Sentencia Social Nº 303/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 4, Rec 871/2014 de 08 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 04 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 3 - 28010

Teléfono: 914931953

Fax: 914931959

34016050

NIG: 28.079.00.4-2014/0017886

Procedimiento Recurso de Suplicación 871/2014

ORIGEN:Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid Despidos / Ceses en general 397/2014

Materia: Despido

C.A.

Sentencia número: 303/2015

Ilmos. Sres.

D. /Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES

D. /Dña. MARÍA DEL CARMEN PRIETO FERNÁNDEZ

D. /Dña. CONCEPCIÓN R. URESTE GARCÍA

En Madrid, a ocho de mayo de dos mil quince.

Habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 4 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española ,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 871/2014, formalizado por el/la letrado D. /Dña. Laura Guillen Fiel en nombre y representación de EFACEC SISTEMAS ESPAÑA SL, contra la sentencia de fecha 1 de septiembre de 2014 dictada por el Juzgado de lo Social nº 30 de Madrid en sus autos número 397/2014, seguidos a instancia de D. Pedro Jesús , D. Adrian , D. Alvaro y D. Aquilino , frente a la empresa recurrente, GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA SA y GAMESA EOLICA, SLU, en reclamación por Despido, ha sido Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D. /Dña. MARÍA LUZ GARCÍA PAREDES.

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

' SOBRE CONDICIONES LABORALES

PRIMERO.- Los actores, venían prestando servicios para la demandada EFACEC, en el Parque Eólico de Campillos (Málaga), quien se subrogó en los contratos de trabajo suscritos con GES, con las siguientes circunstancias:

- D. Pedro Jesús , desde el 12 de febrero de 2009, con categoría profesional de Oficial de Tercera, percibiendo una remuneración de 1.808,23 euros/mes brutos con prorrata de pagas extraordinarias o 59,45 euros/día.

- D. Adrian , desde el 3 de noviembre de 2011, con categoría profesional de Oficial de Tercera, percibiendo una remuneración de 1.782 euros/mes brutos con prorrata de pagas extraordinarias o 58,59 euros/día.

- D. Alvaro desde el 10 de febrero de 2011, con categoría profesional de Oficial de Tercera, percibiendo una remuneración de 1.775,58 euros/mes brutos con prorrata de pagas extraordinarias o 58,34 euros/día y

- D. Aquilino , desde el 6 de octubre de 2010, con categoría profesional de Oficial de Tercera, percibiendo una remuneración de 1.741,67 euros/mes brutos con prorrata de pagas extraordinarias o 57,26 euros/día.

ANTECEDENTES

SEGUNDO.- Los demandantes, prestaban servicios para la codemandada GES, que había sido subcontratada por la también codemandada, GAMESA, para el mantenimiento de los aerogeneradores instalados en el Parque Eólico 'Campillos', en Málaga.

TERCERO.- Durante esa prestación laboral, se celebraron elecciones sindicales el 27.06.2011, resultando la elección de tres representantes de los trabajadores, que no se encuentran entre los actores. (Documento ocho de los actores, por reproducido).

CUARTO.- En enero de 2012, se levantó Acta de Infracción por la Inspección de Trabajo de Málaga, por falta de ocupación efectiva a cinco trabajadores de GES (entre los que se encuentra el actor, D. Alvaro ). Se consideran circunstancias agravantes, la intencionalidad del sujeto infractor al constatarse represalias que comienzan una vez que los delegados de personal son elegidos y reivindican el convenio colectivo aplicable, así como el número de afectados. (Por reproducido el Acta de Infracción que obra al documento número catorce de los aportados por los actores).

QUINTO.- Se efectuó actuación mediadora por la Inspección Provincial de Trabajo y Seguridad Social de Málaga en junio de 2012, en relación a ejercicio de derecho de huelga de trabajadores de GES, por aplicación del Convenio Colectivo de Cádiz. (Documento al número seis de la parte actora. Por reproducido).

SEXTO.- Con fecha 10.11.2013, se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Social Único de Algeciras, del que resultan trascendentes las siguientes circunstancias:

. Se artículo por GES proceso de modificación sustancial para cambio de Convenio aplicable entendiendo vinculante el de Málaga, en lugar del de la provincia de Cádiz.

. La demanda se interpuso por diecisiete trabajadores, entre los que no se encuentran ninguno de los actores.

. Se alude a celebración de Asamblea de los trabajadores de Campillos, con desestimación de aplicación del Convenio colectivo de Málaga, propuesto por la empresa.

. Se estimó la demanda, declarando improcedente la modificación sustancial, con mantenimiento de las condiciones del Convenio colectivo de Cádiz.

(La Sentencia obra aportada al documento número cinco de los actores y documento once (folios 424 a 435 de EFACEC. Por reproducida).

SOBRE LA SUCESIÓN

SÉPTIMO.- El 10.01.2014, se había notificado a EFACEC, la adjudicación, con efectos de 01.03.2014 y por un plazo de dos años, de los contratos de mantenimiento correctivo y preventivo de diferentes parques eólicos en zona sur de España. (Documentos seis y siete de EFACEC, folios 320 a 325).

