Sentencia Social Nº 303/2014, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1426/2013 de 06 de Marzo de 2014

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA SALA SOCIAL

ALBACETE

SENTENCIA: 00303/2014

C/ SAN AGUSTIN Nº 1 (PALACIO DE JUSTICIA) - 02071 ALBACETE

Tfno: 967 596 714

Fax:967 596 569

NIG:02003 34 4 2013 0103285

402250

TIPO Y Nº DE RECURSO:RECURSO SUPLICACION 0001426 /2013

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS:DEMANDA 0000425 /2013 JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de ALBACETE

Recurrente/s: Marí Jose

Abogado/a:

Procurador/a:

Graduado/a Social:

Recurrido/s:FONDA ORIENTAL DE LA RODA, SL, FOGASA FOGASA

Abogado/a:JOSE AGUSTIN RABADAN PICAZO

Procurador/a:ANTONIO LOPEZ LUJAN

Graduado/a Social:

Magistrado/a Ponente:Ilma. Sra. Dª Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

ILMOS/AS. SRES/AS. MAGISTRADOS/AS

D. PEDRO LIBRAN SAINZ DE BARANDA

D. JESUS RENTERO JOVER

Dª. Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS

En Albacete, a seis de marzo de dos mil catorce.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, compuesta por los Iltmos. Sres. Magistrados citados al margen, y

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 303/14

En el Recurso de Suplicación número 1426/13, interpuesto por la representación legal de Marí Jose , contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número Uno de Albacete, de fecha 11 de julio de 2013 , en los autos número 425/13, sobre Despido, siendo recurrido FONDO ORIENTAL DE LA RODA, SL y FOGASA.

Es Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. Mª DEL CARMEN PIQUERAS PIQUERAS.

Antecedentes

PRIMERO.- Que la Sentencia recurrida dice en su parte dispositiva: 'FALLO: Que desestimando la demanda de despido interpuesta por el Letrado D. Emilio Jiménez Gallego, en nombre y representación de Dña. Marí Jose , contra la empresa 'Fonda Oriental de La Roda, S.L.', asistida del Letrado D. José Agustín Rabadán Picazo, y el Fondo de Garantía Salarial, quien no comparece pese a estar citado en legal forma se absuelve a la empresa 'Fonda Oriental de La Roda, S.L.' de las pretensiones deducidas de contrario.

SEGUNDO.- Que, en dicha Sentencia se declaran probados los siguientes Hechos:

PRIMERO.- La actora, Dña. Marí Jose , con D.N.I. nº NUM000 , ha venido prestando servicios para la empresa 'Fonda Oriental de La Roda, S.L.', dedicada a la actividad de residencia de 3ª edad, con contrato indefinido, categoría profesional de Ayudante Auxiliar, antigüedad de 1 de noviembre de 2.007, jornada de trabajo partida de 40 horas semanales, y salario de 34,05 €/día, con inclusión de la parte proporcional de pagas extra, abonado mediante transferencia bancaria, siendo de aplicación el VI Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal, (B.O.E. de 18 de mayo de 2.012).

SEGUNDO.- La empresa 'Fonda Oriental de La Roda, S.L.' notificó, el día 8 de febrero de 2.013, a Dña. Marí Jose carta de despido, de la citada fecha, obrante en las actuaciones, dándose íntegramente por reproducida, comunicándole la extinción de su relación laboral, al amparo de lo dispuesto en el artículo 59.c.10 del VI Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal , (B.O.E. de 18 de mayo de 2.012), invocándose en la misma que 'le comunicamos que esta empresa, en el ejercicio de facultad disciplinaria y tras instruir el correspondientes expediente sancionador, ha tomado la decisión de imponerle una sanción consistente en el Despido Disciplinario, por la comisión de una falta muy grave, consistente en la negligencia con repercusión en la salud e integridad de las personas usuarias del centro..... y ello en base a los siguientes hechos: Hechos ocurridos el día 21 de enero de 2.013, tras el análisis de las lesiones que presenta la residente Amalia . y el estudio de los diferentes informes obrantes en el expediente, tanto médicos como de testigos directos de los hechos, resulta que: sobre las 9.45 h. la residente Amalia . cuando estaba siendo atendida por Vd. realizándole la higiene diaria, se le cayó al suelo, teniendo que ser auxiliada por la limpiadora Dª Eugenia . para levantar del suelo a la citada residente, la cual se produjo lesiones en el mentón y fractura de la tibia de la pierna derecha, ocultando tales hechos hasta que fueron descubiertos por otra auxiliar a las 13.10 h. cuando se hacía una revisión ordinaria. Por tanto, Vd. ocultó la caída producida y no activó el protocolo de caídas previsto para este tipo de hechos y, asimismo, también ocultó la fractura producida en la pierna derecha de la citada residente, considerando dichas conductas como una negligencia muy grave con repercusión en la salud e integridad de la citada residente. Asimismo, Vd. ya acumula otra infracción grave que es firme y no fue impugnada por su parte, de fecha 19 de octubre de 2.012, por lo que, a mayor abundamiento, la acumulación de dos infracciones graves en un periodo de seis meses, conlleva la comisión de una infracción muy grave, que lleva aparejada, entre otras, la sanción consistente en despido. Tal amonestación se impone en base a lo establecido en el referido artículo 59 del Convenio Estatal , sin perjuicio de su derecho a reclamar contra la misma si la considera improcedente. Tal sanción tendrá efectos transcurridos 15 días de la fecha de notificación'.

