Sentencia SOCIAL Nº 3033/2016, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2930/2015 de 10 de Noviembre de 2016

Encabezamiento

RECURSO: 2930/15 - FS SENTENCIA Nº 3033/16

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SALA DE LO SOCIAL

SEVILLA

ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA RODRÍGUEZ ALVAREZ. Presidente de la Sala

ILTMA. SRA. DÑA. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ

ILTMO. SR. D. JESUS SANCHEZ ANDRADA

En Sevilla, a 10 de noviembre de 2016

La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Iltmos. Sres. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA NÚM.3033/16

En el recurso de suplicación interpuesto por Casimiro contra la sentencia del Juzgado de lo Social número SEIS de los de SEVILLA en sus autos Nº 322/15; ha sido Ponente la Iltma. Sra. Dña. MARÍA BEGOÑA GARCÍA ÁLVAREZ, Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO.-Según consta en autos, se presentó demanda por Casimiro contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL sobre DESEMPLEO se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 11/06/15 por el Juzgado de referencia.

SEGUNDO.-En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes:

'PRIMERO.- El actor, D. Casimiro , estuvo prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa BOLBEO DE HORMIGON SLU, desde el día 20/03/2006 hasta el día 30/08/2009 que fue despedido. Impugnado el despido, recayó la demanda ante el Juzgado de lo Social nº 1 de los de Sevilla, en el que recayó sentencia el día 1/09/2010 desestimatoria de la demanda. Dicha sentencia fue recurrida en suplicación, y en fecha de 29/11/2012 , se dicto sentencia por la Sala de lo Social del TSJ de Andalucía con sede en Sevilla, en la que estimando el recurso formulado por el hoy actor, se revoco la sentencia de la instancia, que se dejó sin efecto, por lo que se declaro la nulidad del despido del actor, condenando a la demandada a la inmediata readmision de los mismos con el abono de los salarios de tramite desde la fecha del despido hasta la efectiva readmision.

SEGUNDO: Con posterioridad a la referida sentencia dictada en suplicación, concretamente en fecha de 21/03/2013 , el hoy actor llego a un acuerdo con la empresa GENERAL DE BOMBEO HORMIGON S.L, en virtud del cual la referida empresa se comprometió a abonar a D. Casimiro la cantidad de 27.673,49 euros. En dicho acuerdo, se decía que el pago de dicha cantidad se hacia en concepto de indemnización supletoria a lo abonado en concepto de despido objetivo. Se da por reproducido el contenido del acuerdo que consta en las actuaciones a los folios 35 a 37. En dicho acuerdo se decía que se ejecutaba el mismo a partir del 21/11/2012. La cantidad por importe de 27.673,49 euros, le fue abonada por la empresa al trabajador mediante pagare de fecha de 20/03/2013.

TERCERO: Dicha cantidad comprendía tanto la indemnización por despido mas los salarios de tramitación, al no haber procedido la empresa a la readmision del trabajador, resultando que el pago se hizo por tales conceptos.

CUARTO: El día 25/09/2010 le fue reconocido al demandante situación de incapacidad temporal y mediante resolución de fecha de 1/12/2011 fue declarado en situación de incapacidad permanente total, con efectividad desde el 10/11/2011.

QUINTO: Por resolución de fecha de 15/09/2009 le fue reconocido al actor un derecho de prestación por desempleo tras haber cesado en la empresa GENERAL DE BOMBEO DE HORMIGON SLU por despido, con efectividad desde el 1/09/2009. Se da por reproducido los folios 38 a 46 de las actuaciones.

SEXTO: En fecha de 19/11/2014 se dicta resolución por el organismo demandado, folio 20, por la cual y revisado el expediente de prestación de desempleo del actor, se deja sin efecto la resolución de fecha de 15/09/2009 por la que se le reconoce la prestación por desempleo.

SEPTIMO: No estando conforme la actora con la referida resolución de fecha de 19/11/2014, interpone reclamación previa en fecha de 31/10/2014.

OCTAVO: Se ha agotado la vía previa.'

TERCERO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por Casimiro que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO.-Frente a la sentencia de instancia, que desestimó la demanda del actor frente al SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL confirmando la Resolución del citado Organismo, de fecha 19-11-14, se alza aquel en suplicación, articulando su recurso a través de diversos motivos, con amparo procesal en los apartados b ) y c) del art. 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social .

SEGUNDO.-Con amparo procesal en el apartado b) del art. 193 LRJS interesa el recurrente la revisión del hecho probado primero en el que pretende introducir el dato de que la Sentencia de la Sala de 29-11-12 , fue notificada al menos a la parte actora y recurrente el día 21-12-2012.