OCTAVO.- Con fecha 07.02.2014, la Dirección de GES, notificó a los representantes de los trabajadores que en aplicación de la Sentencia del Juzgado de lo Social de Algeciras, con efectos de 10.02.2014, el colectivo de trabajadores de Campillos, sería dado de alta en el centro de trabajo de Cádiz con aplicación del Convenio Colectivo de Metal de esa Provincia. Se señala que por falta de tiempo material se haga extensiva a todo el colectivo. (Copia de la notificación obra al documento uno de los actores que se tiene por reproducido).

NOVENO.- Consta efectuada la oferta laboral por EFACEC a empleados de GUASCOR, con fecha 07.02.2014. (Documento uno de EFACEC, folios 1 a 32 de EFACEC).

DÉCIMO.- El 24.02.2014 y 28.02.2014, EFACEC, comunicó a los delegados de personal de GES, que conocía la afectación a diecisiete trabajadores de la Sentencia del Juzgado de lo Social de Algeciras, considerando de aplicación a todos los trabajadores, la sucesión convencional del artículo 43 del Convenio Colectivo de Cádiz por lo que procedía a la sucesión con efectos de 01.03.2014, de los trabajadores vinculados al mantenimiento del parque eólico de Campillos, con respeto de condiciones y derechos laborales preexistentes incluida la antigüedad en el empleo.

(Documento dos y tres de los aportados por los actores).

UNDÉCIMO.- EFACEC, se subrogó, con efectos de 1 de marzo de 2014, en los contratos de trabajo del personal que prestaba servicios para GES (veintinueve personas) y ofreció a trabajadores de la empresa GUASCOR, (dieciocho personas), contratos de trabajo con mantenimiento de nivel salarial y categoría profesional.

SOBRE LOS DESPIDOS.-

DÉCIMO SEGUNDO.- El 03.03.2014, EFACEC, procedió a despedir a catorce de los trabajadores subrogados, todos ellos procedentes de GES, (entre los que se encuentran los cuatro actores), por causas objetivas (productivas y organizativas), señalando exceso de plantilla, tras subrogación del personal de GES y GUASCOR.

DÉCIMO TERCERO.- Se indica en la comunicación extintiva, entre otros, los siguientes extremos:

. Como consecuencia de la nueva licitación y adjudicación de la actividad de mantenimiento, se produjo sucesión convencional de toda la plantilla de GES vinculada a Campillos.

. Exceso de plantilla que exige reorganización para adaptación a la demanda.

. Se ha visto en la obligación de incorporar a trabajadores procedentes de otra contrata, GUASCOR, lo que aumenta significativamente la plantilla.

. El contrato de prestación prevé un número de treinta y ocho personas destinadas al parque, más un jefe de equipo. Adicionalmente, se ha previsto la incorporación de cuatro personas más para sustituciones, bajas, vacaciones u otros imprevistos.

. El empeoramiento de las condiciones de la contrata obliga al ajuste de personal.

. La única opción es la supresión de algunos puestos de trabajo.

(Por reproducidas las comunicaciones extintivas).

DÉCIMO CUARTO.- Los demandantes, han percibido las siguientes indemnizaciones objetivas:

. D. Pedro Jesús , 6.015,61 euros.

. D. Adrian , 6.334,20 euros.

. D. Alvaro 3.747,87 euros y

. D. Aquilino , 4.142,60 euros.

DÉCIMO QUINTO.- Uno de los afectados por la extinción, alcanzó acuerdo conciliatorio. (Documento dieciséis de EFACEC; folios 542 a 555), manteniendo la acción trece personas.

CIRCUNSTANCIAS DE LAS CODEMANDADAS

DÉCIMO SEXTO.- GAMESA, es una entidad dedicada al diseño y fabricación de parques eólicos, subcontratando, inicialmente con GES y posteriormente con EFACEC, el mantenimiento preventivo y correctivo de los parques, en particular de la zona sur de España.

DÉCIMO SÉPTIMO.- Para el desempeño de la actividad por parte de GES y EFACEC, éstas, aportan herramienta de pequeña entidad y coordinadores que se relacionan con la empresa principal y resuelven incidencias.

SOBRE EL PROCESO DE SELECCIÓN DE AFECTADOS

DÉCIMO OCTAVO.- Tras la adjudicación a EFACEC del contrato de mantenimiento, se reunieron los responsables de personal de GES y EFACEC. No se mantuvo entrevistas personal y/o profesional con los trabajadores provenientes de GES, que solicitaron información sobre el proceso de sucesión mediante asamblea.

SOBRE LAS FORMALIDADES DEL PROCESO.-

DÉCIMO NOVENO.- Constan efectuadas las correspondientes conciliaciones previas, no ostentando, ninguno de los actores la condición de representantes de los trabajadores.

CONVENIO COLECTIVO.-

VIGÉSIMO.- Resulta de aplicación el Convenio Colectivo para la pequeña y media empresa del metal de la provincia de Cádiz.'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación y aclarada por auto de fecha 9-9-2014, se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva: ' Se estiman las demandas planteadas por D. Pedro Jesús , D. Adrian , D. Alvaro y D. Aquilino , declarándose la nulidad, por vulneración del derecho fundamental a la Tutela Judicial Efectiva (Indemnidad) de las extinciones que se acometieron el 1 de marzo de 2014.