TERCERO.- El día 22 de enero de 2.013, la empresa 'Fonda Oriental de La Roda, S.L.' notificó a Dña. Marí Jose la apertura de un expediente disciplinario 'con motivo de los hechos sucedidos el día 21 de enero de 2.013 con el fin de esclarecer lo ocurrido con la residente Amalia . de la habitación NUM001 ' informándole que, en el plazo de cinco días hábiles, podía presentar alegaciones.

CUARTO.- Dña. Marí Jose , en fecha 28 de enero de 2.013, presentó escrito de alegaciones, obrante en las actuaciones, dándose íntegramente por reproducido.

QUINTO.- La residente Dña. Amalia , nacida el día NUM002 de 1.928, padecía demencia degenerativa, así como insuficiencia cardiaca y respiratoria crónica, siéndole diagnosticada, el día 21 de enero de 2.013, una fractura metafisaria proximal de tibia derecha sin desplazamiento.

Dña. Amalia no se comunicaba.

Dña. Amalia falleció el día 15 de febrero de 2.013.

SEXTO.- A las 13.30 horas se activó el protocolo de caída en habitación, reflejándose en dicho protocolo que la residente Amalia se encontraba sola, siendo la caída desde 'sillón', con lesiones, presentando un hematoma en la mandíbula inferior, teniendo, igualmente, afectada la pierna, siendo encontrada por una auxiliar 'en el suelo', así como 'posible que se ha escurrido'.

SÉPTIMO.- La residente Dña. Amalia tenía prescrita como tipo de sujeción 'mecánica: barandillas, cinturón cama/sillón', por prevención caídas.

OCTAVO.- D. Genaro , hijo de la residente Amalia presentó denuncia ante la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de la J.C.C.M., en fecha 4 de abril de 2.013, obrante en las actuaciones, dándose íntegramente por reproducida, con ocasión de los hechos acaecidos el día 21 de enero de 2.013 con su madre en la residencia 'Fonda Oriental de La Roda, S.L.', incoándose por la Consejería de Sanidad y Asuntos Sociales de la J.C.C.M. expediente sancionador, en fecha 17 de mayo de 2.013, habiendo cursado visita de inspección a la residencia 'Fonda Oriental de La Roda, S.L.', en fecha 16 de abril de 2.013, emitiéndose informe, de fecha 17 de mayo de 2.013, obrante en las actuaciones, dándose íntegramente por reproducido.

NOVENO.- Cuando Dña. Eugenia , limpiadora de la residencia 'Fonda Oriental de La Roda, S.L.', entró en la habitación de Dña. Amalia , tras solicitar Dña. Marí Jose su ayuda por habérsele escurrido Dña. Amalia , sobre las 9.45 horas del día 21 de enero de 2.013, se encontró a la citada residente sentada en el suelo, con la espalda apoyada en el sillón y las piernas hacia la cama. Al intentarla ponerla en pie, Dña. Amalia no se mantenía, observando Dña. Eugenia que Dña. Amalia tenía una anomalía en la posición de rodilla derecha. Entre Dña. Marí Jose y Dña. Eugenia colocaron a Dña. Amalia en el sillón de la habitación con las medidas de sujeción, (cinturón).

