Sentencia SOCIAL Nº 303/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Social, Sección 5, Rec 239/2022 de 23 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid - Sección nº 05 de lo Social

Domicilio: C/ General Martínez Campos, 27 , Planta 2 - 28010

Teléfono: 914931935

Fax: 914931960

34001360

NIG: 28.092.00.4-2021/0004778

Procedimiento Recurso de Suplicación 239/2022

ORIGEN:

Juzgado de lo Social nº 03 de Móstoles Despidos / Ceses en general 700/2021

Materia: Despido

Sentencia número: 303/2022

Ilmas. Sras

Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ

-PRESIDENTE-

Dña. ANA ORELLANA CANO

Dña. OFELIA RUIZ PONTONES

En Madrid a veintitrés de mayo de dos mil veintidós habiendo visto en recurso de suplicación los presentes autos la Sección 5 de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los Ilmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

Y POR LA AUTORIDAD QUE LE CONFIERE

EL PUEBLO ESPAÑOL

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A

En el Recurso de Suplicación 239/2022, formalizado por el/la LETRADO D./Dña. SERGIO ANTONIO ROYO GARCÍA en nombre y representación de RUBIATO PAREDES SL, contra la sentencia de fecha 7 de febrero de 2022 dictada por el Juzgado de lo Social nº 03 de Móstoles en sus autos número Despidos / Ceses en general 700/2021, seguidos a instancia de D./Dña. Leovigildo frente a RUBIATO PAREDES SL, en reclamación por Despido, siendo Magistrado-Ponente el/la Ilmo./Ilma. Sr./Sra. D./Dña. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO:Según consta en los autos, se presentó demanda por la citada parte actora contra la mencionada parte demandada, siendo turnada para su conocimiento y enjuiciamiento al señalado Juzgado de lo Social, el cual, tras los pertinentes actos procesales de tramitación y previa celebración de los oportunos actos de juicio oral, en el que quedaron definitivamente configuradas las respectivas posiciones de las partes, dictó la sentencia referenciada anteriormente.

SEGUNDO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se consignaron los siguientes hechos en calidad de expresamente declarados probados:

'1º.- Leovigildo venía prestando servicios para la empresa RUBIATO PAREDES, SL desde el 09-10-2001, con la categoría profesional de Encargado, en virtud de contrato indefinido a tiempo completo, estando su centro de trabajo en la calle Cerrajeros, número 6 y 8 (Polígono Industrial Urtinsa), de Alcorcón (Madrid), percibiendo un salario bruto anual de 37.133,07 € euros con prorrata de pagas extras.

El/la trabajador/a no ostenta ni ha ostentado en el año anterior al despido la cualidad de representante legal o sindical de los trabajadores.

(Hecho conforme salvo salario resultante de las nóminas obrantes a los folios 73-80 autos)

2º.- El demandante sufrió accidente laboral el día 30-08-19, permaneciendo en situación de baja por Incapacidad Temporal derivada de dicho accidente entre los días 13/09/2019 y 13/05/2021 en que cursó alta. A consecuencia del accidente al trabajador le fue reconocida con efectos del día 13/05/2021 una prestación por Lesiones Permanentes No Incapacitantes (Baremo) por importe de 1.335,00 € mediante Resolución del I.N.S.S. de fecha 13/05/2021 dictada en Expediente 2021- 505624-87.

(Valoración conjunta de la documental obrante a los folios 81, 83, 91 91, 94, 95 y 97-101 de los autos)

3º.- Dicho accidente laboral tuvo lugar sacando el demandante género de la cámara, mientras empuja piezas por vigas, produciéndose rotura completa del músculo pectoral el día 13-09¬ 19 (folio 102), recibiendo asistencia médica por la Mutua Fraternidad Muprespa, con la que la empresa RUBIATO PAREDES, SL tenía concertada la cobertura de las contingencias profesionales, siendo el diagnóstico 'Rotura pectoral mayor nivel UMT' y debiendo ser sometido a intervención quirúrgica el día 15-10-19 con fijación del pectoral a la diáfisis del húmero con 3 anclajes (folio 8 reverso), recibiendo tratamiento rehabilitador desde el 15-11¬ 19 hasta marzo 20 (suspendido por pandemia COVI-19), reanudando la rehabilitación desde junio a octubre de 2019, siendo la finalidad de dicha rehabilitación 'potenciar la musculatura', presentando 'Muy buena evolución' a fecha 23-07-20, recomendándole los médicos de la Mutua seguir trabajando en el gimnasio y en su domicilio para ganar fuerza, manteniéndole en rehabilitación hasta el 16-04-21 (Folios 58-60). Tras el tratamiento, según el Informe del médico inspector de la seguridad social, 'existe pérdida de fuerza en adducción del hombro izquierdo en 51% con BA conservado' (Folio 94 autos) y la funcionalidad global del hombro izquierdo a fecha 03-11-20 (folio 40 reverso).

(Valoración conjunta de la documental obrante a los folios citados)

4°: Tras causar alta médica el día 13/05/2021, el trabajador Leovigildo disfrutó vacaciones durante el período comprendido entre los días 14/05/2021 y 06/07/2021, ambos inclusive.

(Folios 109 autos)

5°: El día 21-05-21 tuvo lugar una reunión telemática entre el superior de Leovigildo, la directora de Recursos Humanos y la Directora de Producción Ariadna, durante la cual ésta última tecleó el nombre del demandante en Google, saliendo en los resultados incluido en oposiciones para Policía Local, comentándoselo a los otros dos participantes en ese momento, y poniéndolo después en conocimiento de la gerencia de la empresa por correo electrónico remitido ese mismo día.