Se condena a EFACEC, a readmitir a los actores, en las condiciones existentes al despido, con abono de los salarios dejados de percibir desde el mismo, en importe diario de:

. 59,45 euros/día respecto a D. Pedro Jesús .

. 58,59 euros/día en relación a D. Adrian .

. 58,34 euros/día respecto a D. Alvaro y

. 57,26 euros/día para D. Aquilino .

Con obligación de los demandantes de reintegrar (a la firmeza de esta resolución) el importe percibido en concepto de indemnización objetiva.

Se absuelve a las codemandadas GAMESA EÓLICA, SL y GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, SA.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por EFACEC SISTEMAS ESPAÑA SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 25/11/2014, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia, aclarada por auto de 9 de septiembre de 2014, ha declarado la nulidad del de la extinción del contrato de trabajo por causas objetivas de los demandantes, condenando a la empresa demandada EFACEC a las consecuencias legales que tal calificación conllevan, absolviendo al resto de las codemandadas.

Frente a dicha resolución judicial se ha interpuesto por la parte demandada condenada recurso de suplicación en el que, como primer motivo y al amparo del apartado b) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , se interesa la revisión del hecho probado séptimo, en relación con el sistema de contratación de los parques eólicos y las condiciones ofertadas por Gamesa. En este sentido pretende que se indique que se presentó a la licitación de de uno y otro servicio en el mes de marzo de 2013, con alguna matización en orden a la notificación a la recurrente de la adjudicación y se indique que ' hasta la fecha GAMESA ofertaba como dos licitaciones diferentes el mantenimiento preventivo y correctivo en función de la localización de los parques eólicos de la zona de Campillos (Zona 05), por tanto, hasta esa fecha, el mantenimiento se hacía en unos parques por parte de la codemandada GES y en otros por otra empresa denominada GUASCOR. La oferta económica de la licitación fruto de la unificación de dos contratas en una única contrata resulta ajustada al número de trabajadores que debía ser asignados: doce pareja de empleados para mantenimiento correctivo, 8 parejas en preventivos, y un jefe de equipo. En el pliego de licitación no se preveía compromiso alguno de subrogación del personal asignado en las contratas que prestaban servicios con anterioridad'.

El motivo debe ser rechazado porque no se ha incurrido por el órgano judicial de instancia en ningún error evidente.

La documental que se invoca y que se encuentra también aportada por partida doble por las codemandadas, ha sido ya valorada por la juez de instancia y en ella no se obtiene realmente lo que la parte pretende introducir que son más apreciaciones o conjeturas que hechos que se desprendan con claridad de los referidos documentos.

En efecto y en orden al momento en que la parte concurrió a la licitación de ambos mantenimientos es irrelevante para el signo del fallo al igual que el matiz que pretende introducir sobre el tema de la notificación de la adjudicación que, en definitiva no altera la fecha que se fija en el ordinal impugnado.

En modo alguno podemos adicionar lo que se propone en relación con la situación anterior y respecto de la posterior convocatoria de licitación por cuanto que no se advierte que en la actualidad se haya adjudicado a la recurrente una sola contrata sino que, según consta en la documental que se ha valorado, se ofrecieron dos servicios con sus propias particularidades y clausulas: el de apoyo al mantenimiento preventivo de aerogeneradores en Parques Eólicos en Zona SUR (España) y el de apoyo al mantenimiento correctivo de aerogeneradores en Parques Eólicos en Zona SUR (España). El que ambos hayan sido adjudicados a la misma empresa no unifica la contratación, si es lo que se quiere decir. Por otro lado, no se conoce la realidad de la situación de la anterior licitación como para entender que unos parques estaban atribuidos a una empresa y en apoyo de mantenimiento correctivo y otra los pudiera tener para el mantenimiento preventivo o que una y otra empresa tuvieran parques distintos, cuando no se señala documentación alguna que se refiera a Guascor.

Lo que se quiere adicionar en relación con el número ajustado de trabajadores, acorde a la licitación tampoco es admisible porque, al margen de ser una pura valoración, la realidad es que si bien figura la situación de los parques indicándose respecto de ella y en la zona Sur 8 parejas, para el mantenimiento preventivo y 12 parejas, un jefe de equipo y 4 parejas guar??, para el mantenimiento correctivo, también es cierto que en esa documental se hace mención a la actividad que comprende cada licitación y en relación con los recursos humanos, además de hacer una previsión en un Anexo IV, que no figura incorporado a las actuaciones, y se afirma que si se estima la necesidad de más recursos de los indicados se podrá planificar por ambas partes (pág. 12 y 11, respectivamente, del contenido de la licitación, folio 92 y 135 de las actuaciones). En consecuencia no es admisible el texto que se propone.

Advertimos que el cuadro que la parte recurrente introduce en el motivo para dejar constancia de los parques atendidos por una y otra empresa saliente incurre, al parecer, en algún error al no introducir en él y respecto de GES Cerco de la Higuera, Gomera I y II y Cantalejos, según el folio 8 de la documental de GAMESA.

En orden a que en la licitación no se hacía previsión alguna sobre la subrogación de personal, ello es un hecho en sí mismo negativo que no es propio de un relato fáctico aunque, ciertamente nada se indica al respecto en aquella documental, sin perjuicio de otra realidad como la de que la recurrente asumió voluntariamente al personal de las empresas que atendían anteriormente el servicio.

