Sentencia SOCIAL Nº 3031/2018, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 3650/2017 de 31 de Octubre de 2018

Encabezamiento

Recurso nº 3650/17 (A) Sentencia nº 3031/18
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMOS SRES./ ILTMAS SRAS :
DOÑA MARIA ELENA DIAZ ALONSO
DOÑA MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
DON JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO ABAD
En Sevilla, a treinta y uno de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos.
Sres. Magistrados citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY, ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 3031/2018
En el recurso de suplicación interpuesto por el Ayuntamiento de Alcalá del Río, contra la sentencia del
Juzgado de lo Social nº4 de Sevilla, en sus autos núm 1142/14, ha sido Ponente la Iltma. Srª. Magistrada
Doña MARIA ELENA DIAZ ALONSO.

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos, se presentó demanda por Dª Gloria contra el Ayuntamiento de Alcalá del Río, sobre despido, se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 23 de julio de 2015 por el referido Juzgado, con estimación de la demanda.



SEGUNDO.- En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:
PRIMERO.- Dª Gloria , N.I.F. NUM000 , vino prestando servicios bajo las órdenes y la dependencia del Ayuntamiento de Alcalá del Río, con una antigüedad de 19.10.2010, con la categoría profesional de auxiliar sad-ley dependencia, con un salario diario a efectos de despido de 24.48 euros, en el propio Ayuntamiento, con una jornada de 21 horas semanales distribuidas de lunes a viernes de 10 a 14 horas.



SEGUNDO.- En autos consta: Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo parcial, eventual por circunstancias de la producción de fecha de 7.09.2010, con duración prevista hasta el 8.09.2010, señalándose como tal obra 'atender las necesidades urgentes del servicio de ayuda a domicilio dentro de la ley de dependencia' (folio 50).

Contrato de trabajo de duración determinada, a tiempo completo, eventual por circunstancias de la producción de fecha de 10.9.2010, con duración prevista hasta ese día, señalándose como tal objeto 'la realización de los trabajos propios de su categoría en la atención a beneficiario de la Ley de dependencia'.

Contrato de trabajo de duración determinada,a tiempo parcial, por obra o servicio determinado, de 19.10.2010, señalándose como tal objeto 'la realización de los trabajos propios de su categoría en la atención a beneficiario de la Ley de dependencia' (folios 21 y 22).

Comunicación de modificación de contrato de fecha de 19.11.2010 por el que se acordaba que el contrato se ampliaría de 26 horas semanales (folio 23).

Comunicación de modificación de contrato de fecha de 11.7.2013 por el que se comunicaba la reducción del contrato a 21 horas semanales (folio 24).



TERCERO.- La parte demandada comunicó a la trabajadora, por escrito de 21.5.2013 que 'a causa de los problemas surgidos con la familia, con fecha de 21.5.2013, se producirá un cambio de usuario de la auxiliar del Servicio de Ayuda a Domicilio de Dependencia Doña Gloria , que dejaría de atender a D. Rosendo y pasaría a atender a Dª Marta (90 h/mes).



CUARTO.- Dª Marta falleció en fecha de 7.09.2014 (folio 35).



QUINTO.- La actora disfrutó de vacaciones desde ese día hasta el 19.9.2014, fecha que se extinguió en fecha de 19.09.2014 de manera verbal.



SEXTO.- No consta que la actora ostente o haya ostentado la condición de representante legal o sindical de trabajadores.

SÉPTIMO.- La relación laboral se regía por el Convenio colectivo de personal laboral del Ayuntamiento.

OCTAVO.- La parte actora interpuso reclamación previa en fecha de 9.10.2014 (folio 2), sin que conste resolución expresa, por lo que interpuso la demanda origen del presente procedimiento.



TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por el Ayuntamiento de Alcalá del Río, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso de suplicación lo interpone el Excmo. Ayuntamiento de Alcalá del Río, al amparo del artículo 193 b) y c) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, contra la sentencia de instancia que declaró improcedente el despido de la actora, por finalización del contrato temporal al ser su contratación por obra o servicio determinado fraudulenta, al no especificar el nombre del beneficiario de la asistencia domiciliaria y responder a necesidades permanentes del Ayuntamiento, por lo que el fallecimiento del usuario del servicio no justificaba la extinción del contrato de trabajo.