(Testifical de Ariadna en relación con el folio 286 de los autos)

6°: Mediante escrito de fecha 07-07-2021, obrante a los folios 8-17 y 163-177 de los autos y que debe tenerse íntegramente por reproducido, la empresa comunicó al trabajador su despido disciplinario con efectos de ese mismo día, basándose en diversos hechos que califica como incumplimientos contractuales tipificados en el artículo 66.4 del Convenio Colectivo estatal de industrias cárnicas y art. 54 ET como falta muy grave, consistentes en su participación mientras se encontraba en situación de baja como consecuencia del accidente sufrido el 30-08-21 en siete concursos de oposición para Policía local, promovidos por diversos Ayuntamientos de la Comunidad de Castilla La Mancha, en los cuales superó pruebas físicas de aptitud consistentes en lanzamiento de balón medicinal de 4 kg.; carrera de velocidad, de resistencia y salto de longitud, siendo declarado apto, todo ello en las fechas y lugares que constan en dicha carta y que se tienen por reproducidos.

7°: La participación por parte del demandante mientras se encontraba en situación de baja como consecuencia del accidente sufrido el 30-08-21 en siete concursos de oposición para Policía local, promovidos por diversos Ayuntamientos de la Comunidad de Castilla La Mancha, en los cuales superó pruebas físicas de aptitud consistentes en lanzamiento de balón medicinal de 4 kg.; carrera de velocidad, de resistencia y salto de longitud, siendo declarado apto, en las fechas y lugares que constan en dicha carta y que se tienen por reproducidos resulta acreditada en los listados de los concursos publicados en los Boletines Oficiales de las respectivas provincias de los Ayuntamientos obrantes a los folios 198-262 de los autos.

8º. No consta que el trabajador Leovigildo hubiera sido sancionado en ninguna otra ocasión desde su ingreso en la empresa.

9°: Resulta de aplicación el Convenio Colectivo estatal de industrias cárnicas, publicado en el BOE de 10-04-2019. (Folios 150-152 autos)

10°: Leovigildo presentó la obligatoria papeleta de conciliación ante el SMAC, con anterioridad a la presentación de su demanda. (Folios 19-23 autos), celebrándose la conciliación con el resultado que consta en la certificación que obra unida a dicha demanda (Folio 60 autos).'

TERCERO:En dicha sentencia recurrida en suplicación se emitió el siguiente fallo o parte dispositiva:

'ESTIMANDO la demanda de despido interpuesta por Leovigildo contra la empresa RUBIATO PAREDES, SL, DEBO DECLARAR Y

DECLARO improcedente el despido del trabajador efectuado el 07-07-2021,

CONDENANDO a la empresa demandada a la inmediata readmisión del/ de la trabajador/a, con abono de los salarios de tramitación desde la fecha del despido y hasta la notificación de la presente sentencia a razón de 101,73 euros diarios, salvo que en el plazo de cinco días siguientes a dicha notificación opte por abonarle la indemnización de 73.248,80 euros.'

CUARTO:Frente a dicha sentencia se anunció recurso de suplicación por la parte RUBIATO PAREDES SL, formalizándolo posteriormente; tal recurso fue objeto de impugnación por la contraparte.

QUINTO:Elevados por el Juzgado de lo Social de referencia los autos principales, en unión de la pieza separada de recurso de suplicación, a esta Sala de lo Social, tuvieron los mismos entrada en esta Sección en fecha 30/03/2022, dictándose la correspondiente y subsiguiente providencia para su tramitación en forma.

SEXTO:Nombrado Magistrado-Ponente, se dispuso el pase de los autos al mismo para su conocimiento y estudio, señalándose el día 18 para los actos de votación y fallo.

A la vista de los anteriores antecedentes de hecho, se formulan por esta Sección de Sala los siguientes

Fundamentos

PRIMERO:Frente a la sentencia de instancia que estimó la del actor, y declaró improcedente su despido, efectuado el 7-07-21, condenando a la empresa RUBIATO PAREDES S.L. a readmitir al trabajador con abono de los salarios de tramitación, o a indemnizarle en la cantidad de 73.248,80 euros, se alza en suplicación dicha empresa, articulando su recurso a través de un motivo de revisión fáctica, amparado procesalmente en el art. 193 b) de la Ley reguladora de la Jurisdicción social y dos de censura jurídica, con sustento procesal en el apartado c) del citado precepto.

Dicho recurso fue impugnado de contrario por la parte actora, que se opuso a su estimación, y postuló la confirmación de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Por adecuado cauce procesal, interesa el recurrente, con base en la documental invocada (docs. 6.1, 7.1, 8.1, 9.1, 10.1, 11.1 y 12.1 del ramo de prueba de la demandada), la revisión del hecho probado séptimo, para el que propone la siguiente redacción:

'7º.- La participación por parte del demandante mientras se encontraba en situación de baja como consecuencia del accidente sufrido el 30-08-21 en siete concursos de oposición para Policía local, promovidos por diversos Ayuntamientos de la Comunidad de Castilla La Mancha (Manzanares, Torrejón del Rey, Talavera de la Reina, Yeles, Madrilejos, Lominchar y Méntrida) en los cuales superó pruebas físicas de aptitud consistentes en lanzamiento de balón medicinal de 4 kg.; sujetando el balón medicinal por encima y detrás de la cabeza, con ambas manos, lanzando el balón por detrás de la cabeza, oscilando la marca mínima para superar esta prueba entre los 5,5 metros y los 7,5 metros por comprenderse el actor en el rango de edad comprendida entre los 46-65 años (Documento Número 4 del ramo de prueba de la parte demandada), carrera de velocidad, de resistencia y salto de longitud, siendo declarado apto, en las fechas y lugares que constan en dicha carta y que se tienen por reproducidos resulta acreditada en los listados de los concursos publicados en los Boletines Oficiales de las respectivas provincias de los Ayuntamientos obrantes a los folios 198-262 de los autos.'

Revisión que no resulta necesaria ni procedente, por cuanto como recuerdan, entre otras, las Sentencias de la Sala IV del Tribunal Supremo de 16 de junio o 28 de julio de 2015 'es doctrina reiterada de esta Sala que si en los hechos declarados probados se hace referencia a documentos que figuren a los folios que se detallen concretamente y que se han dado por reproducidos, no es necesaria su completa trascripción, posibilitándose su integración en los referidos hechos'y que 'si existe en tales hechos constancia suficiente de las especificaciones que se pretenden adicionar, aunque sea por remisión, tal circunstancia permite a la Sala contar con ellas sin necesidad de introducirlas en la narración histórica de la sentencia'( SSTS/IV 13- noviembre-2007 (RJ 2008, 999-rco 77/2006, 14-mayo-2013 (RJ 2013, 6080)rco 285/2011, 5-junio-2013 -rco 2/2012, 18-junio-2013 (RJ 2013, 5738)-rco 99/2012, 16-septiembre-2014 (RJ 2014,5213) -rco 251/2013)'.

