Sentencia Social Nº 303/2012, Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 307/2012 de 25 de Julio de 2012

Encabezamiento

Procedimiento: RECURSO SUPLICACION

T.S.J.LA RIOJA SALA SOCIAL

LOGROÑO

SENTENCIA: 00303/2012

T.S.J. LA RIOJA SALA SOCIALLOGROÑO

C/ BRETON DE LOS HERREROS 5-7 LOGROÑO

Tfno: 941 296 421

Fax:941 296 408

NIG:26089 44 4 2011 0001813

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0000307 /2012

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:PROCEDIMIENTO ORDINARIO 0000512 /2011 JDO. DE LO SOCIAL nº 003 de LOGROÑO

Recurrente/s:Olga

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:AYUNTAMIENTO DE CASALARREINA AYUNTAMIENTO DE CASALARREINA, JOSE MORENO XXI, SL. , INSS / TGSS

Abogado/a:, , LETRADO SEGURIDAD SOCIAL

Procurador/a:, ,

Graduado/a Social:, ,

Sent. Nº 303-2012

Rec. 307/2012

Ilmo. Sr. D. Miguel Azagra Solano. :

Presidente. :

Ilmo. Sr. D. Cristóbal Iribas Genua. :

Ilma. Sra. Dª Mercedes Oliver Albuerne. :

En Logroño a veinticinco de julio de dos mil doce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de La Rioja, compuesta por los Ilmos. Sres. citados al margen y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el recurso de Suplicación nº 307/2012 interpuesto por Dª Olga asistido del Ldo. D. Francisco Javier Villanueva Diaz contra la SENTENCIA Nº 550/11 del Juzgado de lo Social nº TRES de La Rioja de fecha 15 DE DICIEMBRE DE 2011 , y siendo recurridos el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL asistidos del Ldo. de la Administración de la Seguridad Social, el AYUNTAMIENTO DE CASALARREINA asistido del Ldo. D. Valentin Martínez Fernández y JOSE MORENO XXI, S.L. asistido del Ldo. D. Francisco Javier Marín Barrero, ha actuado comoPONENTE LA ILMA. SRA. DOÑA Mercedes Oliver Albuerne.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, por Dª Olga se presentó demanda ante el Juzgado de lo Social número TRES de La Rioja, contra AYUNTAMIENTO DE CASALARREINA, JOSE MORENO XXI, S.L., el INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, en reclamación de RECARGO DE PRESTACIONES.

SEGUNDO.- Celebrado el correspondiente juicio, con fecha 15 DE DICIEMBRE DE 2011 recayó sentencia cuyos hechos probados y fallo son del siguiente tenor literal:

'HECHOS:

PRIMERO.-D. Luis Angel , nació el NUM000 de 1962, prestaba servicios para la empresa JOSE MORENO XXI S.L. con categoría profesional de oficial de segunda, en la obra que esta mercantil estaba realizando en el polideportivo de Casalarreina, siendo promotor de la obra el Excmo. Ayuntamiento de Casalarreina.

SEGUNDO.- El 9 de noviembre de 2.011, por la mañana el trabajador Luis Angel , se encontraba ejecutando una zanja de pluviales para evacuar el agua de lluvia que se concentraba en la cubierta del polideportivo, que debía desembocar en el río. La zanja se abría por medio de una mini-excavadora según las indicaciones del encargado de obra. En el momento del accidente el trabajador accidentado se encontraba en el interior de la zanja embocando un tubo; en un momento determinado las tierras que estaban acumuladas en la coronación de los taludes de la zanja o las tierras del talud de la zanja se desplomaron cayendo sobre el trabajador. La zanja de unos 2,20 metros de profundidad y una anchura de unos 1,30 metros no estaba entibada, encontrándose el río muy próximo, habiendo llovido en los días anteriores.

En el informe de propuesta de recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo de 09-03 se indican como causas del accidente:

'el trabajador se encontraba en el interior de una zanja de 2,20 metros de profundidad ejecutada en material inestable cuyo talud no era el natural de las tierras. La zanja no se encontraba entibada.

-los materiales procedentes de la excavación habían sido acopiados en la coronación de los taludes, junto al borde de la excavación.