El recurso va dirigido a que se declare legítima la contratación temporal realizada y válida la causa de cese alegada por el Ayuntamiento para justificar la extinción de su contrato, para ello por la vía del apartado b) del artículo 193 de la Ley reguladora de la jurisdicción social, solicita la revisión del hecho probado 5º, para que se declare que 'El contrato de trabajo suscrito el 19/10/2010 con Dª Gloria tuvo dos modificaciones, la primera de ellas para ampliar su jornada laboral cinco horas semanales por asignación de un nuevo usuario- beneficiario de la Ley de Dependencia y la segundo para reducir de nuevo a 21 horas semanales al quedarse sólo con un beneficiario de la Ley de Dependencia con 90 horas mensuales asignadas. Esta última persona dependiente falleció el día 8 de septiembre de 2.014, y la actora permaneció de alta en la empresa hasta el 19 de septiembre de 2.014 como disfrute de las vacaciones pendientes de disfrutar dicho año, sin que en dicho período se produjese la aprobación de la dependencia de ningún nuevo usuario-beneficiario, por lo que finalmente su contrato fue rescindido de manera verbal'.

La Sala no puede acceder la revisión solicitada ya que la mayoría de los datos ya figuran en el relato fáctico, a excepción de la inexistencia de la aprobación de la dependencia a un nuevo usuario-beneficiario, adición que no podemos aceptar ya que se justifica en el informe emitido por el Departamento de Personal del Ayuntamiento, que es un documento inhábil a efectos revisores, y que ni siquiera tiene asumida la competencia municipal en relación con los servicios sociales que debe prestar el Ayuntamiento, por lo que no deja de ser un documento elaborado por el propio departamento que acordó el cese de la actora para justificar su decisión, no pudiendo su contenido ser incluido en el relato fáctico, al ser doctrina jurisprudencial reiterada que la revisión fáctica de la sentencia sólo puede sustentarse en documentos auténticos que gocen de especial poder de convicción y de las notas de fehaciencia y veracidad necesarias, para justificar la modificación fáctica de la sentencia.

La Sala sin embargo debe admitir la adición de un nuevo hecho probado en el que se declare que 'En la nómina de septiembre de 2.014 se le abona la liquidación por cese por importe de 1.058 euros', como indemnización por finalización de la contratación temporal, lo que tiene trascendencia para modificar e montante indemnizatorio que fija el fallo de la sentencia por la improcedencia del despido de la actora.



SEGUNDO.- En relación con el Derecho aplicado en la sentencia se denuncia en el recurso la infracción del artículo 15.1 en relación con el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores, pretendiendo que se declare que fue correcta su contratación temporal y su cese por muerte del usuario procedente.

Como declara la sentencia del Tribunal Supremo de 7 junio 2011 (RJ 20115326), citando la sentencia de 21 de marzo de 2002 (RJ 2002, 3818): ' La validez de cualquiera de las modalidades de contratación temporal causal, por el propio carácter de esta, exige en términos inexcusables, que concurra la causa objetiva específicamente prevista para cada una de ellas. Lo decisivo es, por consiguiente, que concurra tal causa. Pero la temporalidad no se supone. Antes al contrario, los artículos 8.2 y 15.3 del ET , y 9.1 del Real Decreto 2720/1998 de 18 de diciembre que lo desarrolla, establecen una presunción a favor de la contratación indefinida. De ahí que en el apartado 2.a) de los artículos 2 , 3 y 4 del Real Decreto citado , se imponga la obligación, en garantía y certeza de la contratación temporal causal, de que en el contrato se expresen, con toda claridad y precisión, los datos objetivos que justifican la temporalidad: la obra o servicio determinado, las circunstancias de la producción, o el nombre del trabajador sustituido y la razón de la sustitución.

Es cierto, no obstante, que la forma escrita y el cumplimiento de los citados requisitos no constituye una exigencia 'ad solemnitatem', y la presunción señalada no es 'iuris et de iure', sino que permite prueba en contrario, para demostrar la naturalezatemporal del contrato, mas si la prueba fracasa, el contrato deviene indefinido.'.

En relación con el contrato para obra o servicio determinado la sentencia del Tribunal Supremo de 13 septiembre 2011 (RJ 2012681), citando la de 25 de noviembre de 2002, (RJ 2003, 1922) ha señalado que : '1º.- El válido acogimiento a la modalidad contractual que autoriza el artículo 15.1.a) del Estatuto de los Trabajadores no sólo requiere que la obra o servicio que constituya su objeto sea de duración incierta, y presente autonomía y sustantividad propia dentro de lo que es la actividad normal de la empresa, sino además que, al ser concertado, sea suficientemente identificada la obra o el servicio ( sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 1999 (RJ 1999, 7534))....

Por su parte la sentencia de 22 de junio de 2004, recurso 4925/03 (RJ 2004, 7472), invocando las de 10 (RJ 1996, 9139) y 30 de diciembre de 1996 (RJ 1996, 9864), 11 de noviembre de 1998 (RJ 1998, 9623) y 21 de marzo de 2002 (RJ 2002, 5990) señala: 'Para que el contrato de obra o servicio determinado adquiera validez es necesario, conforme al precepto de la ley estatutaria citado y al artículo 2 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre , vigente en la fecha de celebración de la mayoría de los contratos entre las partes, es necesaria la concurrencia de los siguientes requisitos: 1º) Que la obra o el servicio contratado presente autonomía y sustantividad propia, dentro de lo que es la actividad de la empresa; 2º) Que su ejecución, aunque limitada en el tiempo, sea en principio de duración incierta; 3º) Que en el momento de la contratación, se especifique e identifique, con suficiente precisión y claridad, la obra o el servicio en el que va a ser empleado el trabajador y 4º) Que en el desarrollo de la actividad laboral, el trabajador sea ocupado normalmente en la ejecución de aquélla o en el cumplimiento de éste y no en tareas distintas.