Y habida cuenta que la sentencia recurrida se remite expresamente a los documentos en los que figuran las Bases de la convocatoria para la provisión por oposición de las referidas plazas de policía local de 7 Ayuntamientos, puede la Sala examinar el contenido completo de dicha documental, en la que se hace referencia a las pruebas físicas a realizar, y la forma de realizarlas en cada uno de esos 7 Ayuntamientos, cuyo nombre concreto nada aporta al hecho en cuestión cuya revisión se interesa. Por lo que el motivo se desestima.

TERCERO.-En sede de censura jurídica con expreso sustento procesal en el art. 193 c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, se formulan dos motivos.

-En el primero, se denuncia, la infracción del artículo 53 del Convenio Colectivo del sector de mataderos de aves y conejos en relación con lo dispuesto por el artículo 60.2 del Real Decreto Legislativo 2/2015, de 23 de octubre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley del Estatuto de los Trabajadores y doctrina jurisprudencial de aplicación; sosteniendo que los hechos que han motivado el despido del actor no se encuentran prescritos, y ello desde el momento en el que éste deliberadamente ocultó ante la Dirección de la empresa el hecho de estar presentándose ante las referenciadas convocatorias de policía local mientras se encontraba en situación de Incapacidad Temporal, siendo únicamente conocedora la Dirección de dicha empresa de estos hechos en fecha 21 de mayo de 2021, en los términos expuestos en el hecho probado quinto.

Invoca STSS de 27 de noviembre de 2019 y STS de 11 de octubre de 2005), en las que se afirma que en los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, como el que aquí nos ocupa, 'la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 del Estatuto de los Trabajadores no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos', entendiéndose por conocimiento cabal y exacto el que adquiere la empresa cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras o inspectoras ( STS de 25 de julio del 2002, 31 de enero del 2001, 26 de diciembre de 1995 y 24 de noviembre de 1989). Y añade que el hecho de que dichas convocatorias fueran publicadas en los Boletines oficiales correspondientes no es motivo suficiente como para entender que estamos ante datos públicos a los cuales la empresa podía haber tenido acceso en cualquier momento.

-Por otro lado, se denuncia la infracción de lo dispuesto en el art. 51.1.5.4 del citado Convenio en relación con el art. 54.2 d) del Estatuto de los trabajadores, en cuanto a la transgresión de la buena fe contractual, y argumenta que los hechos cometidos por el actor constituyen una clara transgresión de la buena fe contractual por su parte, de una gravedad tal que motiva la extinción de su contrato de trabajo, en tanto en cuanto la actividad realizada por el actor mientras se encontraba de baja por enfermedad (realización de las pruebas físicas y exámenes médicos correspondientes a hasta siete convocatorias de policía local promovidas por diversos ayuntamientos de Castilla La Mancha) resulta incompatible con el proceso patológico en que se había fundado su baja laboral (rotura completa del músculo pectoral mayor, efectuándose el 15 de octubre de 2019 cirugía con fijación del pectoral a la diáfisis del húmero con 3 anclajes), no siendo razonable que mientras se encontraba en situación de baja médica por tales dolencias en el hombro, el actor se presentase hasta a siete convocatorias para una plaza de policía local, con las pruebas físicas descritas en las Bases de las mismas; y el hacerlo habiendo sido declarado como Apto, evidencia la aptitud del actor para realizar su trabajo. No puede afirmarse que el lanzamiento de balón medicinal de 4 kg pueda concebirse como ejercicio físico rehabilitador, señalando a mayor abundamiento que las pruebas requeridas en unas oposiciones de policía local no solo no pueden ser positivas para la rehabilitación del actor, sino que pueden perjudicar su recuperación. Y lo cierto es que el actor superó tales pruebas físicas, que incluyen el lanzamiento de balón medicinal, según la documental obrante en autos, en fechas 2 de octubre de 2019 (Documento 6.3 del ramo de prueba de la parte demandada), 6 de noviembre de 2019 (Documento 7.3 del ramo de prueba de la parte demandada), 10 de marzo de 2020 (Documento 8.3 del ramo de prueba de la parte demandada), 21 de julio de 2020 (Documento Número 9.3 del ramo de prueba de la parte demandada), 22 de octubre de 2020 (Documento 10.3 del ramo de prueba de la parte demandada) y 16 de diciembre de 2020 (Documento 12.3 del ramo de prueba de la parte demandada), lo que supone que el mismo disponía de fuerza suficiente por tanto para desempeñar su actividad profesional, con lo que se evidencia su aptitud para realizar su trabajo. Se ha de calificar por tanto la conducta como grave y culpable justificativa del despido. Se invocan finalmente, una serie de sentencias de diversos Tribunales Superiores de Justicia, que no constituyen jurisprudencia, ex art. 1.6 del Código Civil, y por tanto no pueden fundamentar el presente motivo de recurso.

Conviene realizar aquí con carácter previo a la resolución de los motivos, varias precisiones previas; la primera, que de acuerdo con el hecho probado noveno, que no fue combatido, resulta de aplicación en el presente supuesto, el Convenio colectivo estatal de industrias cárnicas, publicado en el BOE de 10-04-19, y no el convenio colectivo del sector de mataderos de aves y conejos (BOE de 13-02-18), y de hecho la sentencia recurrida contiene las referencias correctas en cuanto a los preceptos de dicho convenio; por lo que, aún partiendo de que el texto de los preceptos convencionales es idéntico y que por tanto no resulta relevante la incorrecta referencia realizada por el recurrente, la invocación del art. 53 del convenio de mataderos de aves y conejos invocado por el recurrente debe entenderse hecha al art. 71 del Convenio colectivo estatal de industrias cárnicas, de contenido idéntico; y la invocación del art. 51.5.4 de aquel, en cuanto a la transgresión de la buena fe contractual, ha de entenderse hecha al art. 66.4 del Convenio Colectivo de industrias cárnicas.

