Sentencia Social Nº 3034/2007, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2090/2006 de 29 de Junio de 2007

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS SALA SOCIAL

OVIEDO

SENTENCIA: 03034/2007

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

SALA DE LO SOCIAL-SECCIÓN 001 (C/ SAN JUAN Nº 10)

N.I.G: 33044 34 4 2006 0102154, MODELO: 46050

TIPO Y Nº DE RECURSO: RECURSO SUPLICACION 0002090 /2006

Materia: ACCIDENTE

Recurrente/s: MARMOLERIA ASTUR LEONESA, S.L., MARMOLERIA LEONESA, S.L.,

MARMOLES GUTIERREZ BALLESTEROS, S.L.

Recurrido/s: INSS, Luis Alberto , COMARMOL S.A.L., TGSS

JUZGADO DE ORIGEN/AUTOS: JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON de DEMANDA 0000684

/2004

SENTENCIA Nº: 3034/07

ILTMOS. SRES.

Dª MARIA ELADIA FELGUEROSO FERNANDEZ

Dª Mª DEL CARMEN PRIETO FERNANDEZ

Dª PALOMA GUTIERREZ CAMPOS

D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ

En OVIEDO a veintinueve de Junio de dos mil siete, habiendo visto el recurso de suplicación de los presentes autos de la Sala de lo Social de este Tribunal Superior de Justicia, compuesta por los

Iltmos. Sres. citados, de acuerdo con lo prevenido en el artículo 117.1 de la Constitución Española,

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

SENTENCIA

En el RECURSO SUPLICACION 0002090 /2006, formalizado por el Letrado LUIS LABANDA URBANO, en nombre y representación de MARMOLERIA ASTUR LEONESA, S.L., MARMOLERIA LEONESA, S.L., MARMOLES GUTIERREZ BALLESTEROS, S.L., contra la sentencia de fecha siete de diciembre de dos mil cinco, dictada por el JDO. DE LO SOCIAL N. 1 de GIJON en sus autos número DEMANDA 0000684 /2004, seguidos a instancia de Luis Alberto representado por el Letrado Luis Alberto frente al INSS, a COMARMOL S.A.L., MARMOLERIA ASTUR LEONESA, S.L., MARMOLERIA LEONESA, S.L., MARMOLES GUTIERREZ BALLESTEROS, S.L., y a la TGSS, en reclamación de ACCIDENTE, siendo Magistrado-Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSE MANUEL BUJÁN ALVAREZ, y deduciéndose de las actuaciones habidas los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.- Según consta en autos del mencionado Juzgado de lo Social se dictó sentencia de fecha siete de diciembre de dos mil cinco por la que se estimaba parcialmente la demanda.

SEGUNDO.- En la mencionada sentencia y como hechos declarados probados figuran los siguientes:

1º- El demandante, nacido el día 7 de octubre de 1.946 y afiliado a la Seguridad Social con el número NUM000 , de profesión oficial de primera marmolista, prestó servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Marmolería Leonesa S.L. en los siguientes periodos: desde el 20 de octubre de 1.990 hasta el 31 de octubre de 1.991; desde el 22 de febrero hasta el 21 de junio de 1.994, del 23 de diciembre de 1.994 al 22 de junio de 1.995, del 1 de marzo de 1.999 al 31 de marzo de 1.999. Para la empresa Mármoles Gutiérrez Ballesteros S.L. desde el 23 de junio al 22 de diciembre de 1.994, del 26 de junio de 1.995 al 25 de junio de 1.996 y para la empresa Marmolería Astur Leonesa S.L. en el periodo comprendido entre el 26 de junio de 1.996 y el 25 de diciembre de 1.998, desde el 3 de enero al 2 de abril de 2.000 y desde el 18 de agosto de 2.000 al 16 de noviembre de 2.001. Para la empresa Comarmol S.A.L. comenzó a prestar servicios el día 27 de junio de 2.002 y durante su vida laboral ha trabajado para distintas empresas de la construcción en los periodos que constan en el informe de vida laboral aportado al ramo de prueba de la parte actora cuyo contenido se da por íntegramente reproducido.