En el momento en el que Dña. Eugenia entró en la habitación de Dña. Amalia la barandilla de la cama se encontraba subida.

Sobre las 13.10 horas, Dña. Cecilia entró en la habitación de Dña. Amalia para darle la comida, encontrándosela con el cinturón puesto y escurrida del sillón con la pierna derecha doblada y un hematoma en la mandíbula, pidiendo ayuda a Dña. Eugenia . Al entrar Dña. Eugenia a la habitación de Dña. Amalia para auxiliar a Dña. Cecilia , presenció que Dña. Amalia se encontraba sentada en el suelo con la rodilla derecha doblada.

Fue Dña. Cecilia fue quien activó el protocolo de caída.

El sillón de la habitación no se encontraba roto.

DÉCIMO.- El día 19 de octubre de 2.012, la empresa 'Fonda Oriental de La Roda, S.L.' notificó a Dña. Marí Jose la imposición de una sanción de suspensión de empleo y sueldo por la comisión de una falta grave, prevista en el artículo 49.b.1 del Convenio Colectivo de las residencias privadas de la tercera edad de Castilla-La Mancha, (D.O.C.M. de 10 de agosto de 2.006) y en el artículo 57.b.10 del VI Convenio Colectivo Marco Estatal de Servicios de Atención a las Personas Dependientes y Desarrollo de la Promoción de la Autonomía Personal , (B.O.E. de 18 de mayo de 2.012), por los 'hechos ocurridos el día 5 de Octubre, tras el estudio de las quejas recibidas por parte del servicio de enfermería y el servicio médico referidas al trato recibido por el residente F.T.M.', imponiéndole la sanción de siete días de suspensión de empleo y sueldo, sanción que tuvo efectos los días 20, 21, 22, 23, 24, 25 y 26 de Octubre de 2.012.

Dña. Marí Jose no impugnó esta sanción disciplinaria.

UNDÉCIMO.- Dña. Marí Jose inició proceso de I.T. por enfermedad común el día 13 de febrero de 2.013, situación en la que permanece en la actualidad.

DUODÉCIMO.- El día 10 de abril de 2.013 se celebró ante el UMAC acto de conciliación que terminó sin avenencia.

DECIMOTERCERO.- La actora no ostentaba la condición de representante de los trabajadores ni en el momento del despido ni en el año anterior al mismo.

TERCERO.- Que, en tiempo y forma, por la parte demandante, se formuló Recurso de Suplicación contra la anterior Sentencia, en base a los motivos que en el mismo constan.

Dicho Recurso ha sido impugnado de contrario.

Elevadas las actuaciones a este Tribunal, se dispuso el pase al Ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia de instancia que declaró procedente el despido del que había sido objeto la actora, se alza en suplicación dicha parte mediante el presente recurso que articula a través de cuatro motivos. Los tres primeros, al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , para revisar los hechos probados; y el cuarto, bajo cobijo procesal en el apartado c) del mismo precepto, para examinar la infracción de normas sustantivas o de la jurisprudencia.

SEGUNDO.- En el primer motivo la recurrente pretende la modificación de los hechos probados en el siguiente sentido: que se suprima el ordinal décimo (motivo primero); se modifique la categoría profesional del actor y el salario (motivo segundo); y se añada al hecho probado segundo un párrafo del siguiente tenor literal: 'No resulta acreditado que la usuaria Dª. Amalia sufriera lesión alguna cuando se le resbaló a Marí Jose . Las lesiones que presentaba la misma en el rostro y pierna derecha se produjeron por la caída desde el sillón, cuando la trabajadora ya no se encontraba en su turno de trabajo, no pudiendo imputarle a la misma comportamiento omisivo alguno' (motivo tercero).