Por otra parte, debemos poner de relieve que la sentencia recurrida estima la excepción de prescripción de las faltas imputadas en la carta de despido, opuesta por el trabajador demandante y tal estimación conlleva necesariamente la estimación de la demanda, y la declaración de improcedencia del despido, al amparo de lo dispuesto en el art. 55.4 del Estatuto de los Trabajadores. Sin embargo, obiter dicta,resuelve sobre el fondo la juzgadora de instancia, entrando en la valoración de las faltas imputadas al actor, y concluyendo que la participación del actor en siete pruebas físicas espaciadas en el tiempo consistentes en la realización de dos carreras, un salto y un lanzamiento de balón medicinal cada vez, no tienen entidad suficiente como para entender que evidencian una capacidad de que el trabajador pudiera realizar durante toda una jornada laboral completa de ocho las tareas propias de su categoría y puesto de trabajo de encargado, y que atendiendo a las circunstancias examinadas y a la falta de prueba pericial médica, no puede considerarse que la conducta del demandante pueda incardinarse dentro de la transgresión de la buena fe contractual, al no concurrir ni siquiera ocultación o engaño, por tratarse de convocatorias publicadas en Boletines oficiales, y debiendo a todo ello unirse que siendo la antigüedad del trabajador del año 2001 no consta que hubiera sido sancionado en ninguna otra ocasión y atendiendo a la denominada teoría gradualista que exige ponderar las circunstancias concurrentes, se considera desproporcionada la sanción impuesta, por lo que en todo caso debe declararse la improcedencia del despido.

CUARTO.-Centrado así el objeto de debate, analizamos en primer término el motivo referente a la prescripción de las faltas imputadas en la carta de despido, cuya estimación haría innecesario el análisis del motivo de fondo subsiguiente.

Disponía el art. 71 del convenio colectivo de industrias cárnicas que ' respecto a los trabajadores, las faltas leves prescribirán a los diez días; las graves a los veinte días y las muy graves, a los sesenta días, a partir de la fecha en que la Empresa tuvo conocimiento de su comisión, y en todo caso, a los seis meses de haberse cometido'.

Y en el mismo sentido se pronuncia el art. 60.2 del Estatuto de los trabajadores. La cuestión a dilucidar aquí es la de determinar el dies a quopara el cómputo de los plazos de prescripción de las faltas muy graves, y dicha cuestión ha sido examinada en reiteradas ocasiones, existiendo una elaborada doctrina jurisprudencial (entre otras, SSTS de 15 de julio de 2003; Rcud. 3217/2002 (RJ 2004, 5410) ; de 11 de octubre de 2005; Rcud. 3512/2004; de 8 de mayo de 2018, Rcud. 383/2017 y 811/2019, de 27 de noviembre (RJ 2019, 5427) , Rcud. 430/2018, entre otras), o la más reciente de 14 de diciembre de 2021, Rcud 1869/2019; (RJ 2022/246).

Resume dicha doctrina la STS 13 de octubre de 2021, rcud 4141/2018 (RJ 2021, 4734) del siguiente modo:

'a).- En los supuestos de despidos por transgresión de la buena fe contractual o abuso de confianza, la fecha en que se inicia el plazo de prescripción establecido en el artículo 60.2 ET (RCL 2015, 1654) no es aquella en que la empresa tiene un conocimiento superficial, genérico o indiciario de las faltas cometidas, sino que, cuando la naturaleza de los hechos lo requiera, ésta se debe fijar en el día en que la empresa tenga un conocimiento cabal, pleno y exacto de los mismos.

b).- Se ha de entender que ese conocimiento cabal y exacto lo tiene o adquiere la empresa, cuando el mismo llega a un órgano de la misma dotado de facultades sancionadoras.

c).- En los supuestos en los actos transgresores de la buena fe contractual se cometen por el trabajador de modo fraudulento o con ocultación, eludiendo los posibles controles del empresario, debe tenerse en cuenta que tal ocultación no requiere ineludiblemente actos positivos, basta para que no empiece a computarse la prescripción, que el cargo que desempeña el infractor obligue a la vigilancia y denuncia de la falta cometida, pues en este supuesto, el estar de modo continuo gozando de una confianza especial de la empresa, que sirve para la ocultación de la propia falta, es una falta continua de lealtad que impide mientras perdura que se inicie el computo de la prescripción.

d).- El conocimiento empresarial tiene que ser un conocimiento efectivo, real y cierto, no siendo aceptable sustituir ese conocimiento real y cierto por la mera posibilidad de haber tenido la empresa noticia de los hechos acontecidos, sin que ese conocimiento hubiese tenido lugar. El mero hecho de efectuar en la contabilidad de la empresa los oportunos asientos contables, aunque tal contabilidad se lleve informáticamente y aunque se realicen los pertinentes arqueos diarios, no supone de ningún modo que en la realidad de las cosas la empresa haya tomado noticia y conocimiento de la falta o faltas cometidas'.

Así las cosas, y como recordaba la STS de 15-07-03 (Rcud. 3217/2002) antes citada, en el caso de las faltas ocultadas por el trabajador que se prevale de su condición para impedir que el empleador tenga conocimiento de las mismas se considera por tanto que el plazo de los seis meses no puede comenzar a computar sino desde que cesó aquella actividad de ocultación del empleado pues esta conducta en sí misma constituye una falta de deslealtad y un fraude que impide que la prescripción pueda comenzar, razón por la cual 'el término de seis meses ha de contarse desde que se dan las circunstancias precisas para que la transgresión sea conocida' - STS 25-6-1990 ( RJ 1990, 5514) -, más en concreto 'desde que cesó la ocultación' - TS 27-1-1990 ( RJ 1990, 224) , Auto TS 15-7-1997 ( RJ 1997, 5702) (Rec.-73/1997)-, aunque también se ha dicho que en estos casos computará la prescripción a partir de los seis meses desde que la empresa tuvo conocimiento de la falta cometida y ocultada - STS 25-4-1991 ( RJ 1991, 5230) (Rec.- 500/90), 3-11-1993 ( RJ 1993, 8536) (Rec.- 2276/91), 29-9-1995 ( RJ 1995, 6925) (Rec.- 808/95), Auto TS 12-6-2002 ( RJ 2002, 7803) (Rec.- 2274/01)-, siempre partiendo de la base de una ocultación mantenida eludiendo los posibles controles del empresario.