-el nivel freático de la zona se encontraba a 2,30 metros de profundidad. El río se encontraba muy próximo a la situación de la franja.

-las copiosas lluvias caídas en la zona los dos días anteriores a que ocurriera el accidente pudieron ayudar a la caída de las tierras acopiadas o al derrumbamiento de uno de los taludes de la zanja.

-el trabajador no llevaba puesto el casco de seguridad.'

Causas estas que se reflejan asimismo en la resolución de recargo de fecha 15/03/2011 del INSS, y que se reiteran sin modificación en la resolución administrativa.

TERCERO.- Resultado del accidente sufrido el trabajador falleció en el acto, siendo su esposa y viuda doña Olga .

CUARTO.- Por la Inspección de Trabajo y Seguridad Social se levantó acta de infracción n.º NUM001 , de fecha 23 de julio de 2.010, la cual obra incorporada a los autos y que se da por íntegramente reproducida en este momento en aras a la brevedad. Concluyendo la Inspección de Trabajo que los incumplimientos de la empresa constituyen una infracción en materia de prevención de riesgos laborales del art. 5,2 LISOS , tipificada y calificado como muy grave en su grado mínimo; proponiendo la inspección una sanción por importe total de sesenta mil euros.

QUINTO.- El INSS se acordó la procedencia de imponer a la mercantil señalada un incremento del 40% en las prestaciones de la Seguridad Social.

SEXTO.- La parte actora interesa el incremento del recargo de prestaciones impuesto al 50%, previamente se ha agotado la vía administrativa.

F A L L O: Se desestima la demanda interpuesta por DOÑA Olga frente a la mercantil JOSE MORENO XXI S.L., frente a AYUNTAMIETNO DE CASALARREINA y frente al INSS-TGSS, y en consecuencia se absuelve a los demandados de las pretensiones ejercitadas en su contra por la demandada formulada, procediendo la confirmación de la resolución administrativa recurrida del INSS que fija el recargo de prestaciones impuesto a la mercantil JOSE MORENO XXI S.L. en el expediente NUM002 en el 40%.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por Dª Olga , siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el pase de los mismos al Ponente para su examen y resolución.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- La parte recurrente solicita que se dicte nueva resolución por la que se revoque la dictada por el Juzgado, y que se estime la demanda en el sentido de acordar un recargo de prestaciones en un 50%; Articulando su recurso, en un único motivo al amparo de lo establecido en el Art. 191 c) de la LPL, (debiendo entenderse el 193 b) de la LRJS dada la fecha en que se dicta la sentencia recurrida, unas vez producida la entrada en vigor de la citada Ley ) para denunciar la infracción por incorrecta aplicación del Art. 123 de la LGSS , aun cuando no se diga expresamente; alegando al respecto que en el hecho probado segundo se recogen las causas del accidente que aparecen en el informe propuesta de recargo por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo a cuya literalidad se remite la parte recurrente; que el Juzgador en el hecho probado cuarto da por reproducida el acta de infracción de 23 de julio de 2010 en la que se concluye que los incumplimientos de la empresa constituyen una infracción muy grave en su grado mínimo, proponiendo una sanción de 60.000€; por lo que el punto sobre el que centra el recurso, para la graduación del porcentaje del recargo de un 30 a un 50%, añade, es el de la gravedad de la falta, al ser controlable la función jurisdiccional con arreglo a dicho criterio general según la Jurisprudencia recogida en la propia sentencia; concluyendo que debe fijarse el recargo en el porcentaje solicitado, al ser compatible con los propios fundamentos recogidos el Juzgador a quo, y ello porque la graduación de la sanción correspondiente a la falta calificada como muy grave, en el grado mínimo ha de operar en el orden administrativo, siendo compatible con las sanciones que puedan darse en el orden penal, y con la sanción o cuasi sanción del orden social en la que se acuerda el recargo de prestaciones y cuya graduación respecto de su porcentaje, la determinan los criterios que configuran la gravedad de la falta y que son más que cumplidos para la concesión del recargo en el 50%.

