Sentencia SOCIAL Nº 3031/2018, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2701/2018 de 23 de Octubre de 2018

Encabezamiento

1
Sala de lo Social TSJCV
Recurso de Suplicación nº 2.701/2018
Recurso de Suplicación 002701/2018
Ilmo/a. Sr/a. Presidente D/Dª. Francisco Javier Lluch Corell
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Inmaculada Linares Bosch
Ilmo/a. Sr/a. D/Dª. Ana Sancho Aranzasti
En Valencia a veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.
La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los/
as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as citados/as al margen, ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3.031 DE 2018
En el Recurso de Suplicación 002701/2018, interpuesto contra la sentencia de fecha 21 de mayo de
2018 dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de Alicante en los autos 000524/2017 seguidos sobre despido,
a instancia de Mónica y Eladio , representados por la Procuradora de los Tribunales Dª Lucía Espí Nieto
y asistidos por la Letrada Dª Paula Eleno Buendicho, contra FONDO GARANTIA SALARIAL; UTE MAR
MENOR Y OTROS y SELECTA BUS SL ambas defendidas por la Letrada Dª Mª Lourdes Velázque Pérez;
y AUTOCARES RIOS ALICANTE SL representada por el Graduado Social D. Francisco Miralles González,
y en los que es recurrente AUTOCARES RIOS ALICANTE SL, ha actuado como Ponente el/a Ilmo/a. Sr/a.
D/Dª. Inmaculada Linares Bosch.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida dice literalmente en su parte dispositiva: 'FALLO: Que estimando parcialmente la demanda formulada por Dª Mónica y D Eladio contra Autocares Ríos Alicante SL, UTE Mar Menor-Y Otros, Selecta Bus SL y FOGASA,debo absolver y absuelvo libremente a UTE Mar Menor-Y Otros, Selecta Bus SL de las pretensiones efectuadas en su contra ydeclaro IMPROCEDENTE el despido de la parte actora de fecha 14/07/2017 respecto de la empresa codemandadaAutocares Ríos Alicante SL, condenando a dicha empresa demandada a que, a opción de la misma, que deberá efectuar, ante este Juzgado, dentro de los CINCO DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la sentencia, readmita a la parte actora en el mismo puesto que venía desempeñando hasta la fecha del despido, como indefinidos a tiempo parcial en los términos vigentes antes del cese, con categoría profesional de conductores y con la antigüedad que aquí se reconoce y salario vigente y jornada de 40 horas semanales, y con abono para D Eladio de los salarios de tramitación en cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de 8/09/2017 y a razón de un salario de 58,05 eurosdiarios y hasta la notificación de esta sentencia, y en el caso de Dª Mónica con abono de los salarios de tramitación en cantidad igual a la suma de los salarios dejados de percibir desde la fecha de 8/09/2017 y a razón de un salario diario de 1,19 euros diarios y hasta el 1/04/18 y desde esa fecha a razón de 53,87 eurosdiarios y hasta la notificación de esta sentencia, o bien opte por la extinción y satisfaga una indemnización cifrada en: para Dª Mónica de 8.740,41 euros y para D Eladio 22.302,18 euros. Sin perjuicio de las responsabilidades legales del FOGASA en caso de insolvencia de las empresas'.



SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como HECHOS PROBADOS los siguientes: '
PRIMERO: Que Dª Mónica y D Eladio , mayores de edad, vinieron prestando servicios para la empresa demandada Autocares Ríos Alicante SL, con las circunstancias laborales siguientes: Dª Mónica : con la categoría profesional de conductora, con antigüedad de 4/09/2012 y ello por contratos temporales de obra o servicio para Autocares Ríos (doc nº 1 de su ramo, por reproducidos), del 4/09/12 al 21/12/12, del 7/01/13 al 19/06/13, del 9/09/13 al 20/12/13, del 7/01/14 al 18/06/14, del 3/09/14 al 1/07/15, habiéndose firmado contrato indefinido fijo discontinuo entre las partes con fecha 10/09/15, para efectuar trabajos periódicos discontinuos de transporte de viajeros cursos escolares, con duración de unos 10 meses al año y jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo, trabajando del 10/09/15 al 17/06/16 y del 8/09/16 al 28/06/17, percibiendo prestaciones por desempleo la parte actora entre contratos (se da por reproducida su vida laboral). Con un salario diario promedio de los 10 meses anteriores y a efectos de despido de 53,87 euros diarios por jornada a tiempo completo de 40 horas semanales. D Eladio : con la categoría profesional de conductor, con antigüedad de 8/01/07 y ello por contratos temporales de obra o servicio para Autocares Ríos (doc nº 9 de su ramo, por reproducidos), del 12/05/07 al 13/07/08, del 7/09/08 al 19/12/08, del 7/01/09 al 21/06/09, habiéndose firmado contrato indefinido fijo discontinuo entre las partes con fecha 8/09/09 para efectuar trabajos periódicos discontinuos de transporte de viajeros cursos escolares, con duración de unos 10 meses al año y jornada de 40 horas semanales de lunes a domingo, trabajando del 8/09/09 al 18/06/10, del 9/09/10 al 21/06/11, del 8/09/11 al 20/06/12, del 7/09/12 al 19/06/13, del 9/09/13 al 22/06/14, del 3/09/14 al 21/06/15, del 10/09/15 al 25/06/16, percibiendo prestaciones por desempleo la parte actora entre contratos (se da por reproducida su vida laboral). Con un salario diario promedio de los 10 meses anteriores y a efectos de despido de 58,05 euros, por jornada a tiempo completo de 40 horas semanales. La actividad es el transporte de viajeros y es de aplicación del Convenio Colectivo de Transporte de Viajeros Por Carretera de ámbito provincial.

SEGUNDO: La empresa Autocares Ríos Alicante SL tuvo adjudicación administrativa para la gestión del servicio público de transporte escolar de la Conselleria de Educación desde 2006. El servicio se prestaba en diversos centros educativos públicos adjudicados por la Conselleria. La parte actora vino prestando servicios en el servicio público de transporte escolar de la Conselleria de Educación y en servicios discrecionales y ordinarios de la empleadora.

TERCERO: Con fecha 14/07/17 se comunicó por Autocares Ríos Alicante, por carta a la parte actora: que pasará usted a prestar sus servicios para el próximo curso escolar 2017/18 en la empresa UTE Mar Menor-Y Otros, porque se ha producido la adjudicación definitiva en mayo-17 y en la que la empresa no ha conseguido contrato y deja de ser prestataria del servicio y ello por el Convenio Colectivo de Transporte de Viajeros Por Carretera de ámbito provincial en su capítulo VIII. Se da por reproducida la comunicación que, consta como doc 6 parte actora y 1 y 28 de Autocares Ríos). Y se comunicó verbalmente por la parte actora por la nueva adjudicataria del servicio, la cual entiende que no tiene obligación de subrogarse. La empresa Autocares Ríos Alicante remitió nuevas comunicaciones a los actores, con fecha 6/09/17 comunicando la anulación del escrito de 14/07/17 en el que se indicaba la subrogación, y se le propone su incorporación para el curso 2017-18, el próximo 11/09/17 en el centro de trabajo. A dichas comunicaciones contestó la parte actora que, al haberse producido el despido previo no van a reincorporarse y mantienen su reclamación judicial.



CUARTO: Desde 2006 la empresa Autocares Ríos Alicante SL tuvo la adjudicación administrativa para la gestión del servicio público de transporte escolar de la Conselleria de Educación del lote A8. Tras prórrogas de la adjudicación del servicio, y licitación en 2014 que fue declarada desierta en julio de 2015, se inició nueva licitación por resolución de 8/03/16, que fue publicado en los diarios oficiales el 4/05/16. Y por resolución de 22/03/17 se resolvió la nueva adjudicación, no resultando adjudicataria Autocares Ríos SL. Dicha resolución fue recurrida el 30/03/17 y el 12/04/17 y se resolvió de forma definitiva el 8/06/17 por resolución que desestimó los recursos. Se dan por reproducidos los documentos 56 a 63 de Autocares Ríos. Con fecha 5/07/2017 se firmaron los contratos de Servicios adjudicados para la gestión del servicio público de transporte escolar de la Conselleria de Educación con la UTE codemandada (doc nº 1 y 2 de su ramo, por reproducidos), siendo adjudicados los lotes A8 y A4. El pliego de Cláusulas Administrativas del contrato adjudicado a la UTE es de fecha 18/04/2016. Y el Pliego de Condiciones Técnicas es de 26/03/2013, no se contempla en el mismo la subrogación del personal. Se dan por reproducidos los doc nº 3 y 4 de la UTE.