SEGUNDO.-En el siguiente motivo, con igual amparo procesal, se propone la revisión del hecho probado décimo para que se haga constar que en la comunicación que se remitió a los Delegados de Personal de Ges se les indicó que la recurrente había sido adjudicataria, así como que se elimine la afirmación de que la sentencia que se indica afectase a todos los trabajadores y que procedía a la sucesión de los 17 trabajadores a los que les era de aplicación el convenio colectivo de Cádiz, eliminando el término de vinculados a la contrata. Y añadir el siguiente texto: ' El 28 de febrero de 2014, EFACEC comunicó a los representantes de los trabajadores que, dado que GES había decidido unilateralmente aplicar el Convenio colectivo para la pequeña y mediana industria de Cádiz a la totalidad de los trabajadores asignados al mantenimientos de las instalaciones eólicas de Campillos, y no solo a los 17 demandantes, se procedería a la subrogación Convencional de los 29 trabajadores que estaban asignados en Campillos'.

El motivo debe ser rechazado en los términos que seguidamente pasamos a exponer.

Por un lado, en él se recogen dos comunicaciones remitidas por la recurrente y a su contenido habrá de estarse, no siendo admisible introducir en el ordinal y respecto de esos documentos determinadas apreciaciones o valoraciones sin atender a su contenido total que, en todo caso, deberán hacerse valer si acaso en el momento oportuno, cuando se pretende denunciar las normas sustantivas que pudieran llevar a una modificación del fallo.

En orden al alcance de la sentencia del Juzgado de lo Social sí que procede eliminar el texto que indica el contenido de la sentencia cuando ha de estar, al igual que con las comunicaciones, a lo que en ella se dice, al margen de que pueda ser o no exacta esa apreciación del contenido de la resolución judicial, cuando no ha de olvidarse que resuelve una pretensión de una pluralidad de trabajadores frente a una medida colectiva de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

En definitiva, nada nuevo está introduciendo la parte dado que al ser recogidos en el ordinal determinadas comunicaciones y sentencia a su contenido y momento de emisión habrá de estarse.

TERCERO.- En el siguiente motivo, se quiere amplia el hecho probado undécimo para que se diga que, al ser aplicable al personal de GUASCOR, un convenio colectivo que no establecía subrogación en materia de contratas (el de Málaga), asumió el personal al que se refiere el propio ordinal y ello para justificar las diversas razones, de tipo temporal, organizativo y económico, que apoyaban tal decisión.

Tampoco este motivo puede ser admitido porque, realmente y en lo que es importante, no se invoca documental concreta de la que obtener que ese colectivo de trabajadores se regía por el convenio colectivo de Málaga ya que el resto es pura valoración de intenciones.

Por cierto, citar como prueba documental los folios 54 a 241 de la prueba de Gamesa es de todo punto inadmisible a los fines pretendidos por su extensión y falta de precisión.

CUARTO.- En el siguiente motivo se interesa la revisión del hecho probado decimoctavo para que se modifique y diga que esas reuniones fueron consecuencia del exceso de personal fruto de la unión de dos contratas en una parte de Gamesa y la premura en el tiempo y con el fin de seleccionar el personal y que los trabajadores se negaron a mantener las entrevistas.

Tampoco este motivo puede ser admitido porque el documento número 4 de la prueba de la recurrente se refiere a la licitación de Gamesa y no se conoce que se quiere decir con los folios 257 a 231 o si, de ser a la inversa, cuál de esos más de 20 folios contiene el texto que se quiere introducir que, nuevamente, son valoraciones de intenciones de parte, impropias de un relato fáctico.

QUINTO.- En el ámbito de la infracción de normas y al amparo del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en el apartado II del escrito de recurso y a fin de justificar la objetividad en la selección de los demandantes como trabajadores afectados por la extinción por causas objetivas, se denuncia la infracción de los artículos 96 , 108 y 181.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , en relación con el artículo 24 de la Constitución Española . A juicio de la parte recurrente, en resumen y sustancia, no hay indicio alguno del que obtener la vulneración de la tutela de libertad sindical ni de tutela judicial efectiva en el ámbito de la garantía de indemnidad dado que el conflicto que mantuvieron los trabajadores de GES se cerró y solventó con dicha empresa tras obtener, finalmente, una sentencia con base en la cual aquella entidad decidió volver a aplicar a sus trabajadores el Convenio colectivo de Cádiz. Se afirma que en ese conflicto no ha sido parte la recurrente. Es la codemandada GES la que actúa en los tiempos que ha entendido y, por el contrario, y por ese comportamiento de aquélla, se ha visto obligada a asumir a más trabajadores de los debidos y necesarios cuando, además, ninguno de ellos formuló la demanda de modificación sustancial de condiciones de trabajo.

Antes de entrar a analizar los motivos destinados a la infracción de norma queremos hacer una pequeña puntualización, a la vista del esquema que se ha dado por la parte recurrente a estos motivos, identificándolos cada uno con los fundamentos de derecho de la sentencia. Y en este sentido queremos advertir que el recurso se articula contra el fallo y no contra todos y cada uno de los fundamentos de derecho de la sentencia, de forma que bajo esta consideración daremos respuesta a los mismos en relación con la concretas cuestiones que han llevado al fallo.