2º- La empresa Mármoles Gutiérrez Ballesteros S.L., inscrita al tomo 119, sección 2ª, libro 35, hoja 733 del Registro Mercantil de León se constituyó por medio de escritura pública otorgada el día 10 de diciembre de 1.982 ante el Notario de León D. Rafael Molla Cambra siendo sus socios Marco Antonio , Erica y D. Juan siendo su objeto social la fabricación, comercialización, compra, venta, exportación, importación y reexportación de objetos de piedra artificial y de hormigón. Aserrado, pulido y labrado de mármol y derivados, y en general todas aquellas actividades que sean preparatorias, complementarias o consecuencia de las que quedan expresadas.

La empresa Marmolería Leonesa S.L., inscrita al tomo 119, sección 2ª, libro 35, hoja 732 del Registro Mercantil de León se constituyó por medio de escritura pública otorgada el día 10 de diciembre de 1.982 ante el Notaría de Lechón D. Rafael Molla Cambra siendo sus socios Marco Antonio , Erica y D. Juan siendo su objeto social la fabricación, comercialización, compra, venta, exportación, importación y reexportación de objetos de piedra artificial y de hormigón, aserrado, pulido y labrado de mármol y derivados, y en general todas aquellas actividades que sean preparatorias, complementarias o consecuencia de las que quedan expresadas.

La empresa Marmolería Astur Leonesa S.L., inscrita al tomo 782, hoja LE-7.615 del Registro Mercantil de León se constituyó por medio de escritura pública otorgada el día 11 de marzo de 1.996 ante el Notario de León D. José Luis Parga Bugallo siendo sus socios Marco Antonio , Erica , D. Juan , siendo su objeto social la comercialización, compra, venta, importación, exportación, reexportación, fabricación, aserrado, labrado y pulido de piedras, areniscas, granitos, mármoles, pizarras, pórfidos, basaltos y otras, así como objetos de piedra artificial. Las indicadas actividades podrán ser desarrolladas por la sociedad total o parcialmente, tanto de modo directo como indirecto; en este segundo caso mediante la titularidad de acciones o participaciones en otras sociedades con objeto social idéntico o análogo.

3º- El actor se le había diagnosticado alergia al cromo el 17 de marzo de 1.995. Posteriormente, cuando prestaba servicios para la empresa Marmolería Leonesa S.L., quién tenía suscrito convenio par el aseguramiento de los riesgos profesionales con la Mutua Fraternidad, el actor permaneció en situación de incapacidad temporal, derivada de enfermedad profesional, en el periodo comprendido entre el 14 de abril y el 24 de abril de 1.995 con el diagnóstico de dermatitis por cromo en manos y en el periodo comprendido entre el 1 y el 21 de mayo de 1.995 con el mismo diagnóstico. En el reconocimiento médico preventivo practicado al actor por la Mutua Asepeyo cuando prestaba servicios para la empresa Marmolería Leonesa S.L., por el que se declaró al trabajador apto para su trabajo habitual se hizo constar dentro del apartado de antecedentes patológicos "Hipersensibilidad al cromo y marisco", sin que en el aparatado de conclusiones y recomendaciones se hiciese referencia alguna a tal padecimiento. En l reconocimiento médico efectuado por Ibermutuamur en noviembre de 2.002 cuando ya prestaba servicios par la empresa Comarmol S.A.L. dentro del apartado de anamensis y exploración se hacía constar "refiere alergia al cemento, marisco" sin que en el juicio clínico y recomendaciones se hiciese alusión alguna a tal padecimiento.