QUINTO: La empresa Autocares Ríos Alicante SL remitió el 17/06/17 a la UTE, listado de trabajadores afectos por la subrogación y sus condiciones laborales, se da por reproducido el documento nº 5 de la UTE y 55 de Rios. En dicho listado figuraba la parte actora, D Eladio con la categoría profesional de conductor, con antigüedad de 8/01/07 y salario mensual de 1.575,51 euros. La empresa Autocares Ríos Alicante SL remitió el 23/06/17 a la UTE, listado de trabajadores, auxiliares de ruta, afectos por la subrogación, se da por reproducido el documento nº 6 de la UTE. La empresa Autocares Ríos Alicante SL remitió el 11/07/17 a la UTE, listado de las rutas de trabajadores afectos por la subrogación como auxiliares de ruta, se da por reproducido el documento nº 5 de la UTE.

SEXTO: La parte actora vino trabajando en la empresa Autocares Ríos Alicante SL, desde septiembre a junio cada año. Con fechas 28/06/17 y 25/06/17 fue por última vez dada de baja por periodo de inactividad.

Se da por reproducida su vida laboral que consta en Autos. SÉPTIMO: La parte actora ha sido contratada tras su cese. Dª Mónica : por la empresa Sección Automóvil SL del 18/08/17 al 7/09/17 y del 8/09/17 al 1/04/18 en Selecta Bus Selecta Bus SL, por contrato temporal eventual, como conductora, y con salario mensual de 1.580,42 euros. Se da por reproducido el contrato y nóminas aportadas en el ramo de la UTE a nº 8 a 17. El contrato terminó el día 1/04/18 por baja voluntaria de la trabajadora. OCTAVO: Con fecha 8/09/17 comenzó su actividad la UTE en el ámbito de la contrata adjudicada. NOVENO: Que la parte actora no ha ostentado durante el último año la condición de representante legal de los trabajadores. DÉCIMO: Que el día 25/09/17 tuvo lugar ante el S.M.A.C. el preceptivo acto de conciliación, en virtud de demanda presentada el 4/08/17, contra las demandadas, el que se tuvo por intentado sin avenencia y sin efecto'.



TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte AUTOCARES RIOS ALICANTE SL, que fue impugnado por el resto de partes, a excepción del Fondo de Garantía Salarial.

Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de suplicación por la representación técnica de la empresa condenada Autocares Ríos Alicante SL, frente a la sentencia que estimando en parte al demanda de los actores declara la improcedencia de sus despidos de fecha 14-7-2017.

El primer motivo del recurso se redacta al amparo de la letra b) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, a fin de que se adicione al hecho probado segundo el siguiente texto, 'Que los actores venían prestando servicios en diversos centros educativos públicos adjudicados por la Conselleria en el servicio público de transporte escolar, de lunes a viernes, efectuando Dª Mónica 289 servicios y D. Eladio 454 servicios en dicho servicio público', en base a los folios 21 a 27 respecto de Dª Mónica , folios 54 a 64 respecto de D. Eladio , y folios 50, 75 y 135 relativos a contratos de trabajo de los actores.

La revisión no puede admitirse, pues conforme a reiterada doctrina, para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados por la sentencia de instancia es preciso que la modificación pretendida resulte directamente de los documentos propuestos sin necesidad de realizar conjeturas o acudir a razonamientos suplementarios, y en el presente supuesto de la documental citada no se desprende directamente el texto postulado, pues el documento citado ya ha sido valorado por la Magistrada de instancia, quien declara probado que los actores además del servicio de la Conselleria también realizaban el servicio ordinario de la empleadora, debiéndose recordar quela valoración de la prueba es una facultad que incumbe en exclusiva a la juez de instancia y que es ella quien, a la vista de los diferentes informes y pruebas que hayan podidos practicarse, debe expresar su convicción declarando los hechos que estime probados (ex art.