Para ello y en orden a lo que ahora se suscita, referido a la existencia o no de indicios que hagan recaer sobre la parte ahora recurrente la carga de acreditar que no ha vulnerado derechos fundamentales, debemos partir de los hechos probados que ponen de manifiesto que los demandantes eran trabajadores de GES en el Parque Eólico Campillos, en Málaga. En marzo de 2012 se inicia la tramitación de un expediente de modificación sustancial de condiciones de trabajo, abriendo periodo de consultas que concluyó sin acuerdo. Los aquí demandantes fueron afectados por la modificación colectiva de condiciones de trabajo, consistente en la aplicación por la empresa del Convenio Colectivo de Málaga en lugar del de Cádiz que estaba siendo aplicado, adoptada por la empresa en abril de 2012, sin que ninguno de los aquí demandantes formularan demanda en impugnación de tal medida. Solo un grupo de los afectados planteó una demanda en mayo de 2012, incoándose el proceso que concluyó con sentencia de 10 de noviembre de 2013, en la que se declaró la improcedencia de la medida adoptada y la reposición de las condiciones laborales que aquellos demandantes mantenían con anterioridad. Durante el periodo de consultas de aquella medida colectiva, la Inspección de Trabajo intervino como mediador en un conflicto referido al ejercicio del derecho de huelga que se suscitó en junio de 2012. En febrero de 2014 y una vez que GES ya conocía que el servicio de mantenimiento que estaba atendiendo se había adjudicado a otra entidad, decide aplicar el convenio colectivo no solo a los trabajadores del proceso judicial sino a los que no reclamaron. En enero de 2014 es notificado a la recurrente la adjudicación y ésta oferta a los trabajadores de Guascor la contratación (18 personas) y más adelante remite comunicaciones a los representantes legales de GES para, en definitiva, terminar asumiendo a 29 trabajadores en la plantilla del Parque Eólico Campillos, con efectos de 1 de marzo de 2014. A los dos días procede a extinguir los contratos de trabajo de 14 de los trabajados de GES, por causas objetivas -causas organizativas- derivadas de exceso de plantilla asumida como consecuencia de la licitación que lo era con 38 trabajadores y un jefe de equipo, con la previsión de cuatro personas para sustituciones.

La sentencia de instancia, con base en esos hechos, ha calificado de nulo el despido porque aprecia la existencia de indicios que se encuentran en la existencia de una conflictividad con el grupo de trabajadores de GES entorno al convenio colectivo aplicable que, arranca desde junio de 2011 y se mantiene en junio de 2012 con la convocatoria de huelga. A lo que une la aplicación directa de la sentencia de modificación sustancial de condiciones cuya extensión colectiva ratifica la propia recurrente.

El motivo debe ser estimado porque, en orden a la existencia de los indicios de los que partir para poder derivar la carga de la prueba hacia la parte recurrente no es posible entender que existan respecto de los hoy actores.

En efecto, no es posible concluir con que toda conflictividad laboral venga a constituir un indicio para justificar con ello que cualquier decisión empresarial sobre los trabajadores pueda traer como causas una vulneración de un derecho fundamental. Por un lado, lo primero que ha de tomarse en consideración es que la empresa que ha adoptado la decisión extintiva es la ahora recurrente con quién los demandantes no han mantenido ninguna conflictividad laboral. Por otro lado, la existente con la empresa saliente lo fue con ocasión de unas controversias en relación con el convenio colectivo aplicable que, finalmente, la empresa solventó acudiendo a un proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo, si bien tal medida fue declara improcedente y no nula, ni por defecto de forma ni por atentar a ningún derecho fundamental que entonces pudiera ser vulnerado. Hacemos mención a esta cuestión porque la conflictividad laboral la ubica la sentencia recurrida en un momento anterior a ese y, por tanto, si se entiende, por la juez de instancia y a los efectos que aquí nos ocupan, que la sentencia del Juzgado de lo Social tiene un alcance global, ese mismo efecto debería ser el que se tuviera en consideración para la negación de nulidad que allí se estimó en relación con todo ese conflicto laboral, no dando lugar a entender acreditados indicios sobre los que poder obtener una nulidad por vulneración de derechos fundamentales.

En todo caso, es evidente que no se puede entender que una mera situación de conflicto, aunque fuera acompañada de convocatoria de huelga e intervención de la Inspección, acaecidas en 2012 pueda ser indicio alguno en 2014 y respecto de una empresa ajena al citado proceso.