En suma, como señala la STS de 23-05-13(RCUD 2178/12) las normas del Estatuto de los trabajadores, parten de la fecha de conocimiento de la empresa para fijar un plazo de 60 días desde que la empresa tuvo un conocimiento cabal y exacto de los hechos; si bien, dispone que en todo caso, esto es, aun cuando la empresa no lo conociera en su momento, la facultad sancionadora disciplinaria prescribe a los seis meses desde la comisión de la falta; habiendo introducido la doctrina jurisprudencial las matizaciones en cuanto a los supuestos en que la falta de conocimiento de la empresa pudiera obedecer a la excepcional circunstancia de las faltas continuadas, o de la propia ocultación por parte del trabajador en cuyo caso, el plazo se iniciaría respectivamente, el día en que se cometió la última falta o aquel en que cesó la ocultación, momento en el que por fin, la empresa fuera conocedora de los hechos, aunque se superen los seis meses desde su comisión.

En el supuesto que aquí se analiza, entiende la sentencia recurrida que no nos encontramos ante hechos ocultos, ya que no era el trabajador despedido, el responsable de la vigilancia y control de las infracciones cometidas, lo que impide aplicar aquí el criterio de la ocultación. Entiende, además, que los hechos imputados entrarían dentro de las 'faltas continuadas', al ser todas de la misma naturaleza y reiterados en el tiempo, debiendo por ello fijar el dies a quocomo sostiene el actor, en el último de los hechos cometidos, que tuvo lugar el 28-12-20, por lo que a la fecha en que le comunicó el despido el 7-07-21 habría transcurrido ya el plazo de los seis meses.

No comparte la Sala los razonamientos expuestos, por cuanto si bien es cierto que las faltas imputadas se cometieron de forma continuada al menos hasta en siete ocasiones desde octubre de 2019 hasta diciembre de 2020, según se indica en la carta de despido, y se acreditó documentalmente, y el despido se produjo el 7 de julio de 2021, no lo es menos que existió una clara ocultación por parte del trabajador de la comisión de las mismas, sin que pueda considerarse que el hecho de publicarse las convocatorias en los boletines provinciales correspondientes, deba implicar un conocimiento pleno y cabal por parte de la empresa demandada. Ciertamente la conducta del actor fue continuada o de tracto sucesivo y de ocultación de las faltas mencionadas, desde el momento en que estando en Incapacidad temporal por accidente de trabajo, por 'rotura pectoral mayor nivel UMT' desde el 13-09-19 hasta el 13-05-21, que le obligó a someterse a intervención quirúrgica el día 15-10-19, y en tratamiento rehabilitador desde el 15-11-19 hasta marzo de 2020, y desde junio de 2020 inicialmente a octubre de 2020, manteniendo tal rehabilitación hasta el 16-04-21, se presentó hasta siete veces a oposiciones para policía local en otros tantos Ayuntamientos de la Comunidad Autónoma de Castilla la Mancha, en las que se exigían pruebas físicas de aptitud, en concreto de lanzamiento de balón medicinal, que le exigían unas condiciones que supuestamente no tenía. La empresa, con los partes médicos del actor, y la demora en la incorporación del mismo a su puesto, no podía en absoluto sospechar que este se estaba presentando a tales pruebas físicas durante su período de incapacidad temporal, hasta que el día 21 de mayo de 2021, sin duda por las sospechas ante la excesiva duración de la baja médica, la Directora de Producción al teclear el nombre del actor en google se entera de su participación en dichas oposiciones, y lo comenta con el superior jerárquico del actor, y con la directora de Recursos Humanos, y lo comunica por correo electrónico con la gerencia de la empresa ese mismo día. Por lo que, en contra de lo manifestado por la juzgadora de instancia, entendemos que el comienzo del plazo prescriptivo de las faltas imputadas debe fijarse en el momento en que la empresa demandada tiene conocimiento cabal y exacto de las faltas cometidas que desde luego no puede ser anterior a ese día 21 de mayo de 2021. Efectivamente, tras encontrar el dato en internet, la empresa debía investigar el mismo, y comprobar si el actor se había presentado efectivamente a las citadas pruebas físicas, en las oposiciones convocadas en los Ayuntamientos de la Comunidad de Castilla la Mancha que aparecían; y tras comprobar dichos extremos, y no antes, estará en disposición de proceder a ejercitar el poder disciplinario y sancionar al actor tras la investigación de los hechos. El plazo prescriptivo no podía iniciarse por tanto hasta que finalizó la ocultación, hasta que se descubrió la actuación del actor con ocasión la pesquisa realizada por la Directora de producción.