SEGUNDO.-Expuestos los argumentos en los que la parte recurrente apoya el único motivo de su recurso, debemos recordar como punto de partida, que el artículo 123.1 de la LGSS impone el recargo de un 30 a un 50 por ciento de todas las prestaciones económicas que tengan su causa en un accidente de trabajo o enfermedad profesional, remitiendo la determinación del porcentaje que proceda en cada casoa la gravedad de la falta, características, edad, sexo y demás condiciones del trabajador.

Dicho precepto ni concreta ni determina el porcentaje concreto, ni la manera, procedimiento o mecánica para precisarlo, sino que como referente a seguir señala lagravedad de la infracción. Desde esta perspectiva la Sentencia del Tribunal Supremo de 19 de enero de 1996 , invocada por la Juzgadora en la Sentencia recurrida y repetidamente por los diferentes Tribunales Superiores de Justicia, señala que el precepto no contiene criterios precisos de atribución, pero sí indica una directriz general para la concreción del referido recargo, que es la'gravedad de la falta'.Esta configuración normativa supone reconocer un amplio margen de apreciación al juez de instancia en la determinación de la citada cuantía porcentual, pero implica también que la decisión jurisdiccional es controlable con arreglo adicho criterio jurídico general de gravedad de la falta,pudiendo revisarse cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con esta directriz.

En similar sentido en la STS de 1 de febrero de 2006 , en la que se resuelve una controversia sobre el porcentaje de recargo,se afirma que la decisión del juez de instancia sobre la cuantía porcentual de recargo en cuestión, en cuanto predeterminada por un criterio legal -la 'gravedad de la falta'-, puede ser reconsiderada en suplicación para comprobar si excede o no del margen de apreciación que le es consustancialporque la apreciación en un caso concreto de la 'gravedad de la falta' o infracción de medida de seguridad está guiada por conceptos normativos -peligrosidad de las actividades, número de trabajadores afectados, actitud o conducta general de la empresa en materia de prevención, instrucciones impartidas por el empresario en orden a la observancia de las medidas reglamentarias, etc.-, que han sido establecidos en la legislación preventiva y cuya aplicación a un supuesto concreto constituye un acto de calificación jurídica, subsiguiente y separable de la fijación o determinación de los hechos del caso.

En la vía del recurso por lo tanto es dable controlar la cuantía porcentual del recargo fijada por Juez de instancia, habiéndose declarado que la Sala de lo Social del TSJ que conoce del recurso de suplicación puede modificar la cuantía porcentual del recargo de prestaciones fijada en la instancia cuando el recargo impuesto no guarde manifiestamente proporción con la directriz legal de fijarse en atención a la 'gravedad de la falta'.

No se hace, por tanto, referencia en la doctrina jurisprudencial a la proporcionalidad de la cuantía del recargo con la gravedad del daño causado al trabajador accidentado o con su situación de necesidad derivada de las consecuencias de la contingencia profesional sufrida, sino con la gravedad de la infracción cometida por el empresario.

En el supuesto que ahora se somete al enjuiciamiento de esta Sala existen datos suficientes en atención a los criterios expuestos para considerar que el porcentaje de recargo del 40 por 100 es el que habiendo sido impuesto debe mantenerse.

Y para ello debe tenerse en cuenta que conforme al Art. 39 de la Ley sobre infracciones y sanciones del orden social , la sanción por incumplimiento empresarial tiene distintos grados: mínimo, medio y máximo, correspondientes a las infracciones leves, graves y muy graves, graduación que se efectúan en atención a determinadas circunstancias previstas asimismo en el apartado 3 del referido artículo. En el presente caso, la infracción se ha calificado como muy grave, resultando proporcional la imposición del porcentaje del 40% del recargo prestacional, conforme al criterio de gravedad de la falta, resultando ajustado, y proporcional con las infracciones en las que ha incurrido la empresa,

En el presente caso, partiendo del inmodificado relato de hechos probados y afirmaciones fácticas que con valor de hecho probado se contienen en el fundamento de derecho cuarto de la Sentencia recurrida se deduce que la empresa no adopto las medidas de seguridad previstas en el propio plan de salud y seguridad de la empresa en la realización de zanjas de las características de la existente donde se produjo el siniestro, no adaptándose las medidas necesarias para evitar el desprendimiento de terreno durante la realización de trabajos en el interior de la zanja, no habiéndose entibado la zanja.