La existencia de la sentencia del Juzgado de lo Social no sirve tampoco a estos fines por cuanto que los aquí actores realmente se aquietaron con la modificación sustancial de condiciones de trabajo ya que no la impugnaron y no era, en modo alguno, un proceso de conflicto colectivo el que solventó, de forma que los efectos de aquel pronunciamiento no tenían por qué extenderse a los hoy actores. Otra cosa es que la empresa, en un momento determinado, conociendo ya su salida del servicio contratado, quisiera dejar sin efecto su decisión respecto de los hoy actores, seguramente en la creencia de que los mismos pasarían a la hoy recurrente. Pero en modo alguno ese proceso plural podría servir para justificar una falta de garantía de indemnidad cuando, precisamente, no se ha protestado en momento alguno con tal proceder empresarial

Tampoco sirve para justificar la existencia de indicios el que la empresa recurrente haya asumido a los trabajadores de GES. Y ello porque, al margen de los efectos simplemente legales, que no constitucionales, que tal decisión pudiera conllevar, no se aprecia una conducta tortuosa de esa entidad al asumir a ese personal cuando su situación, de ser la misma contrata, no podía ser otra que la adoptada, siendo una mera cuestión de legalidad la de determinar si concurre causas objetiva por alteración de la contrata. Y si realmente ha existido una alteración de la contrata, es lo cierto que los trabajadores afectados por los Parques que hubieran visto reducido el servicio podrían verse afectados con medidas objetivas que pudiera justificar una extinción por esas causas, siendo otra la cuestión que se pudiera plantear, como es la de que empresa sería la que debería verse afectada por tal situación, si la saliente que no puede transmitir a la entrante todo el personal y tenía que acudir a un extinción por causas objetivas, o es la entrante a pesar de haber aceptado tal número de trabajadores.

Esto es, que la permanencia de los trabajadores en la empresa saliente cuando ésta ha dejado el servicio de mantenimiento preventivo no era posible porque el servicio ha desaparecido y con ello los trabajadores hubieran tenido que pasar a la nueva adjudicataria o, en su caso, de alterarse por reducción el nivel de licitación, se justificaría una reducción de su plantilla. En estas circunstancia, lo acontecido sobre el mes de febrero y marzo de 2014 no es posible entenderlo como un actuar de las empresas tendente a desprenderse de los trabajadores del Parque Eólico que atendía el servicio de mantenimiento preventivo de la Zona Sur (05), y menos apreciar una conducta torticera en la empresa recurrente que tan solo ha asumido al personal, aunque es cierto que para extinguirles a los pocos días su contrato de trabajo, pero esa decisión será analizada fuera del marco de medida vulneradora de derechos fundamentales.

Es más, de no haber actuado la empresa GES en los términos en los que lo hizo, a partir de conocer que el servicio se había adjudicado a otros trabajadores, la hoy recurrente podría haber mantenido una postura contraria a esa asunción de los 29 trabajadores y reducirla a los afectados por el Convenio Colectivo de Cádiz, únicos que impugnaron la medida. Ello al margen de la realidad que nos consta, ya que esta Sala ha dictado sentencia declarando la nulidad de las extinciones por causas objetivos de algunos de los que fueron parte en el proceso de modificación sustancial de condiciones de trabajo ( STSJ de Madrid, de 18 de marzo de 2015, Recurso 728/14 ).

En fin que, no hay hecho alguno indicativo de que la decisión de la recurrente respecto de los hoy actores atentara el derecho de libertad sindical ni la garantía de indemnidad.

No hay hecho probado alguno que ponga de manifiesto una actividad sindical de alguno de los actores que pueda haber provocado esa respuesta empresarial de extinción contractual. Del mismo modo no hay ninguna otra actividad de aquéllos que, en defensa de sus derechos laborales, haya podido ser el motor de la decisión empresarial. La única que se refiere a la intervención de la Inspección y respecto de uno de los actores estaba en el marco de la modificación colectiva de las condiciones de trabajo que, posterior y tras ser adoptada la mismas y afectado por ella, no impugnó, de forma que no puede servir para ahora justificar una vulneración de la garantía de indemnidad cuando se aquietó con la medida.

En definitiva, si como dice la doctrina constitucional ' para apreciar la concurrencia del indicio tendrán aptitud probatoria, tanto los hechos que sean claramente indicativos de la probabilidad de la lesión del derecho sustantivo, como aquéllos que, pese a no generar una conexión tan patente, y resultar por tanto más fácilmente neutralizables, sean sin embargo de entidad suficiente para abrir razonablemente la hipótesis de la vulneración del derecho fundamental. Esto es, son admisibles diversos resultados de intensidad en la aportación de la prueba que concierne a la parte actora, pero habrá de superarse inexcusablemente el umbral mínimo de aquella conexión necesaria, pues de otro modo, si se funda la demanda en alegaciones meramente retóricas, o falta la acreditación de elementos cardinales para que la conexión misma pueda distinguirse, haciendo inverosímil la inferencia, no se podrá pretender el desplazamiento del onus probandi al demandado' ( STC 144/2006 , recordada en la 31/2014 )

Como venimos diciendo no constatamos la existencia de un panorama indiciario suficiente de que la decisión de extinguir por causas objetivas las relaciones laborales de los hoy actores estuviese conectada causalmente con el ejercicio por ellos de derechos fundamentales de clase alguna.

Y con ello no nos contradecimos con la decisión de esta Sala a la que antes hemos hecho referencia porque allí se parte de que los despedidos fueron demandantes del proceso plural de modificación sustancial de condiciones de trabajo. Y sobre tal situación, acorde o no con la realidad de quienes accionaban por el despido, es sobre la que se efectúa el razonamiento que, por ello, no es trasladable al presente caso.

SEXTO.- En el sexto motivo se denuncia la infracción de los artículos 51 a 53 del Estatuto de los Trabajadores en relación con la calificación del despido y la aplicación automática de la nulidad y la acreditación de la causa.