Para dar respuesta a tales pretensiones de revisión fáctica procede recordar la tantas veces invocada doctrina jurisprudencial y judicial según la cual el carácter extraordinario del recurso de suplicación impide a las partes, no sólo alegar o probar hechos nuevos, sino tan siquiera modificar los hechos declarados probados por el Juez a quo, lo que deriva del hecho de que hay una sola instancia y, por consiguiente, el único juez competente para valorar en su plenitud la prueba es el que celebró el juicio, de acuerdo con el artículo 97.2 de la LRJS , ya que lo contrario sería tanto como subrogarse la parte en lo que constituye labor jurisdiccional, sin que pueda sustituirse la misma por la valoración de la parte voluntaria y subjetiva, confundiendo éste recurso excepcional y con motivos tasados en una nueva instancia ( SSTS 18 de noviembre de 1999 , 25 de mayo de 2000 ; 7 de marzo de 2003 ; 3 de mayo de 2001 ; o 10 de febrero de 2002 ); salvo que se muestre el error en la valoración de la prueba, para lo cual según la jurisprudencia (por todas SSTS 11 de junio de 1993 ; 15 y 26 de julio ; 26 de septiembre de 1995 ; 2 y 11 de noviembre de 1998 ; 2 de febrero de 2000 ; 24 de octubre de 2002 ; ó 12 de mayo de 2003 ), deben concurrir los siguientes requisitos: a) que se señale con precisión cual es el hecho afirmado, negado u omitido que se entiende equivocado, contrario a los acreditados o que conste con evidencia y no se haya incorporado al relato fáctico; b) que se ofrezca un texto alternativo concreto para que se incluya en la narración del hecho probado, para que bien sustituya la totalidad o alguno de sus puntos o bien los complemente; c) que se cite pormenorizadamente los documentos o pericias de los que se desprenda la equivocación del Juez, sin que sea admisible una invocación genérica de los mismos, así como tampoco la revisión de cuestiones fácticas no discutidas a lo largo del proceso; d) que tales documentos o pericias pongan de manifiesto el error de manera clara, evidente, directa y patente, de forma contundente e incuestionable, sin necesidad de acudir a conjeturas, suposiciones o argumentaciones más o menos lógicas, naturales o razonables; e) que la revisión pretendida sea trascendente a la parte dispositiva de la sentencia, con efectos modificadores de ésta, pues el principio de economía procesal impide incorporar hechos cuya inclusión no conduzca a nada práctico.

TERCERO.- Aplicando lo expuesto al presente supuesto, la revisión fáctica solicitada por la parte recurrente en los tres primeros motivos del recurso no puede ser admitida, por las razones que a continuación se expresan.

No se puede admitir la supresión del ordinal décimo, objeto del motivo primero, referido a la existencia de una sanción de suspensión de empleo y sueldo por comisión de un falta grave impuesta a la actora cuatro meses antes del despido impugnado, porque las razones que se alegan para fundar tal pretensión no caben dentro de los estrechos límites que imponen la ley y la jurisprudencia para tal fin, pues la parte recurrente esgrime meras alegaciones que, además, no responden a la realidad, por cuanto contrariamente a lo que afirma, los hechos cuya supresión pretende tienen trascendencia -al girar en torno a la existencia de una sanción anterior que puede ser constitutiva de reincidencia-, fueron alegados en la carta de despido y objeto de prueba en el acto de juicio, por lo que consecuentemente la Magistrada de Instancia, como no podía ser de otra manera, los incluye como tales en el relato fáctico de la sentencia recurrida.

Se desestima el motivo segundo, mediante el que se persigue la modificación de la categoría profesional del actor (ayudante auxiliar) y el salario (34,05 €/día) que así constan en el ordinal primero, por la de 'gerocultor' y 1.140,18 € mensuales, en primer lugar porque el error en la valoración de la prueba no se sostiene sobre documental o pericial -únicas pruebas sobre las que puede sustentarse el error fáctico - arts. 193 b ) y 196.3 LRJS- sino sobre el V Convenio Colectivo Marco Estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, es decir sobre una norma, lo que en todo caso podría ser objeto de debate jurídico pero no desde luego en un motivo destinado a la revisión de los hechos probados, sino de examen del derecho aplicado; y en segundo lugar, porque con independencia de que dicho Convenio Colectivo recoja o no la categoría profesional de ayudante auxiliar, debe hacerse ver que la de 'gerocultor' que propone, contrariamente a lo que afirma en el recurso, no se reconoce ni en la carta de despido ni mucho menos en la sentencia de instancia, ni existe, por otra parte, elemento fáctico alguno en dicha resolución del que pueda desprenderse error en la determinación de la categoría profesional de la actora.