Del acta de infracción de la inspección de trabajo se desprende que el trabajador accidentado no disponía de una formación específica adecuada en materia preventiva para la realización de trabajos en zanjas, constando solamente un certificado de formación interna; y asimismo, queno consta que la empresa haya sido sancionada con anterioridad por infracciones en medidas de seguridad e higiene en el trabajo, en otras o en la obra de litis;Existe plan de seguridad en la empresa que se aporta por la demandada, siendo la antigüedad en la empresa del trabajador de junio de 2.009, el trabajador tenía la categoría de oficial de segunda;sin que se haya acreditado la concurrencia de circunstancias distintas a las que fueron tenidas en cuenta en el acta de infracción y en la resolución de recargo de prestaciones dictada.

De esta forma, si bien existió un incumplimiento grave de las obligaciones de seguridad en el trabajo a realizar en la apertura de la zanja que motivo el acta de infracción con la responsabilidad empresarial declarada y se impone el recargo sobre las prestaciones de Seguridad social; ponderando las circunstancias a que se refiere el art. 39 RDL 5/2000 la sanción impuesta a la empresa por la falta cometida calificada de muy grave, ha sido graduada en el nivel mínimo,sin que se aprecie la concurrencia de elementos especiales de agravación,por lo que debe concluirse al igual que concluye la Juzgadora en la Sentencia recurridaque no se dan elementos que justifiquen la imposición del recargo en su grado máximo del 50% como se pretende, y se estima que el porcentaje impuesto es proporcional y ajustado a la gravedad de la falta cometida por el empleador que motivó el accidente, en aplicación de la normativa y Jurisprudencia que hemos expuesto en el presente fundamento y más en concreto teniéndose en cuenta que la infracción se ha calificado como muy grave en su grado mínimo, de conformidad con el art. 13.10 de la RD legislativo por el que se aprueba la Ley de Infracciones y Sanciones del Orden Social , por lo que reiteremos el porcentaje fijado del 40% es de todo punto ajustado; ya que ha de entenderse que la máxima graduación del porcentaje aplicable al recargo de prestaciones ha de reservarse para el caso de infracciones calificadas de muy graves en su grado máximo y no mínimo como es el caso. Sin que se aprecie la concurrencia de elementos especiales de agravación.

Por todo lo expuesto debemos confirmar la Sentencia recurrida con desestimación del recurso de suplicación interpuesto contra la misma.

TERCERO.-Sin imposición de las costas causadas.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

QueDESESTIMANDOel Recurso de Suplicación interpuesto por el letrado Sr. Villanueva Díaz en representación de Dª Olga contra la Sentencia dictada con fecha 15 de diciembre de 2011 por el Juzgado de lo Social nº3 de al Rioja en Autos 512/2011, seguidos por dicha parte contra la empresa JOSE MORENO XXI SL, representada por el Letrado Sr. Marín Barrero, contra el AYUNTAMIENTO DE CASALARREINA, representado por el Letrado Sr. Martínez Fernández, y contra el INSS y la TGSS, representados por el Letrado Sr. Criado Gámez en materia deRecargo de PrestacionesdebemosCONFIRMARLA.

Sin imposición de las costas causadas.

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Ministerio Fiscal, haciéndoles saber que contra la misma pueden interponer Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, debiendo anunciarlo ante esta Sala en el plazo de DIEZ DIAS mediante escrito que deberá llevar firma de Letrado y en la forma señalada en los artículos 220 y siguientes de la Ley de Jurisdicción Social, quedando en esta Secretaría los autos a su disposición para su examen. Si el recurrente es empresario que no goce del beneficio de justicia gratuita y no se ha hecho la consignación oportuna en el Juzgado de lo Social, deberá ingresar en laCuenta de Depósitos y Consignacionesque esta Sala tiene abierta con el nº 2268-0000-66-0307-12 del BANESTO, Código de entidad 0030 y Código de oficina 8029 pudiendo sustituirse la misma por aval bancario, así como el depósito para recurrir de 600 euros que deberá ingresarse ante esta misma Sala, en la cuenta arriba indicada. Expídanse testimonios de esta resolución para unir al Rollo correspondiente y autos de procedencia, incorporándose su original al correspondiente libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos mandamos y firmamos

E./