97.2 LRJS). De modo que tal declaración únicamente podrá modificarse, cuando el error en la redacción de los hechos sea patente y manifiesto a la vista de una determinada prueba documental, lo que no se evidencia en el presente supuesto.



SEGUNDO.- 1. En el segundo motivo, al amparo del art. 193-c) de la LRJS, se denuncia la infracción del art. 61 en sus números 1º, 3º y 5º, art. 63-b) del Convenio colectivo de transporte de viajeros por carretera de ámbito provincial, según Resolución de 3-1-17 que dispone la modificación parcial del convenio de fecha 17-6-16, en su Capitulo VIII, relativo a la sucesión convencional y subrogación (BOP-Alicante), en relación con los art. 44 y 82.3 del Estatuto de los Trabajadores. Sostiene el recurrente que Dª Mónica realizó 289 servicios en el curso escolar 2016-17 correspondiente a 114 días lo que representa un 27% de la jornada que realizaba para la contrata, y D. Eladio realizó 454 servicios correspondientes a 174 días lo que representa un 40% de la jornada que realizaba para la contrata, por lo que ambos superaban los 280 servicios en el curso escolar 2016-17, y por ello la UTE, conforme al convenio, debió subrogar a los actores en la parte del contrato (27% y 49%) por el tiempo dedicado al ámbito de la contrata, y a la recurrente corresponde mantener la parte de jornada, como empresa saliente, de un 73% respecto de Dº Mónica y un 60% respecto de D. Eladio .

2. Tal como consta en la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, el Convenio Colectivo de Transporte de Viajeros Por Carretera de ámbito provincial, en su actual redactado publicado el 10-1-17 sobre la subrogación, establece: Artículo 61: '1.º Lo previsto en el presente Capítulo será de aplicación a los servicios de transporte regular permanente de uso general, urbanos o interurbanos, y a los servicios de transporte regular de uso especial de viajeros por carretera con vehículos de tracción mecánica de más de nueve plazas incluida la del Conductor, prestados en régimen de concesión administrativa o por cualquiera de las fórmulas de gestión indirecta de servicios públicos contempladas en la Ley de Contratos del Sector Público. Y todo ello con independencia de que la Empresa que preste o vaya a prestar este tipo de servicios se dedique a otra actividad de transporte o de la industria o los servicios. Lo dispuesto en el presente Convenio marco no prejuzga la aplicación, cuando proceda, de lo regulado en el art. 44 del Estatuto de los Trabajadores en orden a la sucesión de empresas. 3.º El presente capítulo tiene como finalidad regular la situación de los contratos de trabajo de los empleados de empresas concesionarias/prestatarias salientes adscritos a este tipo de transporte de viajeros que finalicen por transcurso de su plazo de otorgamiento, o por cualquier otra causa, y sean objeto de un nuevo procedimiento de selección de un nuevo prestatario del servicio (empresa entrante).

Lo regulado en el presente capítulo será de aplicación igualmente en los supuestos en los que el servicio de transporte objeto de licitación fuera reordenado, unificado, modificado o se le diera otra denominación por la Administración titular. 5.º A los efectos del presente artículo se considera 'Conductor/a adscrito/a' o 'Auxiliar de Ruta adscrito/a' a un servicio regular de uso especial todo aquel/lla, que realice su trabajo de forma habitual en las rutas del servicio regular de uso especial afectado. Dado que este tipo de servicios no abarca, con carácter general, la totalidad de la jornada, no pierde esta consideración el Conductor/a que, adicionalmente a los servicios objeto de la subrogación, preste otros servicios de transporte diferentes para completar su jornada, siempre y cuando haya realizado en el último año o curso escolar al menos un mínimo de 250 servicios en las rutas contempladas en el contrato a subrogar, considerando como servicio cada uno de los trayectos de entrada o salida del regular de uso especial. Quedan expresamente excluidos de la subrogación aquellos trabajadores que no consten dados de alta en el régimen general de la seguridad social de manera ininterrumpida en el último año o curso escolar. Igualmente, serán excluidos aquellos trabajadores cuya retribución anual exceda de la media de la retribución del resto de trabajadores de su misma categoría profesional comparable en su misma empresa y que hayan prestado el mismo tipo de servicios en el último año o curso escolar'.