Y por último, no puede admitirse la adición al ordinal segundo del texto propuesto por la recurrente en el motivo tercero, porque dicha revisión fáctica se sostiene básicamente sobre prueba testifical que, reiteramos, carece de idoneidad para revisar los hechos probados, cuando resulta que además la Magistrada de Instancia que, no se olvide, ha presenciado directa e inmediatamente el desarrollo del juicio, habla de 'contundencia de las citadas testificales'. Por otra parte, el documento que señala la parte recurrente para mostrar el error de la Juzgadora a quoen la valoración de la prueba, además de carecer de idoneidad para tal fin, pues se trata de una mera fotocopia no adverada de forma alguna ni admitida expresamente en el acto de juicio por la parte a quien pudiera perjudicar, de un documento emitido por el equipo interdisciplinar del centro de fecha 18 de abril 2013-, es de ver que tampoco pone manifiesto de forma clara e indiscutible error alguno en la valoración de la prueba, por cuanto lo que hace la recurrente es interpretar el contenido de dicho documento poniéndolo en relación con otros (doc. 8 demandada) y con argumentaciones propias y subjetivas, de manera que la aceptación por la Sala de lo solicitado por la recurrente exigiría realizar un ejercicio deductivo proscrito por la jurisprudencia antes expuesta. Por la misma razón debe rechazarse la alegación de que la caída de la residente pudiera haber ocurrido en un momento en el que la actora se encontraba fuera de turno, pues se trata -eso- de una mera alegación.

Por todas las razones expuestas se desestiman los motivos primero, segundo y tercero.

CUARTO.- El cuarto motivo tiene por objeto la denuncia de infracción de lo dispuesto en los artículos 56 del Estatuto de los Trabajadores y 59 del V Convenio Marco Estatal de servicios de atención a las personas dependientes y desarrollo de la promoción de la autonomía personal, así como la jurisprudencia que los desarrolla, al entender la recurrente que la conducta de la actora no reviste la gravedad suficiente para ser acreedora de despido disciplinario, invocando en apoyo de tal alegación la interpretación restrictiva y el juicio de proporcionalidad requerido por la doctrina judicial (que no cita), así como la aplicación de la teoría gradualista.

El artículo 49.1.k del Estatuto de los Trabajadores señala, con carácter general, que le contrato de trabajo se extinguirá 'por despido del trabajador' sin establecer las causas que justifican ese despido. Es el artículo 54.1 del mismo texto legal el que dispone que 'el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario, mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador', enumerando a continuación una serie de conductas del trabajador que se califican como 'incumplimientos contractuales' a efectos del despido disciplinario. Consecuentemente se exige que la conducta del trabajador que pueda justificar la decisión empresarial de despedir sea un incumplimiento caracterizado por dos notas: a) incumplimiento contractual; b) incumplimiento grave y culpable.

Las exigencias legales de gravedad y culpabilidad del incumplimiento contractual del trabajador han dado lugar a una doctrina jurisprudencia consolidada que puede sintetizarse así:

a) Ambos requisitos son de exigencia acumulativa (por todas, Sentencia TS 23 junio 1988 ), debiendo apreciarse sin ninguna duda razonable.

b) La culpabilidad no ha de ser necesariamente dolosa, admitiéndose la simple falta de diligencia en el cumplimiento de las obligaciones ( STS 21 marzo 1988 y 23 de octubre de 1989 ), debiendo tenerse en cuenta, en todo caso, las características personales del trabajador ( STS 14 octubre 1987 ).

c) Para determina la existencia de la gravedad y la culpabilidad 'han de ponderarse todos sus aspectos, objetivos y subjetivos, teniendo presente los antecedentes, de haberlos, y las circunstancias coetáneas' ( STS 9 abril 1986 ), 'así como las circunstancias concurrentes y la realidad social' (por todas, STS 13 julio 1988 ).

d) La aplicación del principio de proporcionalidad y adecuación 'entre el hecho, la persona y la sanción para buscar en su conjunción la auténtica realidad jurídica de que ella nace, a través de un análisis específico e individualizado de cada caso concreto, con pleno y especial conocimiento del factor humano' ( STS 29 marzo 1990 , postura tradicional confirmada por la de 2 de abril de 1992 ).

e) Si la empresa había creado una conciencia de tolerancia de ciertas prácticas, tal conducta impide su posterior utilización para justificar un despido, pues al hacerlo así se atentaría a la buena fe y a la lealtad que recíprocamente se deben trabajador y empresario ( STS 5 julio 1988 ). Si bien para la aplicación de la tolerancia empresarial se vienen exigiendo requisitos rigurosos ( STS 30 septiembre 1987 ), como la posibilidad de que el empresario avise previamente su intención de acabar con esa situación de tolerancia.

f) Por esa necesidad de tener en cuenta las circunstancias del caso, es por lo que resulta muy difícil que se de el requisito de la identidad sustancias para plantear recurso de casación para la unificación de doctrina.