Pese a la relevancia que pueda tener dicha mención, resultando el dato del documento invocado, en el que se aprecia el cajetín con la fecha de notificación a la parte, procede incorporar el pretendido dato.

Y se solicita, al amparo del mismo apartado b) del art. 193 LRJS , la supresión de la actual redacción del hecho probado segundo, proponiendo su sustitución por otro con la siguiente redacción:

'Encontrándose el proceso por despido del demandante y otros tres trabajadores más pendiente de resolución de recurso de suplicación, con fecha 21-11-2012 el actor y los otros tres trabajadores despedidos alcanzaron un acuerdo con la empresa que, en síntesis, consistió en que la empresa abonaría a cada uno de los trabajadores una cantidad en concepto de indemnización supletoria a la abonada en el momento en que fueron despedidos por causas objetivas, en el caso del demandante la cantidad de 27.637,49 euros, constando en el apartado 1.1. in fine que ante la imposibilidad financiera de la empresa de proceder a hacer frente al pago de las referidas cantidades, las partes acuerdan dar una carencia temporal de 4 meses, para proceder al abono de las cuantías en el presente acuerdo pactadas, por lo que de forma expresa se determina el día 21 de marzo de 2013 como fecha en la que se deberá de proceder al abono mediante cheque bancario nominativo a cada uno de los trabajadores, asumiendo los trabajadores el compromiso de desistimiento del recurso de suplicación.

Con fecha 29-11-2012, por la Sala de lo Social de Sevilla del T.S.J.A. se dictó Sentencia resolutoria del recurso de suplicación que fue notificada al menos a la parte actora y recurrente el día 21-12-2012 (folios 63 al 67(.

Con fecha 21-11-2013, fecha prevista para el cumplimiento de los compromisos de pago contraídos por la empresa en acuerdo de 21-11-2012, la empresa y los trabajadores suscribieron documento de acuerdo de ejecución de lo acordado en 21-11-2012 (folios 35 a 37) e hizo entrega a los trabajadores, incluido el demandante, de cheque por importe de las indemnizaciones supletorias pactadas, en el caso del actor por importe de 27.637,49 euros (folio 68).

Una vez cumplida por la empresa la obligación de pago mediante entrega de cheque el día 21-3-2013, con fecha 3-04-2012, los trabajadores, incluido el demandante, formalizaron ante el juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla el desistimiento de la acción por despido (folio 62)'.

No ha lugar a la revisión interesada, por cuanto el contenido del ordinal que se pretende modificar es contrario al resto de los hechos que conforman la versión fáctica, y de los datos fácticos que aún en lugar inapropiado, recoge la fundamentación jurídica; a saber: el ordinal segundo, cuya revisión se interesa, fija como fecha del Acuerdo el 21-03-13, en los términos que se recogen en el mismo. El ordinal tercero señala que la cuantía abonada al actor comprendía tanto la indemnización por despido como los salarios de tramitación; y en el fundamento jurídico tercero, se indica que el acuerdo transacional que fue concertado entre el trabajador y la empresa, es el referido en los hechos probados, que fue aportado al expediente de revisión, al que se remite el ordinal segundo (folios 35 a 37), y no el que incorporó la parte actora al ramo de prueba, que no coincide en su contenido con aquel (folios 58 a 61). Y no apreciándose error evidente en la valoración de la prueba que plasma el juzgador de instancia, que tiene atribuida la misma ex art. 97.2 LRJS , no procede rectificar el relato fáctico en los términos pretendidos, que supondrían una nueva valoración por la Sala, obviando la ya realizada en la instancia.

TERCERO.-Por el cauce del apartado c) del art. 193 LRJS , postula el recurrente el examen de las infracciones de normas sustantivas o de la jurisprudencia, y en concreto denuncia la infracción por interpretación y aplicación indebidas del art. 209.5 b) de la LGSS , y art. 221 del mismo texto legal . Sostiene en esencia que para la aplicación de tales preceptos, habría sido necesario que la empresa que despidió al trabajador hubiese readmitido al mismo y le hubiese abonado los salarios de tramitación, originándose en tal caso una incompatibilidad entre el percibo de tales salarios y la prestación por desempleo que al actor le fue reconocida tras su despido, producido el 30-08-09.Señala que cuando se alcanzó el acuerdo con la empresa, el 21-11-12 estaba aún pendiente de resolverse el recurso de suplicación; que el ofrecimiento por la empresa de una indemnización supletoria resultó del interés del trabajador, dado que la empresa estaba en dificultades financieras y los trabajadores eran conscientes de que la readmisión resultaría problemática. Por tal razón, afirma, aceptaron el percibo de esa indemnización supletoria, y desistieron de las acciones judiciales derivadas de su despido, con lo que validaron éste y dejaron firme la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 1 de Sevilla, desestimatoria de la demanda. Y en cumplimiento de tales acuerdos, los trabajadores no llegaron a ser readmitidos, ni percibieron cantidad alguna en concepto de salarios de tramitación. Y además, el actor inició una situación de Incapacidad temporal el 25-09-10 y fue declarado en IPT con efectividad de 10-11-11; con lo que sería imposible, en la fecha de la sentencia de la Sala, proceder a la readmisión ni al abono de salarios de tramitación.

