Sentencia Social Nº 3035/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, de 29 de Septiembre de 2005

Encabezamiento

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Recurso nº. 2144/05

Recurso contra Sentencia núm. 2144/05

Ilmo. Sr. D. Antonio Vicente Cots Díaz

Presidente

Ilma. Sra. Dª. Gemma Palomar Chalver

Ilmo. Sr. D. Jose Francisco Ceres Montes

En Valencia, veintinueve de septiembre de dos mil cinco.

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3035/05

En el Recurso de Suplicación núm. 2144/05, interpuesto contra la sentencia de fecha 11 de octubre de 2004, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 1 de Elche, en los autos núm. 463/04, seguidos sobre grado invalidez, a instancia de Jose Luis, asistido por el letrado Jose Mª Escrigas Galán, contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL , y en los que es recurrente la parte demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilmo. Sr. D. Jose Francisco Ceres Montes.

Antecedentes

PRIMERO.- La Sentencia recurrida de fecha 11 de octubre de 2004, dice en su parte dispositiva: "FALLO: " Que debo desestimar y desestimo la demanda formulada por D. Jose Luis frente al INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL y, con confirmación de la resolución administrativa, declaro que el actor no está afecto a una incapacidad permanente en grado alguno, absolviendo a la Entidad Gestora demandada de la petición deducida en su contra."

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Datos profesionales del trabajador demandante: I.- El trabajador demandante, nacido el 24-03-2950, figura afiliado a la Seguridad Social con el nº NUM000 y en alta en el Régimen General. II. La profesión habitual del actor es trenzador de redes (torcedor) de la industria textil. SEGUNDO.- Tramitación de expediente de incapacidad permanente: I.- El 08.01.2004 el Equipo de Valoración de Incapacidades emite dictamen propuesta donde reconoce las siguientes secuelas derivadas de enfermedad común: "Carcinoma epidermoide en mano derecha intervenido con recidivas que han requerido reintervención" y las limitaciones funcionales siguientes: "Limitación parcial de la movilidad del hombro derecho con reducción de la capacidad para elevar pesos" y propone la calificación del trabajador como no efecto a incapacidad permanente en grado alguno. II. El 12.01.2004 por el Director Provincial del INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL se eleva a definitiva la propuesta, se deniega la prestación y se acuerda la extinción de la prórroga de efectos de la incapacidad temporal. TERCERO.- Circunstancias clínicas: I. Al actor se le aprecian las siguientes dolencias: Carcinoma epidermoide en mano derecha intervenido con recidivas que han requerido reintervención. En las pruebas diagnosticadas posteriores no se han evidenciado nuevas recidivas. II. Y las limitaciones orgánicas y funcionales siguientes: Limitación parcial de la movilidad del hombro Derecho (elevación 100º, abducción 80º , rotación externa 50º e interna 70º) con reducción de la capacidad para elevar pesos por encima de los 80º con fuerza de elevación de 4+/5. CUARTO.- Base reguladora: la base reguladora mensual de la incapacidad permanente total derivada de enfermedad común asciende a 835,50 euros. QUINTO.- Agotamiento de la via administrativa previa: En fecha 06.02.2004, el actor interpuso reclamación previa frente a INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL que se desestima mediante Resolución de fecha 01.04.2004.".

TERCERO.- Que contra dicha Sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Por la representación letrada de la parte actora se interpone recurso de suplicación frente a la Sentencia que desestimó su pretensión sobre declaración del demandante en situación de incapacidad permanente total para su profesión habitual de trenzador de redes de la industria textil. A tal fin, estructura el recurso a través de dos motivos dedicados, respectivamente, a la revisión fáctica (apartado b) del art. 191 de la L.P.L.) y a la censura jurídica, ( apartado c) del citado art.191). En base al primero de ellos solicita la adición al apartado I del hecho probado tercero de un nuevo párrafo que consigne una serie de extremos, que se infieren del documento obrante al folio 6 de las actuaciones, documento numero 1 de la prueba de la parte actora, postulando la adición del siguiente párrafo: "No obstante lo anterior, debido a los tratamientos realizados a nivel axilar Derecho no esta aconsejado la realización de sobreesfuerzo con el miembro Superior Derecho por riesgo de linfedema" , sin que ello, suponga suplir o cuestionar la competencia exclusiva de la magistrado de instancia respecto de la apreciación de la prueba, sino poner de manifestó que no se han de omitir aquellos extremos que complementan y delimitan la situación clínica del paciente y que inciden, necesariamente, en su capacidad laboral. En este sentido, indicaba, que no podía compartir la descalificación que del informe obrante al folio 6 efectúa la Magistrado de instancia , porque no se trata de un informe de la medicina particular, sino de un informe del Servicio de Ontología del Instituto Valenciano de Ontología, por consiguiente, de la sanidad publica, y porque, ante una afectación cancerigena como la que sufre el demandante, no puede calificarse dicho consejo como "recomendación propia de una dolencia como la suya", sino como autentico diagnostico que delimita el alcance y la capacidad orgánica y funcional del afectado, y si bien , la incapacidad permanente no esta prevista con fines preventivos, lo que se puede es ignorar el riesgo que conlleva al trabajador demandante la realización de los esfuerzos propios de su actividad profesional.