QUINTO.- Los aspectos fácticos más relevantes del presente supuesto, según se desprende del inalterado relato fáctico de la sentencia recurrida, son: a) la actora fue despedida el día 8 de febrero de 2013, previo expediente disciplinario, por hechos ocurrido es día 21 de enero de 2013 consistentes en ocultar la caída de una residente, mientras estaba realizándole la higiene diaria, que le produjo la fractura de pierna derecha, y no activar el protocolo previsto para este tipo de caídas; b) la residente, nacida en el año 1928, padecía demencia degenerativa que le impedía comunicarse con los demás, así como insuficiencia cardiaca y respiratoria crónica, teniendo prescrito sujeción mecánica consistente en barandillas y/o cinturón en cama y sillón; c) los hechos antes descritos ocurrieron a las 9,45 h. y fueron descubiertos por otra trabajadora a las 13,10 h. cuando realizaba una revisión ordinaria, activándose entonces el protocolo de caída en habitación previsto en la normativa aplicable; d) el 19 de octubre de 2012 la actora fue objeto de otra sanción de suspensión de empleo y sueldo por la comisión de una falta grave, consistente en quejas del servicio de enfermería y médico referidas al trato recibido por otro residente, prevista en el artículo 49.b.1 del Convenio Colectivo .

Pues bien, aplicando al presente supuesto lo expuesto en el fundamento de derecho anterior, resulta que los hechos imputados a la actora en la carta de despido según se declaran probados en el relato fáctico de la sentencia recurrida revisten la gravedad que requiere el artículo 54.1 del Estatuto de los Trabajadores , en primer lugar porque así se califican en el artículo 59 del Convenio Colectivo (negligencia que repercuta en la salud o integridad de las personas usuarias del centro o servicio). Y en segundo lugar, porque aunque la recurrente no cite resolución concreta del Tribunal Supremo, debe hacerse ver que la tesis que invoca coincide con la expuesta en el fundamento de derecho anterior; y según dicha doctrina no puede ser admitida la interpretación y aplicación de la misma al presente supuesto tal como argumenta la parte recurrente, porque ninguna de las alegaciones vertidas en este último motivo tienen capacidad para desvirtuar la fundamentación jurídica de la sentencia recurrida.

Por una parte, la recurrente niega la mayor, es decir que exista relación de causa efecto entre los hechos ocurridos el día de autos a las 9,30 h. y a las 13,30 h., porque entiende que las lesiones encontradas en la residente no se produjeron cuando la actora manipulaba a la residente sino después, cuando la trabajadora ya no se encontraba en el centro de trabajo. Sin embargo, la Magistrada de Instancia explica con claridad y precisión las razones por las que considera probado que los hechos acaecieron como se relatan en la parte fáctica de la resolución recurrida, debiendo hacerse ver la importancia que para ello tuvo el testimonio de las personas que intervinieron en el desarrollo de los hechos ocurridos el día 21 de enero de 2013. Tan articulada y razonable argumentación no puede considerarse desvirtuada por aquella simple alegación de inexistencia de causalidad al carecer del apoyo fáctico necesario.

Por otra parte alega que, en todo caso, la falta de activación del protocolo de caídas no puso en riesgo vital a la usuaria. Si niega la primera, no cabe la segunda. Es decir, si sostiene que no hubo caída o la que hubo no produjo lesión alguna a la residente, huelga analizar la gravedad de la no activación del protocolo de caídas. En todo caso, como explica en la fundamentación jurídica de la resolución de instancia, la sola omisión del protocolo de caídas impidió que la residente fuera atendida por los servicios médicos en el momento máxime cuando se trata de personas especialmente vulnerables e indefensas, como es el caso.

Y en fin, si lo que alega la recurrente es que la caída se produjo pero exculpa a la trabajadora achacando el accidente al incumplimiento empresarial de medidas de seguridad que exige que la manipulación de una persona en las condiciones de la residente accidentada requiere la presencia de dos auxiliares, debe decirse por la Sala que en el relato de hechos probados no existe elemento fáctico alguno que permita sostener esta tesis.