Tan solo podían descubrirse los hechos si la empresa hubiera leído diariamente los boletines oficiales provinciales o autónómicos de Castilla la Mancha, lo cual no puede serle exigible, o si el propio actor, le hubiera comunicado su participación en tales pruebas voluntariamente, ya que al estar en situación de baja médica, podía acudir a tales pruebas sin necesidad de pedir permiso en la empresa; o en su caso, si el trabajador hubiera solicitado su baja en la empresa en caso de haber aprobado alguna de aquellas oposiciones a las que se había presentado, y entendemos, en contra de lo mantenido por la juzgadora de instancia que el silencio del trabajador debe considerarse como constitutivo de una falta continuada de deslealtad, que solo comienza a prescribir cuando es conocida por la empresa, o cuando la pudo conocer por tener indicios de su comisión; en este caso concreto, como venimos analizando, difícilmente podían darse tales indicios, cuando la empresa la única noticia que tenía del trabajador, era la remisión por parte de este de los partes de confirmación de su baja, confiando en la buena fe de aquel, y entendiendo que el largo proceso de incapacidad temporal le impedía realizar sus funciones, pese a la colaboración del trabajador en aras a una pronta recuperación. En consecuencia, entendemos que el cabal y pleno conocimiento de las conductas objeto de sanción por parte de la empleadora se produjo, como pronto, el día 21 de mayo de 2021, cuando de forma fortuita se encuentra en un buscador, el nombre del trabajador, asociado a una serie de oposiciones convocadas por distintas localidades de Castilla la Mancha, para plazas de policía local. Con lo que en la fecha de comunicación del despido, el 7-07-21, no habían transcurrido aún ni los 60 días de la denominada prescripción corta desde el 21-05-21 ni tampoco los 6 meses de la prescripción larga, pues, como señala ba la STS de 25-07-02 'la ocultación no requiere actos positivos sino que basta que el trabajador-infractor sea también responsable de la dilación en el conocimiento de los hechos por la empresa, por ser suficiente que el cargo o condición profesional de aquél obligue a vigilar y denunciar la falta'.

Ello implica la estimación de este primer motivo de recurso, y descartada la prescripción de las faltas imputadas al actor en la carta de despido, procede entrar en el análisis concreto de las mismas, para determinar si eran justificativas del despido aquí accionado.

QUINTO.-El art. 54.1 del ET establece que el contrato de trabajo podrá extinguirse por decisión del empresario mediante despido basado en un incumplimiento grave y culpable del trabajador; y en su apartado 2 d) se considera incumplimiento contractual 'la transgresión de la buena fe contractual, así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'

En similares términos se pronuncia el precepto del Convenio colectivo de industrias cárnicas, aquí aplicable, que tipifica como falta muy grave: 'la transgresión de la buena fe contractual así como el abuso de confianza en el desempeño del trabajo'. Y añade 'Entre otras, se considera transgresión de la buena fe contractual, salir con paquetes o envoltorios del trabajo, negándose a dar cuenta del contenido del mismo, cuando se solicite por el personal encargado de esta misión'.

El deber de actuar conforme a las reglas de la buena fe que el art. 5. letra a) ET, impone a los trabajadores como uno de los deberes laborales básicos a los que deben ajustar su actuación - y reitera el art. 20.2º ET al disponer que el trabajador y el empresario se someterán en sus prestaciones recíprocas a la exigencias de la buena fe-, es uno de los pilares sobre el que descansa la prestación laboral y de ahí que el legislador la configure en el art. 54.2 letra d) ET como incumplimiento contractual que pueden ser objeto de sanción disciplinaria por el empresario.

Así las cosas, cierto es que las infracciones que tipifica el art. 54.-2 del ET para erigirse en causa que justifique la sanción de despido han de alcanzar cotas de culpabilidad y gravedad suficientes, lo que excluye su aplicación bajo meros criterios objetivos, exigiéndose análisis individualizados de cada conducta, tomando en consideración las circunstancias que configuran el hecho, así como los de su autor.

La gravedad del incumplimiento contractual no está en la causación de un daño, sino en el quebranto de los anteriores valores, por lo que la inexistencia de perjuicio para la empresa no enerva la transgresión, aunque sea un factor que se debe ponderar para determinar la gravedad de la conducta, debiendo también tenerse en cuenta para calificar adecuadamente el incumplimiento contractual las condiciones personales y profesionales del trabajador y la confianza depositada en el mismo; sin que sea necesaria la concurrencia de dolo entendido como conciencia y voluntad en el incumplimiento contractual pues basta que los hechos se produzcan de manera culposa, si la culpa es grave e inexcusable, para estimar cometida la infracción ( sentencias del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 1.987, 30 de octubre de 1.989, 14 de febrero de 1.990 y 26 de febrero de 1.991.)

En definitiva, la relación laboral exige una confianza entre las partes que se quiebra por la realización de conductas que denotan engaño u ocultación, entre ellas realizar actividades en situación de incapacidad temporal que dificulten la curación, por ello como declara reiteradamente el Tribunal Supremo 'si el trabajador está impedido para consumar la prestación laboral a que contractualmente viene obligado, tiene vedado cualquier tipo de quehacer, sea de interés ajeno o propio, máxime cuando su forzosa inactividad le es compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad Social, a las que perjudica, incurriéndose en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato, constitutiva del incumplimiento grave y culpable del trabajador, que justifica su extinción por decisión del empresario mediante despido.'( sentencias de 10 de mayo de 1.983, 28 de mayo de 1.985, 3 de febrero de 1.987 y 18 de diciembre de 1.990).

No obstante en aplicación de la doctrina gradualista, invocada por el trabajador, y asumida por la sentencia recurrida,para que la actividad durante un período de baja por enfermedad sea encuadrable en la transgresión de la buena fe contractual, se requiere que la actividad desempeñada evidencie la aptitud para el trabajo, o que aquélla sea de tal naturaleza que impida o dilate la curación,pues en ambos casos se pone de manifiesto la infidelidad del trabajador con el empresario, con defraudación al mismo, a los compañeros de trabajo y a la Seguridad Social, siendo por ello trascendente para la calificación de estas conductas, examinar tanto el motivo de la baja y el tratamiento recuperador, como el tipo de actividad e intensidad desarrollada, para poder llegar a una conclusión justa y proporcionada entre la conducta del trabajador y la sanción impuesta.