No puede esta Sala compartir la argumentación expuesta, que parte de unos datos fácticos distintos a los acreditados en la instancia, extrayendo por ende, unas conclusiones interesadas, que en absoluto resultan admisibles. En efecto, resultó acreditado que el actor fue despedido el 30-08-09; que impugnado el despido, se desestimó su demanda, por Sentencia del Juzgado de lo Social nº 1 de Sevilla, de 1-09-10 . Que dicha sentencia fue revocada y dejada sin efectos por la de esta Sala de lo Social, de fecha 29-11-12 , que declaró la nulidad del despido del actor, y condenó a la empresa demandada BOLBEO DE HORMIGÓN S.L.U. a la inmediata readmisión con abono de los salarios de trámite desde la fecha del despido hasta la efectiva readmisión.

Y con posterioridad a dicha sentencia, en concreto el 21-03-13 se alcanza el acuerdo entre la empresa y el hoy actor, en cuya virtud aquella abonaría a éste la cantidad de 27.673,49 euros, diciéndose en el mismo que dicho pago se hacía 'en concepto de indemnización supletoria a lo abonado en concepto de despido objetivo'. Según declara probado además, la sentencia de instancia, dicha cantidad comprendía tanto la indemnización por despido como los salarios de tramitación, al no haber procedido la empresa a la readmisión. Entendía la sentencia de instancia, y esta Sala no puede sino revalidar, que el Acuerdo de las partes trataba de enmascarar bajo la denominación de indemnización supletoria, lo que realmente eran salarios de tramitación, reconocidos al trabajador en sentencia firme, con el consiguiente perjuicio para la Administración, y el consiguiente beneficio para la empresa, por no cotizar por tales salarios; y para el trabajador que así podía percibir prestación por desempleo.

Ciertamente, con la antigüedad, y salario del actor, la cuantía abonada por la empresa debía necesariamente incluir conceptos ajenos a la propia indemnización, ya que triplicaría la cuantía de una indemnización de 45 días por año; obedeciendo sin duda, y según plasmó la juzgadora a quo, como hecho probado, al pago de los salarios de tramitación, sin haber procedido a la readmisión.

Resulta obviamente irrelevante el dato que las partes incluyeron en el citado Acuerdo de 21-03-13, que el mismo se ejecutaba a partir del 21-11-12; sin duda con la finalidad de situarle en una fecha anterior a la sentencia de la Sala, que declaró la nulidad del despido; siendo lo cierto que en el momento en que se firma el mismo, en marzo de 2013, ya existía sentencia firme que declaraba nulo el despido del actor, con obligación de readmitir y derecho al percibo de salarios de tramitación; sin que tuviera ya virtualidad alguna el desistimiento aludido por el recurrente.

Al hilo de lo anterior, y partiendo de la configuración legal del supuesto de readmisión y condena a salarios de tramitación en los casos en los que el trabajador viene percibiendo las prestaciones de desempleo desde la fecha del despido, dispone el artículo 209.5.b) LGSS de 1994 , (habida cuenta que el nuevo Texto Refundido, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2015, de 30 de octubre -BOE de 31-10-15-, entró en vigor el 2-01-16, y por tanto no es aplicable al supuesto aquí enjuiciado) lo siguiente:

'Cuando, como consecuencia de la reclamación o el recurso se produzca la readmisión del trabajador, mediante conciliación o sentencia firme, o aunque aquélla no se produzca en el supuesto al que se refiere el artículo 282 de la Ley de Procedimiento Laboral , las cantidades percibidas por éste en concepto de prestaciones por desempleo se considerarán indebidas por causa no imputable al trabajador.

En tal caso, la Entidad Gestora cesará en el abono de las prestaciones por desempleo y reclamará a la Tesorería General de la Seguridad Social las cotizaciones efectuadas durante la percepción de las prestaciones. El empresario deberá ingresar a la Entidad Gestora las cantidades percibidas por el trabajador, deduciéndolas de los salarios dejados de percibir que hubieran correspondido, con el límite de la suma de tales salarios.