Al respecto, debe indicarse, que no puede olvidarse que, la magistrada de instancia ha tenido en cuenta la totalidad de la prueba practicada para formar su convicción , y el hecho de apoyarse preferentemente en unos informes médicos más que en otros, cuando entre ellos haya contradicciones, o de desechar algunos de ellos, no faculta para revisar el factum. Como esta Sala ha dicho en reiteradas ocasiones ( por todas Sentencia nº 3054/2000 ), la revisión fáctica no procede si no se evidencia con prueba idónea, documental o pericial, el error del Juzgador , que ha de ser irrefutable e indiscutible (S.TS 18-7-89), sin que valga el intento de sustituir por el propio del recurrente el criterio fáctico del juez, más objetivo e imparcial, y al que incumbe la misión de fijar los hechos probados con libertad de convicción , según todo lo actuado y el conjunto de las pruebas practicadas ( art. 97.2 y 191.1.b. L.P.L. y sentencia del TS de 24-2-92 ), sin que una prueba alcance mayor valor que la otra, ni goce de presunción de acierto a su favor (esta Sala 11-7-95 ). En concreto, la actora ha motivado, en su fundamento jurídico tercero, que ha formado su convicción en el informe medico de síntesis, completado con otro anterior, y en el fundamento jurídico tercero in fine, indica , las razones de no tener en cuenta el informe medico acompañado por el actor, y al respecto, se compartan o no por el recurrente dichas razones, lo cierto, es que no desacreditan el que se haya decantado por los informes médicos de síntesis. Además de ello, sea o no publico, el Instituto Valenciano de Ontología , lo cierto es que la Juzgadora puede decantarse , como se dijo, por unos u otros de los informes médicos aportados, sin que , se haya practicado, una genuina prueba pericial. Además de ello, lo que se indica en el informe , es que no esta aconsejado la realización cualquier esfuerzo, sino de sobreesfuerzo con el miembro Superior Derecho por riesgo de linfedema, y la Juzgadora, ha valorado, de forma preferente, el informe de síntesis, que recoge los distintos grados de movilidad en el miembro Superior Derecho, y la inexistencia de linfedema, estando limitadas las actividades de manipulación que requieran movilidad mas del 50% de miembro Superior Derecho en diestro o elevación de peso o gran sobrecarga funcional , por lo que, estima, que si sus funciones esenciales no llegan a ese grado de elevación de pesos, es factible la realización de su profesión, sin que este acreditada la existencia del riesgo que indica, al permitir, indirectamente, el informe de síntesis la realización de trabajos de carga inferior a la indicada, por todo lo cual , no procede la revisión fáctica interesada, y en consecuencia, sobre la base de todo ello se mantiene pues, la redacción dada por el juez de instancia.

SEGUNDO.- Respecto de la impugnación del apartado c) del art. 191 de la LPL , entiende infringidos los art. 137.4 de la Ley General de la Seguridad Social, ya que , con las limitaciones orgánicas y funcionales que el actor padece, que según el Servicio de Ontología del Instituto Valenciano de Ontología, no debe realizar sobreesfuerzo con el miembro superior Derecho por riesgo de linfedema, y que por su profesión habitual de trenzador en una fabrica de redes, no puede desarrollar las tareas mas importantes de su profesión habitual , con un mínimo de capacidad o eficacia, con rendimiento económico aprovechable, y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, ya que, el actor, con una edad de 54 años, con un carcinoma epidermoide en mano derecha con afectación a la axila derecha , resulta evidente que este no puede desarrollar su trabajo habitual de trenzador de redes conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia, pues su capacidad laboral esta enormemente limitada, no pudiendo afrontar una jornada laboral completa, con un mínimo de eficacia y rendimiento, so pena de activarse el riesgo de linfedema.