Y el artículo 63.B) del convenio dispone: 'Cuando se produzca la sucesión de un nuevo operador de transporte por finalización, cualquiera que sea la causa, del servicio de transporte regular de uso especial, se producirá la subrogación por la empresa entrante en los contratos de trabajo de los empleados adscritos al servicio solo de los trabajadores necesarios y solo en la parte de la jornada necesaria para cubrir los servicios objeto de sucesión siempre y cuando acrediten haber realizado en el último año o curso escolar al menos un mínimo de 280 servicios en las rutas contempladas en el contrato a subrogar, considerando como servicio cada uno de los servicios de entrada o salida del regular de uso especial computándose el plazo en la fecha de finalización de la vigencia de la concesión anterior. El servicio de transporte regular permanente de uso especial no se considerará como unidad productiva y económica con entidad y autonomía propias a los efectos prevenidos en el art. 44.2 del Estatuto de los Trabajadores. La empresa saliente mantendrá sus obligaciones laborales en relación a la parte de la jornada que no es objeto de subrogación si esta existe, produciendo en consecuencia la necesaria novación contractual'.

3. En el presente supuesto, del relato fáctico, al que la Sala queda vinculada al no haber prosperado su revisión, se desprende que la empresa recurrente tenia adjudicación administrativa para la gestión del servicio público de transporte escolar de la Conselleria de Educación desde 2006. El servicio se prestaba en diversos centros educativos públicos adjudicados por la Conselleria, y los prestaban servicios en el servicio público de transporte escolar de la Conselleria Educación 'y en servicios discrecionales y ordinarios de la empleadora', sin que se declare probado que los actores realizasen un mínimo de 250 servicios en las rutas contempladas en el contrato en que se subrogó la UTE demandada, por lo que la sentencia, al entender que los actores no están incluidos dentro del ámbito de aplicación de la subrogación, no ha incurrido en al infracción denunciada, lo que lleva a desestimar el recurso.



SEGUNDO.- 1. De conformidad con lo dispuesto en el artículo 204 LRJS, se acuerda la pérdida de las consignaciones o, en su caso, el mantenimiento de los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

2. Asimismo y de acuerdo con lo ordenado en el artículo 235 LRJS, procede la imposición de costas a la parte vencida en el recurso.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto en nombre de AUTOCARES RÍOS ALICANTE SL, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº.7 de los de Alicante, de fecha 21-mayo-2018, en virtud de demanda presentada a instancia de Mónica Y Eladio ; y, en consecuencia, confirmamos la sentencia recurrida.

Se acuerda la pérdida de las consignaciones, así como la necesidad de que se mantengan los aseguramientos prestados hasta que se cumpla la sentencia o se resuelva, en su caso, la realización de los mismos, así como la pérdida de la cantidad objeto del depósito constituido para recurrir.

Se condena a la parte recurrente a que abone a cada Letrado impugnante la cantidad de 600 euros.

Notifíquese la presente resolución a las partes y al Ministerio Fiscal, indicando que contra la misma cabe recurso de Casación para la unificación de doctrina, que podrá prepararse dentro del plazo de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación, mediante escrito dirigido a esta Sala, advirtiendo que quien no tenga la condición de trabajador, no sea beneficiario del sistema público de la Seguridad Social o no tenga reconocido el derecho de asistencia jurídica gratuita, deberá depositar la cantidad de 600€ en la cuenta que la Secretaría tiene abierta en el Banco de Santander, cuenta 4545 0000 35 2701 18. Asimismo, de existir condena dineraria, deberá efectuar en el mismo plazo la consignación correspondiente en dicha cuenta, indicando la clave 66 en lugar de la clave 35. Transcurrido el término indicado, sin prepararse recurso, la presente sentencia será firme.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- En Valencia a veintitrés de octubre de dos mil dieciocho.

En el día señalado ha sido leída la anterior sentencia por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente en audiencia pública, de lo que yo, el/la Letrado/a de la Administración de Justicia, doy fe.