A efectos de lo dispuesto en los párrafos anteriores, se aplicará lo establecido en el apartado 1 del artículo 227 de esta Ley, respecto al reintegro de prestaciones de cuyo pago sea directamente responsable el empresario, así como de la reclamación al trabajador si la cuantía de la prestación hubiera superado la del salario.

En los supuestos a que se refiere esta letra, el empresario deberá instar el alta en la Seguridad Social con efectos desde la fecha del despido o extinción inicial, cotizando por ese período, que se considerará como de ocupación cotizada a todos los efectos'.

En aplicación del precepto, el Tribunal Supremo en sentencia de 1 de febrero de 2011 (RJ 2011, 920) , del Pleno, rec. 4120/2009 , de 21 de marzo de 2011 (RJ 2011, 3554) , rec. 1187/2010 y de 2 de julio de 2013 (RJ 2013, 6244) , rec. 2391/2012 , tras reiterar la incompatibilidad entre los salarios de tramitación y las prestaciones de desempleo reconocidas, señaló que en tales supuestos no se trata de dos prestaciones por desempleo distintas, sino una sola.

Dicho lo cual, para resolver esos problemas de concurrencia de prestación y salarios de trámite, ha de aplicarse el número 5 del artículo 209 LGSS , que se transcribió, que ha sido interpretado por la Jurisprudencia en multitud de ocasiones.

Debemos partir de que en el supuesto analizado, el trabajador que percibió la prestación por desempleo, obtuvo después un título en virtud del que habrán de abonársele salarios de tramitación.

La norma deja clara la incompatibilidad o imposibilidad de percibir de manera simultánea prestaciones y salarios de tramitación, puesto que ambas percepciones vienen a compensar lo mismo, esto es, la falta de percepción salarial, de ingresos, durante un determinado periodo.

En tales supuestos, el Tribunal Supremo, en sentencias como las de 14-02-12 , 17-04-12 , o la más reciente de 29-03-16 señaló que corresponde a la empresa el reintegro al SEPE de las prestaciones de desempleo coincidentes con los salarios de tramitación, de los que detraerá el importe de las aludidas prestaciones.

En el presente supuesto, no se llega a analizar a quien corresponde el citado reintegro. La resolución impugnada por el actor hoy recurrente se limitaba a dejar sin efecto la Resolución de 15-09-09 por la que se le reconocía la prestación por desempleo, al entender que existía una incompatibilidad entre ésta y los salarios de trámite.

Y no cabe sino declarar la corrección de dicha Resolución, por cuanto el trabajador hoy recurrente, como consecuencia de la declaración de nulidad de su despido, realizada por la Sentencia de la Sala, tenía derecho a ser readmitido, y a percibir los salarios dejados de percibir desde el despido hasta tal readmisión; sin que un Acuerdo posterior, en el que obviando el fallo judicial, se le abonase una cantidad, que se denomina 'indemnización supletoria', omitiendo toda referencia a 'salarios de tramitación', tenga virtualidad para vaciar de contenido el primitivo título, y para dejar inaplicado el precepto legal, que considera indebidas las prestaciones por desempleo en los supuestos en los que como consecuencia de sentencia firme se deba producir la readmisión del trabajador aún cuando ésta no pueda producirse; siendo éste el supuesto aquí contemplado, en el que la readmisión no se produjo, y la empresa abonó una cuantía a la que otorgó otro nombre, que sin duda obedecían a los salarios que el trabajador había dejado de percibir desde la fecha del despido.

En consecuencia, y con independencia de la posterior obligación de reintegro que no se cuestiona en el presente procedimiento, resulta ajustada a derecho la Resolución del SPEE que deja sin efecto la primitiva resolución de reconocimiento de la prestación al trabajador, considerándose indebida ésta, por causa no imputable al trabajador; sin perjuicio de la regularización que deba hacerse respecto del período en el que estando percibiendo la prestación por desempleo, el actor pasó a incapacidad temporal, en los términos establecidos en el art. 222 LRJS ; sin que el posterior reconocimiento de la Incapacidad permanente total, con efectos de 10-11-11 tuviera virtualidad alguna a estos efectos, toda vez que en tal fecha, ya se había agotado la prestación reconocida. Y habiendo sido ésta la solución adoptada por la sentencia recurrida, procede la íntegra confirmación de la misma.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por Casimiro contra la sentencia de fecha 11/06/15 dictada por el Juzgado de lo Social número SEIS de los de SEVILLA en virtud de demanda sobre DESEMPLEO formulada por Casimiro contra SERVICIO PUBLICO DE EMPLEO ESTATAL debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS .

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar:

a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Sevilla a 10/11/16