Ante todo procede indicar que de acuerdo con el art. 134 LGSS la invalidez permanente configurada en la acción protectora de la Seguridad Social es de tipo profesional y por ello, para su debida calificación hay que partir de las lesiones que presenta el beneficiario y ponerlas en relación con su actividad laboral para comprobar las dificultades que provocan en la ejecución de las tareas específicas de su profesión (STCT 8-11-85) ,y proceder a declarar la invalidez permanente total cuando inhabilitan para desarrollar todas o las más importantes tareas de su profesión habitual, con un mínimo de capacidad o eficacia (T.S. 26-2-79) y con rendimiento económico aprovechable (TCT 26-1-82) y sin que se trate de la mera posibilidad del ejercicio esporádico de una determinada tarea, sino de su realización conforme a las exigencias mínimas de continuidad, dedicación y eficacia (STS 6-2-87, 6-11-87). Así también la Sentencia de 4-12-1997 , de la SS TSJ DE LA RIOJA (AS 19975140) se pronuncia en los siguientes términos: "Pues bien, desde el origen de su tipificación legal, hasta su actual regulación por el artículo 137 del Real decreto Legislativo 1/1994 , de 20 junio, por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social (TRLGSS), la doctrina judicial recogida por TSJ DE CATALUÑA, entre otras, en SS. 19 febrero, 1 junio y 10 septiembre 1990; 30 enero y 30 marzo 1991; 21 junio 1993 (Análoga a AS 19932319); 7 marzo 1994 (Análoga a AS 19941389), 15 noviembre y 30 diciembre 1995; 29 enero, 28 marzo, 16 mayo , 3 junio, 1 julio, 15 y 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 1996793) , y 13 febrero 1997, ha venido interpretando que son tres las notas características del concepto de invalidez permanece: 1.- Que las reducciones anatómicas o funcionales sean objetivables, es decir, que se puedan constatar médicamente de forma indudable, no basándose en la mera manifestación subjetiva del interesado. 2. Que sean previsiblemente definitivas, esto es, incurables, irreversibles; siendo suficiente una previsión seria de irreversibilidad para fijar el concepto de Invalidez Permanente, ya que , al no ser la Medicina una ciencia exacta, sino fundamentalmente empírica, resulta difícil la absoluta certeza del pronostico, que no puede emitirse sino en términos de probabilidad. Por eso , el último precepto añade que no obstar a tal calificación la posibilidad de recuperación de la capacidad laboral de inválido si dicha posibilidad se estima médicamente como incierta o a largo plazo. Y por eso también el artículo 143.2, a) del mismo Texto Refundido prevé la posibilidad de revisión de las declaraciones de Invalidez Permanente por mejoría. Y 3.- Que las reducciones sean graves, desde la perspectiva de su incidencia laboral, hasta el punto de que disminuyan o anulen su capacidad laboral en una escala gradual que va desde el mínimo de un 33 por 100 de disminución en su rendimiento normal para la profesión habitual -Incapacidad Permanente Parcial-, o la que impide la realización de todas o las fundamentales tareas de la misma -Incapacidad Permanente Total-, hasta la absolución de la capacidad del rendimiento normal para cualquier profesión u oficio que el mercado laboral pudiera ofrecer -Incapacidad Permanente Absoluta-. De este modo, como ha venido diciendo esta Sala en Sentencias, entre otras muchas, de 4 junio 1990 (AS 19902209); 12 febrero 1992 (AS 1992550); 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993; 3 junio y 17 septiembre 1994; 16 y 20 mayo , 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 19962149), puesto que las Invalideces Permanentes protegidas por la Seguridad Social , en su modalidad contributiva, son profesionales, es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)". Según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (STS 29-9-87), debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (STS 6-11-87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88).