Si en el anterior motivo se ha admitido la inexistencia de indicios que puedan justificar una vulneración de derechos fundamentales, en principio, quedaría vacío de contenido este motivo que parece dirigido a combatir lo que la parte recurrente entiende como nulidad automática de la decisión extintiva en una argumentación que se realiza sobre la falta de acreditación del sobredimensionamiento de la plantilla.

Pues bien, y sin perjuicio de lo que más adelante se razonara, lo que quiere decir la sentencia recurrida, partiendo la misma de la existencia de los indicios, es que la empresa no ha justificado el despido de los actores por las causas objetivas invocadas. Esto es, lo que está analizando la juez es si la empresa ha acreditado que las extinciones obedecieron a causas objetivas y ajenas por completo a cualquier ánimo vulnerador de derechos fundamentales y como la invocada en la comunicación extintiva era de sobredimensionamiento de la plantilla y entiende que ello no se ha constatado por lo que concluye en que no se han desvirtuado aquellos indicios y, por ende, el despido lo califica como nulo.

Y ese razonamiento no supone una aplicación automática de la nulidad sino un estricto seguimiento de las reglas que la doctrina constitucional ha venido imponiendo en la materia. Es por ello que, en lo que a la nulidad se refiere, nada debemos seguir resolviendo en tanto que la misma no concurre por las razones que hemos expuesto anteriormente.

Cuestión distinta es que si la premisa mayor, la relativa a los indicios, ha sido en este momento desvirtuada y ello impide calificar como nulo el despido, debamos seguir resolviendo la pretensión de los demandantes, en orden a la improcedencia de la medida extintiva o la procedencia que mantiene la parte recurrente.

Y decimos esto porque, llegados a este punto y dado que la sentencia de instancia se ha quedado en la nulidad, no es necesario adoptar medida procesal de nulidad alguna de la sentencia para que el órgano de instancia se pronuncie al respecto dado que hay elementos suficientes en el relato fáctico para solventar esas otras cuestiones, con apoyo en lo que dispone el artículo 202.2 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social , máxime cuando la parte recurrente realiza una petición subsidiaria en el recurso de improcedencia de la medida extintiva, para el caso de que no se estime procedente, sin que esta Sección de Sala cause indefensión con ello a ninguna de las partes dado que la causa es objeto del último motivo del recurso, aunque con ocasión de la nulidad y la carga de la empresa de acreditar la causa objetiva que, lógicamente, permitiría confirmar la procedencia del despido o, en caso contrario, la improcedencia.

SÉPTIMO- Pues bien, la sentencia de instancia en orden a la causa organizativa, centrada en el sobredimensionamiento de la plantilla niega que se haya acreditado tal circunstancia. Tal conclusión la obtiene, esencialmente y en relación con lo que ahora queremos resolver que es la improcedencia o no de la medida extintiva, de que la recurrente, teniendo conocimiento de las necesidades de servicio que debían atender el que asumía, no obstante, se subroga en el personal de GES que atendía la Zona 05 Sur.

La recurrente quiere hacer valer a estos efectos el cuadro informativo que se integraba en la licitación y en el que se hacía mención a 8 parejas para los Parques que asumía Ges, insistiendo en que la contrata ha sido modificada en sus condiciones, vinculando precio y número de trabajadores. Quiere justificar la subrogación de los 29 trabajadores en el hecho de que la empresa saliente les había aplicado precipitadamente el convenio colectivo de Cádiz que se contempla una subrogación convencional y, por último, en que los trabajadores no quisieron ser entrevistados los efectos de poder designar los afectados o no por la medida extintiva.

Pues bien, en orden a la procedencia de la medida extintiva que se reclama en el recurso no es posible admitirla porque no se constata la causa invocada.

En este punto debe mantenerse el criterio de instancia cuando señala que no se ha constatado el sobredimensionamiento de plantilla que se invoca. Primero porque no se constata la distinta configuración de las licitaciones actuales y la anteriores; Segundo, porque aunque en el pliego de licitación se haga referencia o informe sobre la situación de los parques identificando en la zona 05 Sur 8 parejas, también se expone en dicho documento que la previsión de recursos humanos se contempla en un Anexo IV, que no se ha aportado a las actuaciones, lo cual impide tener por única y exacta la cuantificación de personal que la parte recurrente quiere hacer valer;: Tercero, porque si ello fuera así no se justifica en modo alguno que la recurrente haya asumida, sin más y sin cuestionarlo, a los 29 trabajadores de la empresa saliente, máxime cuando advierte que la misma revoca decisiones que eran firmes y le perjudicaban, ya que hubiera tenido que mantener a los trabajadores afectos al Convenio Colectivo de Málaga, cualquier que hubiera sido la situación que posteriormente tuviera que adoptar respecto de sus relaciones laborales-.

En definitiva, y en lo que a la acreditación de la causa se refiere, no cabe sino mantener que la subrogación, libremente aceptada de los 29 trabajadores, sin oposición alguna y conociendo, como bien señala la sentencia de instancia, los recursos humanos vinculados a las respectivas licitaciones, es una confirmación de la necesidad de los mismos y, por ende, de que no era necesario ningún ajuste de plantilla.

