese modo, una decisión que desconoce la orientación que debió tener la aplicación de la legalidad acentúa la falta de justificación y razonabilidad de la resolución impugnada, como ya mantuvimos en nuestra STC 126/1994, de 25 de abril .

En el presente caso, de acuerdo con la doctrina constitucional transcrita y acreditado el dato de que la recurrente, personal estatutario del SAS, equiparado a estos efectos a los funcionarios públicos, también se encontraba vinculada con la Administración en situación de interinidad por más de cinco años cuando solicitó la excedencia para el cuidado de hijos, hemos de estimar su pretensión, pues no resulta admisible, desde la perspectiva del art. 14 CE , fundar la denegación de un derecho con trascendencia constitucional (arts. 9.2 y 39.1 CE) exclusivamente en el carácter temporal y en la necesaria y urgente prestación del servicio propia de la situación de interinidad. Esta interpretación de la legalidad, atendiendo a las circunstancias destacadas, resulta, como ya hemos afirmado, en extremo formalista y no aporta una justificación objetiva y razonable desde la perspectiva del art. 14 CE , sin que tal resultado perturbe la facultad de la Administración de proceder a la cobertura reglamentaria de la plaza conforme a criterios organizativos generales.

Por lo demás, conviene recordar que, como ya hemos afirmado en anteriores ocasiones en relación con las exigencias que el art. 14 CE despliega en orden a hacer efectiva la igualdad de las mujeres en el mercado de trabajo, es preciso atender a circunstancias tales como «la peculiar incidencia que respecto de la situación laboral de aquéllas tiene el hecho de la maternidad, y la lactancia, en cuanto se trata de compensar las desventajas reales que para la conservación de su empleo soporta la mujer a diferencia del hombre, y que incluso se comprueba por datos revelados por la estadística (tal como el número de mujeres que se ven obligadas a dejar el trabajo por esta circunstancia a diferencia de los varones)» (STC 109/1993, de 25 de marzo [RTC 1993109], F. 6 ); y que «existe una innegable y mayor dificultad para la mujer con hijos de corta edad para incorporarse al trabajo o permanecer en él» (STC 128/1987, de 16 de julio [RTC 1987128], F. 10 ).

La doctrina constitucional al respecto es clara y plenamente aplicable al caso enjuiciado y por ello la negativa del Ayuntamiento demandado a la petición de la actora atendiendo a la circunstancia de su condición de interina o no fija de plantilla vulnera el principio de igualdad de trato y no discriminación garantizado por el artículo 14 de la Constitución, pues la naturaleza temporal de la prestación de servicios no es razón suficiente y justificada para mantener una situación de desigualdad entre los trabajadores fijos y los vinculados por una relación de interinidad en relación con un derecho individual que el ET regula. Dentro de las resoluciones judiciales dictadas en el ámbito de la suplicación, se han pronunciado de forma favorable a la concesión de la excedencia por cuidado de hijos a favor de trabajadoras interinas, las sentencias de los TSJ de Castilla y León, de 2-11-2004, La Rioja, de 26-10-2000 y Andalucía ( Sevilla), de 28-5-1999 .

Finalmente, la estimación del recurso, en atención a lo anteriormente expuesto, hace innecesaria consideración alguna en relación con lo alegado por la parte recurrente en escrito presentado el 6-2-2007 una vez que el recurso se formalizó, sobre la entrada en vigor del convenio colectivo único del Ayuntamiento de Madrid en julio de 2006, con alegaciones amparadas en el art. 231 del TRPL , dado el acceso al derecho solicitado en demanda encuentra fundamento propio en normas constitucionales y estatutarias en vigor en el momento de la solicitud, independientemente de la disposición del convenio colectivo que estaba vigente cuando se cursó la petición de excedencia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando el recurso de suplicación formulado por Dña. María Purificación contra sentencia dictada el 4-7-2006 en autos 517/2006 por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Madrid , revocamos dicha sentencia y con estimación de la demanda, declaramos el derecho de la hoy recurrente a disfrutar de excedencia por cuidado de hijo, que solicitó en fecha 17-2-2006, por lo que condenamos al Ayuntamiento de Madrid a estar y pasar por tal pronunciamiento y a realizar todo lo conducente para llevarlo a efecto.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, haciéndoles saber que contra la misma sólo cabe RECURSO DE CASACIÓN PARA LA UNIFICACIÓN DE DOCTRINA que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DÍAS siguientes a la notificación de la sentencia de acuerdo con lo dispuesto en los arts. 219, 227 y 228 de la Ley de Procedimiento Laboral, advirtiéndose en relación con los dos últimos preceptos citados, que el depósito de los 300.51 euros deberá efectuarse ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, en la c/c nº 2410, que tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal 1006, sita en la C/ Barquillo, 49 de (28004) Madrid, al tiempo de personarse en ella, con todo recurrente que no tenga la condición de trabajador o causahabiente suyo o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social mientras que la consignación del importe de la condena deberá acreditarse, cuando proceda, por el recurrente que no goce del beneficio de justicia gratuita ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso presentado resguardo acreditativo de haberla efectuado en la c/c nº 28700000005574/06, que esta Sección Sexta tiene abierta en el Banco Español de Crédito, Sucursal nº 1026, sita en la C/ Miguel Angel, 17 de (28010) Madrid, pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista.

Expídase testimonio de la presente resolución para su incorporación al rollo de esta Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.