Tales alegaciones llevan a la recurrente a la conclusión de que la Magistrada debería haber aplicado la teoría gradualista, para tener en cuenta - alega- además de todo lo anterior, la antigüedad de la trabajadora en la empresa (6 años). La inconsistencia de tal conclusión es evidente, en atención a la respuesta dada anteriormente a cada una de las alegaciones expuestas. Debiendo añadir que, en todo caso, en el presente supuesto no solo la antigüedad carece de relevancia a los efectos pretendidos, sino que permite una valoración diferente si se tuviera en cuenta la existencia de otra sanción por incumplimiento grave, cuatro meses antes, acarreada por la trabajadora a la fecha de los hechos objeto del despido.

En resumen, resultado probadas las causas del despido alegadas en la correspondiente carta, y revistiendo estas la gravedad suficiente para calificar los hechos como incumplimiento grave y culpable en aplicación de lo dispuesto en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores y jurisprudencia que lo interpreta, y teniendo en cuenta que del análisis individualizado del presente supuesto no ha sido posible atender a ninguna circunstancia objetiva o subjetiva, coetánea o anterior a los hechos, que pudiera permitir la graduación de la sanción, a la Sala no le cabe más que concluir que la calificación del despido debe ser la de procedente, como así ha sido calificado por la sentencia recurrida, de manera que dicha resolución no ha infringido los preceptos cuya vulneración denuncia la recurrente en el cuarto y último motivo del recurso, procediendo en consecuencia la desestimación del mismo y con ello, la del propio recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y especial aplicación

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación formulado por la representación letrada de Marí Jose contra la sentencia de fecha 11 de julio de 2013, dictada por el Juzgado de lo Social nº 1 de Albacete , en autos 425/13 sobre despido, siendo partes recurridas FONDA ORIENTAL DE LA RODA SL, y el FONDO DE GARANTÍA SALARIAL (FOGASA), debemos confirmary confirmamos la citada resolución. Sin costas.

Notifíquese la presente resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha en Albacete, haciéndoles saber que contra la misma únicamente cabe RECURSO DE CASACION PARA LA UNIFICACION DE DOCTRINA,que se preparará por escrito dirigido a esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha en Albacete, dentro de los DIEZ DIASsiguientes a su notificación, durante dicho plazo, las partes, el Ministerio Fiscal o el letrado designado a tal fin, tendrán a su disposición en la oficina judicial los autos para su examen, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 220 de la Ley reguladora de la jurisdicción social . La consignación del importe de la condena,cuando proceda, deberá acreditarse por la parte recurrente, que no goce del beneficio de justicia gratuita, ante esta Sala al tiempo de preparar el Recurso, presentando resguardo acreditativo de haberla efectuado en la Cuenta Corriente número ES55 00493569 9200 0500 1274que esta Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Albacete, tiene abierta en el BANCO SANTANDER, sita en Albacete, C/ Marqués de Molíns nº 13,indicando el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso, y si es posible, el NIF/CIF, así como el beneficiario (Sala de lo Social) y el concepto (cuenta expediente) 0044 0000 66 1426 13,pudiéndose sustituir dicha consignación en metálico por el aseguramiento mediante aval bancario en el que se hará constar la responsabilidad solidaria del avalista. Debiendo igualmente la parte recurrente, que no ostente la condición de trabajador, causahabiente suyo, o beneficiario del régimen público de la Seguridad Social, o se trate del Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las Entidades Locales, los Organismos dependientes de todas ellas y quienes tuvieren reconocido el beneficio de justicia gratuita, consignar como depósitola cantidad de SEISCIENTOS EUROS (600,00 €),conforme al artículo 229 de citada Ley , que deberá ingresar en la Cuenta Corriente anteriormente indicada, debiendo hacer entrega del resguardo acreditativo de haberlo efectuado en la Secretaría de esta Sala al tiempo de preparar el Recurso.

Para la interposición del recurso de casación se deberá justificar que se ha efectuado el ingreso de la TASA a que hace referencia la ley 10/2012 de 20 de noviembre, por la que se regulan determinadas tasas en el ámbito de la Administración de Justicia, acompañando el justificante del pago de la misma, debidamente validado. Con el apercibimiento de que de no acompañarse el mismo no se dará curso al escrito hasta que tal omisión se haya subsanado, así como que no se suspenderán los plazos procesales por este motivo.

Expídanse las certificaciones oportunas para su unión a los autos y al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal el día once de marzo de dos mil catorce. Doy fe.