OCTAVO.- Lo anterior conlleva la calificación de improcedencia del despido, con las consecuencias legales que se expondrán en la parte dispositiva de esta resolución, partiendo de que para el cálculo de la indemnización por despido, debemos recordar que la antigüedad y salario regulador que refleja el hecho probado primero de la sentencia de instancia no se combaten, significándose que, a efectos de cálculo de la indemnización dimanante de dicha improcedencia, el resto de días que no alcance una mensualidad debe computarse como mes completo ( STS de 31 de octubre de 2.007 ), y que el salario diario ha de calcularse partiendo de los 365 días que componen el año.

Por su parte, la Disposición Transitoria Quinta de la Ley 3/2.012 , atinente a la indemnización por despido improcedente, prevé en lo que aquí interesa: '1. La indemnización por despido prevista en el apartado 1 del artículo 56 del Texto Refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/1995, de 24 de marzo, en la redacción dada por la presente Ley, será de aplicación a los contratos suscritos a partir del 12 de febrero de 2012. 2. La indemnización por despido improcedente de los contratos formalizados con anterioridad al 12 de febrero de 2012 se calculará a razón de 45 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios anterior a dicha fecha, prorrateándose por meses los períodos de inferiores a un año, y a razón de 33 días de salario por año de servicio por el tiempo de prestación de servicios posterior, prorrateándose igualmente por meses los períodos de tiempo inferiores a un año. El importe indemnizatorio resultante no podrá ser superior a 720 días de salario, salvo que del cálculo de la indemnización por el período anterior al 12 de febrero de 2012 resultase un número de días superior, en cuyo caso se aplicará éste como importe indemnizatorio máximo, sin que dicho importe pueda ser superior a 42 mensualidades, en ningún caso (...)' , que, por lo tanto, son los parámetros a tomar en consideración en este caso .

Por lo expuesto,

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de suplicación presentado por EFACEC SISTEMAS ESPAÑA, SL,contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 30 de Madrid, de fecha uno de septiembre de dos mil catorce , aclarada por auto de 9 de septiembre de 2014, en el procedimiento seguido a instancia de los actores frente a la empresa recurrente, GAMESA EOLICA, SLU y GLOBAL ENERGY SERVICES SIEMSA, SA,debemos revocar y revocamos la expresada resolución y, en consecuencia, estimando parcialmente la demanda, debemos declarar y declaramos la improcedencia de la extinción por causas objetivas de la relación laboral de los actores, condenando, en su consecuencia, a la parte demandada recurrente a estar y pasar por esta declaración, y a que, a su opción, readmita a los demandantes en sus puestos de trabajos en las mismas condiciones que regían antes de la citada extinción contractual, o bien les indemnice en la suma de:

DOCE MIL CIENTO DOCE EUROS CON NOVENTA Y CUATRO CENTIMOS (12.112,94 euros) a DON Pedro Jesús .

CUATRO MIL QUINIENTOS OCHENTA Y CUATRO EUROS CON SESENTA Y SIETE CENTIMOS (4.584,67 EUROS) a DON Adrian .

SERIS MIL OCHOCIENTOS CINCUENTA Y NUEVE EUROS CON SESENTA Y CINCO CENTIMOS (6.859,65 euros) a DON Alvaro .

Y SIETE MIL QUINIENTOS OCHENTA Y SEIS EUROS CON NOVENTA Y CINCO CENTIMOS (7.586,95 euros) a DON Aquilino , advirtiendo a la empresa que dicha opción deberá efectuarse ante esta Sala de lo Social en el plazo de los cinco días siguientes al de la notificación de la sentencia, entendiéndose de no hacerlo así que procede la readmisión del despedido. En caso de que la empresa OPTE por la readmisión del trabajador, se le condena, igualmente, a abonar a los actores los salarios de tramitación, en cuantía equivalente a la suma de los dejados de percibir desde la fecha del despido hasta la de notificación de esta sentencia, o hasta que hubiera encontrado otro empleo, si éste fuese anterior a la sentencia y se acreditara por el empresario lo percibido para su descuento de los salarios de trámite.

Confirmamos la sentencia en el resto de su pronunciamiento, referido a las codemandadas.

Dese el destino legal a lo depositado y consignado para recurrir una vez sea firme la presente resolución.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador, causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS , y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2829-0000-00-0871-14 que esta sección tiene abierta en BANCO SANTANDER sita en C/ Miguel Ángel, 17; 28010 Madrid o bien por transferencia desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de Banco Santander. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

1. Emitir la transferencia a la cuenta bancaria IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274

2. En el campo ORDENANTE, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el NIF /CIF de la misma.

3. En el campo BENEFICIARIO, se identificará al Juzgado o Tribunal que ordena el ingreso.

4. En el campo ' OBSERVACIONES O CONCEPTO DE LA TRANSFERENCIA', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al Procedimiento (2829000000 087114), pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S ).

Si la condena consistiere en constituir el capital-coste de una pensión de Seguridad Social, el ingreso de éste habrá de hacerlo en la Tesorería General de la Seguridad Social y una vez se determine por ésta su importe, lo que se le comunicará por esta Sala.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Publicada y leída fue la anterior sentencia en el día por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado-Ponente en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.