En otras muchas sentencias (21 de septiembre de 1993 ( RJ 1993, 6892), 14 de marzo de 1997 ( RJ 1997, 2474), 16 de abril de 1999 , 31 de marzo de 2000 (RJ 2000, 5138 ) y 18 de septiembre de 2001 (RJ 2001, 8446)) hemos venido declarando que todos esos requisitos deben concurrir conjunta y simultáneamente para que la contratación temporal se acomode a las exigencias legales y, además, resulta decisivo que la causa de la temporalidad quede suficientemente acreditada pues, en caso contrario, se presumirá que la relación es de duración indefinida. La sentencia de 26 de marzo de 1996 (RJ 1996, 2494) ya advirtió que este requisito es fundamental pues, si no quedan debidamente identificados la obra o el servicio, al que se refiere el contrato, no puede hablarse de obra o servicio determinados porque mal puede existir una obra o servicio de esta clase, o al menos mal puede saberse cuales son, si los mismos no se han determinado previamenteen el contrato concertado entre las partes, 'si falta esta condición o determinación es forzoso deducir el carácter indefinido de la relación laboral correspondiente, por cuanto que, o bien no existe realmente obra o servicio concretos sobre los que opere el contrato, o bien se desconoce cuales son, con lo que se llega al mismo resultado'; esta doctrina se proclamó también en las sentencias de esta Sala de 22 de junio de 1990 ( RJ 1990, 5507), 26 de septiembre de 1992 (RJ 1992, 6816 ) y 21 de septiembre de 1993 (RJ 1993,6892) Es decir, aunque el artículo 15.3 del Estatuto de los Trabajadores establece que 'se presumirán por tiempo indefinido los contratos temporales celebrados en fraude de ley', esta norma es una presunción 'iuris tantum' que puede ser desvirtuada por la prueba en contrario que acredite la temporalidad de la contratación.

En el presente caso el Excmo. Ayuntamiento de Alcalá del Río no ha acreditado el carácter temporal de la contratación de la actora, al ser el objeto del contrato 'la realización de los trabajos propios de su categoría en la atención a beneficiario de la Ley de Dependencia', no identificándose con claridad el beneficiario de la asistencia domiciliaria, pero es más, consta en el hecho probado 3º que hubo un cambio de usuario, sin que sepamos si continua vivo el beneficiario que asistía la actora D. Rosendo o en qué circunstancia se encuentra, cambio de beneficiario que acredita que el trabajo temporal de la actora era fraudulento ya que respondía a necesidades permanentes de la empresa, al asistir a dos beneficiarios sucesivos, por lo que no se puede vincular su cese al fallecimiento de uno de ellos.

Pero además en este caso el cese sería improcedente por defectos de forma, ya que como se reconoce en la revisión que se pretende el cese fue verbal, lo que determina la improcedencia del despido por incumplimiento del requisito de comunicar el cese de forma escrita, conforme al artículo 8.3 del Real Decreto 2720/1998, de 18 de diciembre que regula la contratación temporal, que exige esta comunicación escrita del cese al trabajador con quince días de antelación, por haber tenido el contrato una duración superior a 1 año, incumplimiento formal que determina la declaración de improcedencia del despido conforme al artículo 55.1 del Estatuto de los Trabajadores.

Por lo expuesto fue acertada la sentencia de instancia declarando el carácter fraudulento el contrato de trabajo temporal, calificándolo como un contrato indefinido y su cese por fin del contrato como improcedente, lo que nos conduce a la desestimación de este motivo de recurso.



TERCERO.- En el siguiente motivo se denuncia la infracción del artículo 56 del Estatuto de los Trabajadores, pretendiendo que se descuente de la indemnización total fijada en el fallo, ascendente a 3.623,04 €, la cantidad percibida en concepto de finalización del contrato temporal ascendente a 1.058,52 €, pretensión que debemos aceptar ya que lo contrario supondría un enriquecimiento injusto de la demandante.

La cuestión sobre la deducción de la última indemnización percibida por el trabajador a la finalización de un contrato temporal, ha sido resuelta en la reciente sentencia del Tribunal Supremo nº 655/2018 de 20 junio (JUR 2018191331), dictada por el Pleno en la que se declara que: 'para evitar una duplicidad en el pago respecto de una única relación, cabría acudir al instrumento de la compensación o extinción de las deudas en la cantidad concurrente, o a la aplicación de la doctrina del enriquecimiento injusto....