En relación con las actividades que el trabajador no puede realizar durante la situación de incapacidad temporal la doctrina jurisprudencial ha establecido dos categorías distintas: 'por un lado,aquellas que, por resultar incompatibles con el proceso patológico en que se ha fundado la baja laboral, evidencian la simulacióndel mismo y el propósito fraudulento con que su reconocimiento y efectos subsiguientes se han obtenido, y, por otro lado, aquellas que son incompatibles no con las disminuciones funcionales infligidas por los padecimientos indicados, sino con la eficacia de los tratamientos prescritos, retrasando o impidiendo el resultado de éstosy la recuperación del afectado con daño tanto de los intereses públicos del sistema asistencial, como de los privados de su empleadora.'( sentencias del Tribunal Supremo de 14 de mayo de 1.990 y 18 de julio de 1.990).

En el supuesto que nos ocupa, de acuerdo con el relato fáctico de la sentencia recurrida, el actor permaneció en incapacidad temporal desde el 13-09-19 al 13-05-21, a consecuencia del accidente laboral sufrido el día 30-08-19, y que dio lugar al reconocimiento al trabajador de una prestación por lesiones permanentes no incapacitantes en Resolución del INSS de 13-05-21.

Tras el accidente, el actor tuvo rotura completa del músculo pectoral el día 13-09-19 recibiendo asistencia médica por la Mutua Fraternidad Muprespa, y fue sometido a intervención quirúrgica el 15-10-19 con fijación del pectoral a la diáfisis del húmero con 3 anclajes. Desde el 15-11-19 el actor comienza la rehabilitación, que es interrumpida por la pandemia, y que reanudó tras esta, con muy buena evolución en fecha 23-07-20.

Si examinamos el Informe de la Mutua al que se remite el ordinal tercero de la sentencia recurrida (folios 58-60), en fecha 14-11-19 se indicaba rehabilitación, comenzando con ejercicios pasivos de hombro y activoasistidos, ejercicios escapulares y mantener tono de pectoral con EES sin contracción activa de momento hasta por lo menos 3 meses de la cirugía no iniciar potenciación. En fecha 15-06-20 el actor refería dolor y falta de fuerza en bíceps braquial a la aducción del brazo, molestias en pectoral mayor al realizar la contractura del mismo; y en agosto de 2020 persistía la atrofia muscular y la falta de fuerza, al igual que en octubre de 2020. En fecha 5-11-20 el actor refería sobrecarga muscular cuando hace fuerza y debilidad respecto al contralateral, la evolución era muy lenta en febrero de 2021, y se mantuvo la rehabilitación hasta el 16-04-21.

Simultáneamente, se acredita que el actor superó las pruebas físicas de lanzamiento de balón medicinal en el Ayuntamiento de Manzanares, el día 2 de octubre de 2019 (Documento 6.3 del ramo de prueba de la parte demandada); balón medicinal de 4 kg que suponía que tras una línea de referencia sin adelantar un pie sobre otro, sujetar el balón por encima y detrás de la cabeza, similar al saque de banda en fútbol, lanzándolo seguidamente tonándose la medida hasta la señal más retrasada que deje el balón. Y que superó tal prueba con el resultado de 'Apto'.

En fecha 6 de noviembre de 2019 (Documento 7.3 del ramo de prueba de la parte demandada), superó prueba similar en el ayuntamiento de Torrejón del Rey; y en fecha 10 de marzo de 2020 (Documento 8.3 del ramo de prueba de la parte demandada) superó tal prueba en el Ayuntamiento de Talavera de la Reina; el día 21 de julio de 2020 (Documento Número 9.3 del ramo de prueba de la parte demandada) superó la prueba en el Ayuntamiento de Yeles; el 22 de octubre de 2020 (Documento 10.3 del ramo de prueba de la parte demandada) en el Ayuntamiento de Madridejos; y el 16 de diciembre de 2020 (Documento 12.3 del ramo de prueba de la parte demandada) en el Ayuntamiento de Lominchar.

Poniendo en relación los hechos anteriormente expuestos, no podemos compartir el criterio de la sentencia recurrida, ya que la realización de las pruebas indicadas, durante el período de IT por parte del actor o bien evidenciaría su aptitud para el trabajo, entendiendo que las pruebas de lanzamiento de balón medicinal implican una fuerza y funcionalidad en ambos miembros superiores de la que supuestamente el actor carecía; o en su caso, estaría impidiendo o dilatando la curación de las lesiones ocasionadas por el accidente.

De hecho según relata el Informe de la Mutua, en 14-11-19 se indicaba rehabilitación, comenzando con ejercicios pasivos de hombro y activoasistidos, ejercicios escapulares y se recomendaba no realizar contracción activa hasta por lo menos 3 meses de la cirugía; y el actor en fecha 6 de noviembre de 2019, cuando no había transcurrido siquiera un mes de la intervención quirúrgica, superó la prueba de lanzamiento de balón medicinal en el Ayuntamiento de Torrejón del Rey.

Se volvió a presentar a la prueba en el Ayuntamiento de Talavera de la Reina el 10 de marzo de 2020, y la superó igualmente; y sin embargo, según figura en el Informe médico, en fecha 15-06-20 el actor refería dolor y falta de fuerza en bíceps braquial a la aducción del brazo, molestias en pectoral mayor al realizar la contractura del mismo, cuando había superado la prueba indicada hacía tres meses; y volvió a presentarse y a superar idéntica prueba en el ayuntamiento de Yeles el día 21 de julio de 2020, un mes después por tanto de referir dolor y falta de fuerza.

Siguiendo con el informe, resulta que en agosto de 2020 persistía la atrofia muscular y la falta de fuerza, y seguía igual en octubre de 2020. Sin embargo, el 22 de octubre de 2020 el actor no tuvo problemas para superar como Apto la misma prueba en el Ayuntamiento de Madridejos; y pese a referir el actor en fecha 5-11-20 sobrecarga muscular al hacer fuerza y debilidad respecto al contralateral, se presentó y superó la misma prueba el 16 de diciembre de 2020 en el Ayuntamiento de Lominchar; constatándose en febrero de 2021 que la evolución era muy lenta, y manteniéndose la rehabilitación hasta el 16-04-21.