4º- Por la unidad de alergología del Hospital de la Cruz Roja de Gijón de 4 de junio de 2.003 se emitió informe relativo al actor en el que se señalaba que en base a los resultados de las pruebas diagnosticas efectuadas y viendo la evolución clínica de este paciente se pauta tratamiento sintomático, pero aconseja evitar la exposición a cementos en el medio laboral, ya que las medidas de aislamiento que se indican no son suficientes y no es posible conseguir en su puesto laboral actual que no esté expuesto al cromo. Por el servicio de otorrinolaringología del Ambulatorio de Pumarín se emite informe dirigido a la Mutua el día 4 de agosto en el que se señala que el demandante presenta una inflamación crónica de la mucosa nasal, con una perforación septum, irreversible y que dado que presenta sensibilidad al cromo, y que éste además es cancerígeno, recomiendan evitar cualquier contacto con el cromo e informe en idéntico sentido se emite por el servicio de otorrinolaringología del Sanatorio Begoña el día 27 de agosto de 2.003. Como consecuencia de ello la Mutua Ibermutuamur, con la que la empresa Comarmal S.A.L. tenía cubiertas las contingencias profesionales emite parte médico de baja, por enfermedad profesional, el día 26 de agosto de 2003, con el diagnóstico de herida abierta de tabique nasal complicada, con el pronóstico de grave, situación en la que permanece hasta el día 1 de octubre de 2.003 en que es alta con informe propuesta de invalidez. Se dictó resolución por el Instituto Nacional de la Seguridad Social el día 15 de enero de 2.004 por la que se declara a D. Luis Alberto afecto de incapacidad permanente total para su profesión habitual, derivada de enfermedad profesional, con derecho a percibir una pensión con un porcentaje del 75% de su base reguladora de 1.177,48 euros en doce pagas anuales al presentar perforación de septum nasal crónica. Eccema de contacto con positividad al dicromato protésico.

5º- El actor mientras permaneció en la empresa Marmolería Astur Leonesa S.L. formación teórica práctica en materia preventiva para el puesto de trabajo que desempeña impartirá por el servicio de prevención ajeno Ibermutuamur con una duración de dos horas el día 18 de agosto de 2.001, haciéndosele entrega de un manual gráfico con información sobre las condiciones y riesgos de su puesto de trabajo. En fecha 9 de noviembre de 2001 el demandante formuló una denuncia ante inspección de trabajo contra tal empresa manifestando que encontrándose colocando piedra en un edificio de la calle de Juan XXIII de Avilés solicitan a la empresa equipos de protección individual (botas, pantallas, cables fiadores) y la empresa no se los da, extendiéndose acta de infracción por tales hechos.

6º- Mientras prestó servicios para la empresa Comarmol S.A.L. recibió un curso de dos horas el día 9 de julio de 2.002 sobre conceptos básicos de prevención, derechos y deberes, riesgos profesionales y medidas preventivas, riesgos de seguridad, higiene y salud en trabajos con exposición a ambientes pulvígenos (particulares), riesgos ruido y protecciones individuales y otro de la misma duración el día 8 de noviembre en el que, además de los contenidos anteriores, se le formó sobre riesgos extinción preparado y corte con máquina herramienta, riesgos pulido y talla de granito y mármoles y riesgos extinción de incendios. El día 9 de mayo de 2.003 se le entregó un EPI compuesto por guantes, mascarilla de protección respiratoria, gafas antimpacto, sistemas de protección antiácidas arnés y cinturón antiácidas, botas de seguridad, orejeras de protección auditiva, casco de seguridad y ropa de trabajo.