En el supuesto enjuiciado, los contratos suscritos con carácter temporal, se han transformado, por mor del fraude ya expresado, en indefinidos. Su extinción final o definitiva ha resultado objeto de una indemnización ante la improcedencia del cese, y podrían señalarse ya sin sustento -sin causa- las acordadas y obtenidas por la finalización de los sucesivos contratos objeto de una valoración omnicomprensiva. La apreciada concurrencia de fraude en la contratación lo enerva (recordemos al efecto la protección frente a los abusos de dicha contratación sucesiva que dimana del propio artículo 15 ET en línea con la normativa comunitaria), de manera que las indemnizaciones obtenidas tras cada extinción no pueden entenderse neutralizadas cuando el empleador persiste en la suscripción de vínculos temporales para tareas tildadas de permanentes. No puede hablarse, por ende, de la existencia de enriquecimiento injusto con relación a los contratos precedentes al vigente al tiempo del despido.

Por otra parte, y en puridad, tampoco cabría hablar de dualidad de créditos, ni considerar en sentido estricto al trabajador como deudor por las cantidades ya percibidas tras la finalización de los contratos temporales anteriores al último impugnado, ni por ende concurre el elemento de exigibilidad (del art. 1196 CC se deriva que las deudas cuya compensación se pretende sean vencidas, líquidas y exigibles). Aquél percibió la indemnización legalmente establecida tras cada cese derivado de un contrato cuya temporalidad carecía de base y que resultaba indebidamente utilizado por el empleador. No procedería en consecuencia compensar aquellas indemnizaciones acaecidas durante el iter contractual, durante el cual ninguna impugnación nos consta, con la finalmente obtenida por la calificación del despido improcedente.

Ahora bien, al entender de la Sala, esa solución de no compensación no procede proyectarla o extenderla al último de los contratos temporales suscrito. La detracción o minoración ha de operar sobre la indemnización abonada por extinción del último contrato temporal, respecto de que la parte actora sí se ha pronunciado y ha sido objeto de la acción de despido con el resultado de la declaración de improcedencia, a fin de evitar la duplicidad denunciada.

Ello es así por cuanto, esa ruptura final del vínculo entre las partes no tiene como causa la extinción regular de dicho contrato temporal sino un despido improcedente, para el cual el legislador ha previsto una específica, y superior, indemnización ( artículo 56 Estatuto de los Trabajadores ), en cuyo cómputo resulta integrado el periodo de la prestación de servicios correspondiente al mismo contrato. La decisión de cese adoptada por el empleador es única y no ha de llevar aparejada un sumatorio de indemnizaciones...'.

Siendo, por tanto, único el despido, procederá el abono de la correspondiente a la repetida calificación de improcedencia, y no la relativa a la extinción reglada de un vínculo temporal, de manera que la ya abonada por el empleador deberá detraerse de la correspondiente al parámetro indemnizatorio preceptuado para el despido improcedente.'.

En aplicación de esta doctrina debemos deducir del importe de la indemnización fijada en el fallo, para el caso del que el Ayuntamiento opte por la extinción del contrato de trabajo por despido improcedente, la cantidad percibida en concepto de indemnización por finalización de su última contratación temporal, ya que lo contrario propiciaría un enriquecimiento injusto de la actora y haría de mejor derecho a los trabajadores temporales que percibirían una indemnización mayor por la declaración de improcedencia del despido que los trabajadores indefinidos, ya que serían doblemente indemnizados por fin del contrato temporal y por la finalización improcedente de su contrato de trabajo, lo que nos conduce a la estimación de este motivo de recurso y fijar el importe de la indemnización que corresponde a la actora en la cantidad de 2.564,54 €.

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmente el recurso de suplicación interpuesto por el EXCMO.

AYUNTAMIENTO DE ALCALÁ DEL RÍO, contra la sentencia dictada el día 23 de Julio de 2.015, en el Juzgado de lo Social nº 4 de Sevilla, en el procedimiento seguido por la demanda interpuesta por Dª. Gloria , en impugnación de despido contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE ALCALÁ DEL RÍO y confirmamos parcialmente la sentencia impugnada reduciendo el importe de la indemnización que debe abonar el EXCMO.

AYUNTAMIENTO DE ALCALÁ DEL RÍO por haber optado por la extinción del contrato de trabajo a la cantidad de 2.564,54 € .

Notifíquese esta sentencia a las partes y al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado por cualquiera de las partes o el Ministerio Fiscal dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 Ley reguladora de la Jurisdicción Social.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'; b) 'referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'; c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme la sentencia por el transcurso del plazo sin interponerse el recurso, únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la misma, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.