Los hechos expuestos hablan por sí mismos; existió una deslealtad absoluta por parte del actor, que pese a estar en situación de baja médica, e incluso intervenido quirúrgicamente, con las contraindicaciones que figuran en los Informes médicos, realiza esfuerzos sin control médico alguno al participar en las pruebas físicas de las 7 oposiciones a policía local a las que se presenta, e incluso supera tales pruebas; en concreto la prueba de lanzamiento de balón medicinal de 4 kg. Dichos esfuerzos, que le eran contraindicados y le suponían una limitación aparente en el desempeño de su trabajo, limitación que esta Sala no pone en duda, ya que se objetivaron por los servicios médicos competentes, no dudó en realizarlos el actor, para superar las citadas pruebas físicas que exigían las oposiciones de policía local; cosa que logró. Se trataba de actividades claramente incompatibles con el proceso patológico en que se había fundado la baja laboral, lo que a priori podría evidenciar la simulación de dicho proceso. Y en todo caso, se trataba de actividades incompatibles con la eficacia de los tratamientos prescritos, retrasando o impidiendo el resultado de éstos y la recuperación del afectado con daño tanto de los intereses públicos del sistema asistencial, como de los privados de su empleadora.Y de hecho, según vimos al poner en relación la evolución médica con la asistencia a las pruebas físicas de las oposiciones, se objetiva tal incompatibilidad, y desde luego el retraso en la recuperación del trabajador, que haciendo caso omiso a las indicaciones médicas, realizó la indicada prueba física de lanzamiento de balón medicinal, días después del accidente, a los 19 días de producirse la rotura completa del músculo pectoral (13-09-19). En efecto, el accidente tuvo lugar el día 30 de agosto de 2019; el día 13-09-19 se produce la rotura completa del músculo pectoral, y da lugar a la IT; y el día 2 de octubre de 2019 el actor se presentó y superó la citada prueba en el Ayuntamiento de Manzanares; y 13 días después tuvo que ser intervenido quirúrgicamente con fijación del pectoral.

Con lo que no podemos compartir el criterio seguido por la juzgadora de instancia, entendiendo por el contrario, que las exigencias físicas de las pruebas que hasta en siete ocasiones realizó el actor son importantes, y con la realización de las mismas, el actor comprometió la recuperación de las lesiones ocasionadas por el accidente, constituyendo ello una clara transgresión de la buena fe contractual. Si el actor estaba impedido para consumar la prestación laboral a la que contractualmente venía obligado, tenía vetadas otras actividades sea en interés propio o ajeno, que implicasen un retraso o dilatación de su recuperación, máxime si tenemos en cuenta que su inactividad estaba siendo compensada económicamente por la empresa y por la Seguridad social incurriendo así en la causa de transgresión de la buena fe en el desarrollo del contrato, constitutivo del incumplimiento contractual grave y culpable que justifica la decisión de despido aquí impugnada, que por tal motivo debe declararse PROCEDENTE, ex art. 55.4 ET y art. 108.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción social, convalidando la extinción del contrato sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 55.7 ET y art. 109 LRJS. Por lo que el motivo se estima.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Estimamos el recurso presentado por la representación letrada de RUBIATO PAREDES S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social núm. 3 de Móstoles, a instancia de DON Leovigildo contra el recurrente, autos 700/2021, sobre DESPIDO, y revocamos la sentencia recurrida, declarando PROCEDENTE el despido del actor, sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación, y absolviendo a la demandada de las pretensiones deducidas en su contra.

Una vez firme esta sentencia, devuélvase a la empresa recurrente el depósito constituido en la instancia y la consignación en la cuantía que corresponda o en su caso, cancélense los aseguramientos prestados.

Incorpórese el original de esta sentencia, por su orden, al Libro de Sentencias de esta Sección de Sala.

Expídanse certificaciones de esta sentencia para su unión a la pieza separada o rollo de suplicación, que se archivará en este Tribunal, y a los autos principales.

Notifíquese la presente sentencia a las partes y a la Fiscalía de este Tribunal Superior de Justicia.

MODO DE IMPUGNACIÓN: Se hace saber a las partes que contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación para la unificación de doctrina que ha de prepararse mediante escrito presentado ante esta Sala de lo Social dentro del improrrogable plazo de DIEZ DÍAS hábiles inmediatos siguientes a la fecha de notificación de esta sentencia. Siendo requisito necesario que en dicho plazo se nombre al letrado que ha de interponerlo. Igualmente será requisito necesario que el recurrente que no tenga la condición de trabajador ,causahabiente suyo o beneficiario del Régimen Publico de la Seguridad Social o no gozare del derecho de asistencia jurídica gratuita, acredite ante esta Sala al tiempo de preparar el recurso haber depositado 600 euros, conforme al artículo 229 de la LRJS, y consignado el importe de la condena cuando proceda, presentando resguardos acreditativos de haber efectuado ambos ingresos, separadamente en la cuenta corriente nº 2876- 0000-00-0239-22 que esta sección tiene abierta en BANCO DE SANTANDER sita en PS. del General Martinez Campos, 35; 28010 Madrid, pudiendo en su caso sustituir la consignación de la condena en metálico por el aseguramiento de la misma mediante el correspondiente aval solidario de duración indefinida y pagadero a primer requerimiento emitido por la entidad de crédito ( art.230.1 L.R.J.S).

Se puede realizar el ingreso por transferencia bancaria desde una cuenta corriente abierta en cualquier entidad bancaria distinta de BANCO DE SANTANDER. Para ello ha de seguir todos los pasos siguientes:

Emitir la transferencia a la cuenta bancaria siguiente: IBAN ES55 0049 3569 9200 0500 1274. En el campo ordenante, se indicará como mínimo el nombre o razón social de la persona física o jurídica obligada a hacer el ingreso y si es posible, el nif /cif de la misma. En el campo beneficiario, se identificará al juzgado o tribunal que ordena el ingreso. En el campo 'observaciones o concepto de la transferencia', se consignarán los 16 dígitos que corresponden al procedimiento 2876-0000- 00-0239-22.

Una vez adquiera firmeza la presente sentencia, devuélvanse los autos originales al Juzgado de lo Social de su procedencia, dejando de ello debida nota en los Libros de esta Sección de Sala.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.