7º- En fecha 23 de enero de 1.998 Ibermutuamur elaboró una evaluación de riesgos laborales de las empresas Marmolería Astur Leonesa S.L., Mármoles Gutiérrez Ballesteros S.L. y Marmolería Leonesa S.L. en la que se lleva a cabo una identificación y valoración de los riesgos por secciones, citando el puesto de trabajo de montaje en obra dentro de la sección de montaje, sin que exista ficha de valoración de tal riesgo para dicho puesto específico, existiendo solo para soldadura. En la revisión posterior de 29 de febrero de 2.000 no se hace dicho puesto específico, existiendo solo para soldadura. En la revisión posterior de 29 de febrero de 2.000 no se hace referencia alguna al riesgo de exposición a cemento. Endecha 13 de abril de 2.002 se realiza una evaluación de riesgos laborales para colocador en obra y dentro del apartado de datos requeridos para cada puesto se señala como sustancia y productos químicos empleados el pegamento, en la ficha de identificación del peligro, evaluación de riesgos y medidas preventivas se indica como peligro la exposición a sustancias nocivas o tóxicas, como causa la producción de polvo en las operaciones de preparación de las piezas, como medidas preventivas implantadas utilización de mascarilla antipolvo y como medida preventiva propuesta la obligación del uso de la mascarilla cuando se trabaja con radial o sierra de mesa y la obligación de usarla en atmósferas con gran acumulación de polvo por causas diversas y como equipo de protección casco, gafas antiproyecciones, mascarilla antipolvo y guantes de protección.

La empresa Comarmol realizó un sistema de gestión y evaluación de riesgos laborales en fecha 5 de julio de 1.999 en el que identifica como riesgo en obra el polvo en las actividades de colocación de mármol, granito y asimilables referido al manejo de sierras en vía seca, máquinas herramientas eléctricas: radiales, cortadoras, sierras y asimilables referido al manejo de sierras en vía seca, máquinas herramientas eléctricas: radiales, cortadoras, sierras y asimilables y taladro eléctrico portátil y como equipos de protección individual las gafas, guantes, mascarilla de papel filtrante y ropa de trabajo. En la evaluación inicial de riesgos asociados al puesto de trabajo de instalador se refiere a dermatitis por el contacto con el cemento. En la actualización de esta evaluación de riesgos realizada el 10 de enero de 2.002 se vuelve a referir a la dermatitis por el contacto tonel cemento.

8º- El actor solicitó el inicio de expediente en materia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo y tras el informe emitido por la inspección de trabajo, que señala que no era posible concluir que existiera relación causa efecto entre la enfermedad y la actuación de la empresa, recayó resolución del Instituto Nacional de la Seguridad Social de 24 de marzo de 2.004 por la que se declara la inexistencia de responsabilidad empresarial por falta de medidas de seguridad e higiene en el trabajo por la enfermedad profesional diagnosticada al trabajador D. Luis Alberto , desestimándose igualmente la reclamación previa en su día formulada.

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación de la parte demandada, siendo impugnado de contrario.

Elevados los autos a esta Sala, se dispuso el pase a ponente para su examen y resolución.

Fundamentos

PRIMERO.- Frente a la sentencia dictada en fecha 7-12-05 por el Juzgado de lo Social nº 1 de Gijón , en autos nº 684/04 seguidos en materia de recargo de prestaciones, a instancia de D. Luis Alberto , contra el INSTITUTO GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, TESORERÍA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y empresas "COMARMOL, S.A.L.", "MARMOLERÍA ASTUR LEONESA S.L.", "MARMOLERÍA LEONESA, S.L." y "MÁRMOLES GUTIERREZ BALLESTEROS S.L.", se alzan las tres últimas empresas codemandadas en Recurso de Suplicación, interesando se dicte sentencia por la Sala por la que se estime el recurso y se revoque la de instancia.

El recurso ha sido impugnado por la representación letrada del demandante.

SEGUNDO.- Con el amparo procesal del apartado b) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, las recurrentes interesan, en los motivos primero y segundo del recurso:

A) La adición de un nuevo hecho probado tercero bis en el sentido siguiente: "La baja sufrida por herida abierta de tabique nasal complicada, con pronóstico de grave, en fecha 26 de agosto de 2003, se produce cuando el actor presta sus servicios para la Empresa Comarmol S.A.L., dos años después de haber dejado de prestar sus servicios laborales para la Empresa Marmolería Leonesa S.L.".

La presente modificación no puede ser acogida toda vez que se incumple el requisito esencial de señalar "de manera suficiente para que sean identificados, los documentos o pericias en que se base el motivo de la revisión de los hechos probados que se aduzca, "ex artículo 194.3 en relación con el 191.b) de la Ley de Procedimiento Laboral ". Ha de significarse que se incumple por las recurrentes absolutamente tal precepto imperativo al no citar tales documentos o pericias.

B) En el segundo motivo y con el mismo amparo procesal se interesa la adición de un nuevo hecho probado "ter" en el sentido siguiente:

"El expediente por incapacidad permanente total derivado de enfermedad profesional incoado a favor de D. Luis Alberto establece como cuadro clínico residual la perforación del septum nasal crónico, eczema de contacto con positividad al dicromato potásico, dictamen posteriormente ratificado por la sentencia del Juzgado de lo Social nº 2 de Avilés, de fecha 4 de noviembre de 2004 ".

Basa dicha adición en el Informe Médico de Síntesis obrante al folio 41 de los autos, alegando que el demandante no presentó ninguna baja ni solicitó asistencia médica por dicha dolencia de nariz mientras trabajó para el Grupo de empresas al que representa "lo que lleva a concluir la ausencia de culpa o negligencia en la actitud de mis patrocinadas".Insiste en que desde que abandona Marmolería Astur-Leonesa S.L. hasta la incoación del expediente de Incapacidad transcurren 21 meses, y que, como consta en la vida laboral del recurrente (folios 43 a 46) D. Luis Alberto prestó servicios en empresas de construcción "lo que ha podido motivar su empeoramiento hasta desembocar en esa perforación del septum nasal...".

Se ha de señalar que tampoco puede accederse a lo solicitado, puesto que la adición pretendida ya consta en los hechos primero y cuarto probados en la sentencia. Así, en el hecho probado primero ya se alude a que el demandante "durante su vida laboral ha trabajado para distintas empresas de la construcción en los periodos que constan en el informe de vida laboral aportado al ramo de prueba de la parte actora cuya contenido se da por íntegramente reproducido" y en el cuarto queda debidamente establecido que es después de trabajar para el Grupo de Empresas recurrente cuando emerge el problema nasal crónico que concluye en la declaración de incapacidad permanente total derivada de enfermedad profesional al "presentar perforación de septum nasal crónica, eczema de contacto con positividad al dicromato potasico". Resulta, pues, innecesaria la adición en los términos planteados.

Los motivos, por tanto, han de ser desestimados.

TERCERO.- Con amparo procesal en el apartado c) del artículo 191 de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncian las recurrentes infracciones de los artículos 123 de la Ley General de la Seguridad Social en relación con los artículos 5.A, B y 19.2 del Estatuto de los Trabajadores por interpretación errónea de los mismos.

De nuevo las recurrentes tratan de rechazar con diversos argumentos y consideraciones en su propio interés el hecho obvio de que no adoptaron las medidas de prevención a las que legalmente se hallaban obligadas. Resulta obvio que el mero hecho de haber facilitado al demandante un cursillo de dos horas y entregarle un manual gráfico con información sobre los riesgos de su puesto de trabajo por parte de la empresa del Grupo Marmolería Astur Leonesa S.L. el 18 de agosto de 2001 no cubre ni justifica en absoluto el cumplimiento de las normas de prevención de riesgos a que estaba obligada la empresa. Más aún, resulta al menos curioso que en el mismo hecho probado quinto, al que se refieren las recurrentes en su descargo, consta la denuncia formulada el 9-11-2001 por el trabajador por falta de equipos de protección individual.

Contrariamente al cumplimiento de las medidas de seguridad y prevención adoptadas por la empresa Comarmol S.A.L. para la que prestó servicios desde el 27 de junio de 2002 hasta que hizo aparición la perforación del septum nasal crónica, no puede decirse lo mismo de las recurrentes dedicadas a la misma actividad y para las que prestó servicios el demandante la mayor parte de su vida laboral. La sola lectura del relato de los inmodificados hechos probados tercero, cuarto, quinto y séptimo de la sentencia de instancia, que se dan por reproducidos, nos muestran que hasta después de haber cesado ya en las empresas del Grupo recurrentes el 16-11-2001, por éstas no se adoptó ninguna medida de prevención al respecto pese a tener conocimiento de la hipersensibilidad del demandante hacia el cromo, sustancia con la que vino trabajando durante todo el tiempo de prestación de servicios para esas empresas, haciéndose la primera evaluación del riesgo del pegamento en 2002. De este modo se observa que ya desde que el demandante fue diagnosticado (causando baja incluso por ello) en 1995 de "dermatitis por contacto al cromo" y que en las pruebas realizadas ese mismo año había dado positivo al cromo, las empresas eran conscientes de la especial sensibilidad del trabajador a esta sustancia. Pese a tener conocimiento de ello, por negligencia clara no adoptaron ninguna medida protectora, incumpliendo así lo establecido en el artículo 25.1 y 2 en relación con el 16.1, 2 y 3 de la Ley 31/95 , de 8 de noviembre, de Prevención de Riesgos Laborales en consonancia con la reiterada jurisprudencia al respecto (por todas, STS de 8/10/2001 ). Dichos incumplimientos por negligencia clara, unido al hecho probado de que el demandante fue arrastrando durante toda su vida una enfermedad profesional causada por su exposición y contacto con el cromo, elemento esencial en el desarrollo de su trabajo en las empresas recuentes (no hay ningún dato de su actividad concreta como trabajador de la construcción al respecto), muestran un evidente nexo causal entre la grave enfermedad profesional y su actividad fuera de las obligadas normas de seguridad y prevención en las empresas recurrentes por lo que se dan los requisitos exigidos en el artículo 123.1 de la Ley General de Seguridad Social para imponer el recargo de prestaciones.

Por cuanto antecede,

Fallo

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por MARMOLERIA ASTUR LEONESA, S.L., MARMOLERIA LEONESA, S.L., MARMOLES GUTIERREZ BALLESTEROS, S.L. contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo social nº 1 de Gijón en autos seguidos a instancia de Luis Alberto contra la Tesorería General de la Seguridad Social, el Instituto Nacional de la Seguridad Social, COMARMOL S.A.L., MARMOLERIA ASTUR LEONESA, S.L., MARMOLERIA LEONESA, S.L., y MARMOLES GUTIERREZ BALLESTEROS, S.L., sobre recargo de prestaciones, y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la resolución impugnada, condenando a las referidas recurrentes a la pérdida del depósito efectuado por ella para recurrir al que se dará el destino legal y a abonar al Letrado de la parte impugnante en concepto de honorarios la suma de 300 euros.

Adviértase a las partes que contra esta sentencia, cabe recurso de casación para unificación de doctrina, en el plazo de diez días para ante la Sala de lo Social del Tribunal Supremo, debiendo acreditarse al personarse en ella haber efectuado el depósito especial de 300,51 Euros en la cuenta que dicha Sala tiene abierta en el Banco Español de Crédito de Madrid si fuere la empresa condenada quien lo hiciere, notifíquese a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia y líbrese, para su unión al rollo de su razón, certificación de esta resolución, incorporándose su original al correspondiente libro de sentencias. Notifíquese a las partes y una vez firme devuélvase los autos originales al Juzgado de lo Social de procedencia con certificación de la presente.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el mismo día de su fecha por el Ilmo. Sr. Magistrado-Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencias de este Tribunal. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.