TERCERO.- La Incapacidad Permanente Total para la profesión habitual se halla definida por el vigente artículo 137.4 TRLGSS como la que inhabilite al trabajador para la realización de todas o de las fundamentales tareas de dicha profesión, siempre que pueda dedicarse a otra distinta. Como ha venido diciendo esta Sala en Sentencias , entre otras muchas, de 4 junio 1990 (AS 19902209); 12 febrero 1992 (AS 1992550); 10 y 22 marzo y 7 y 18 mayo 1993; 3 junio y 17 septiembre 1994; 16 y 20 mayo, 17 octubre y 5 y 19 diciembre 1996 (AS 19962149), puesto que las Invalideces Permanentes protegidas por la Seguridad Social, en su modalidad contributiva, son profesionales, es preciso para su declaración efectuar un riguroso análisis comparativo de dos términos. El de las limitaciones funcionales y orgánicas que producen al trabajador las lesiones que padece, y el de los requerimientos físico-psíquicos de su profesión habitual (Incapacidad Permanente Parcial o Total) o de cualquier otra de las que pueda ofrecer el mercado laboral (Incapacidad Permanente Absoluta)". Y según declara la jurisprudencia, para valorar el grado de invalidez más que atender a las lesiones hay que atender a las limitaciones que las mismas representen en orden al desarrollo de la actividad laboral (STS 29-9-87) , debiéndose de realizar la valoración de las capacidades residuales atendiendo a las limitaciones funcionales derivadas de los padecimientos sufridos (S.T.S. 6-11-87), sin que sea exigible un verdadero afán de sacrificio por parte del trabajador y un grado intenso de tolerancia por el empresario (STS 21-1-88). Por otra parte, las tareas que han de analizarse en relación con las secuelas, son las definidas para la «categoría profesional» en la correspondiente Ordenanza Laboral -en su caso Convenio Colectivo- y no las que conforman un «puesto de trabajo» en determinada empresa, si son diferentes de aquéllas, que han sido precisamente el objeto del aseguramiento (ST.S.J. de la Rioja 10-03-93, Art. 1257). La Sentencia de 18/11/1999, de la SS TSJ DE NAVARRA (AS 19993650), con ocasión del binomio invalidez total y profesión habitual tiene declarado que "Conveniente resulta recordar que , como tiene declarado esta Sala en Sentencias cuya notoriedad excusa su cita pormenorizada, en relación con las notas características que definen el concepto legal de incapacidad permanente , debe entenderse por profesión habitual, no un determinado puesto de trabajo, sino aquella que el trabajador esté cualificado para realizar y a la que la empresa le haya destinado o pueda destinarlo en movilidad funcional, puesto que la aptitud para el desempeño de la actividad laboral habitual de un trabajador implica la posibilidad de llevar a cabo todas o las fundamentales tareas de la misma, con la profesionalidad y con unas exigencias mínimas de continuidad, rendimiento y eficacia, y sin que el desempeño de las mismas genere riesgos adicionales o superpuestos a los normales de un oficio o comporte el sometimiento a una continua situación de sufrimiento en el trabajo cotidiano. Por esto mismo no es obstáculo a la declaración de la incapacidad permanente total el que el trabajador pueda realizar otras actividades distintas, dentro de su categoría profesional, mas livianas o sedentarias , o incluso que pueda desempeñar tareas menos importantes o secundarias de su profesión habitual, siempre que exista una imposibilidad de continuar trabajando en dicha actividad y que conserve una aptitud residual que tenga relevancia suficiente y trascendencia tal que no le impida al trabajador concertar una relación de trabajo futura, eso sí, distinta a la profesión de origen".

CUARTO.- Siguiendo la anterior doctrina, en el presente supuesto, ha podido constatarse que los padecimientos que sufre la parte demandante , señalados en el inalterado hecho tercero, titulado" Circunstancias clínicas", y en concreto, la existencia de un carcinoma epidermoide en mano derecha intervenido con recidivas que han requerido reintervención, no evidenciándose en las pruebas diagnosticas posteriores nuevas recidivas, no esta acreditado, que provoquen una total imposibilidad de ejecución de sus trabajos de trenzador de redes en la industria textil, dado que su entidad actual no permite su inclusión en la situación protegida en el apartado 4) del artículo 137 del Texto Refundido de la Ley General de la Seguridad Social. En efecto, el actor , tiene, las citadas dolencias, pero ya no se evidencias nuevas recidivas, siendo la limitación de la movilidad del hombro derecho, solo parcial, teniendo una importante capacidad de elevación y abducción, respectivamente 100º , y 80º, con una rotación externa del 50º e interna del 70º, no siendo su limitación o reducción de la capacidad para elevar pesos sino por encima de los 80º, teniendo una fuerza de elevación de 4+/5, sin que se haya probado la imposibilidad de poder realizar las funciones mas esenciales de su profesión, y que con las limitaciones que presenta no pueda elevar los pesos que, de ordinario, tenga que tener que cargar en el ejercicio ordinario de su profesión, por lo que , la valoración realizada por la Juzgadora a quo, se estima correcta, al entender, ".que la restricción que padece no le impide el desempeño de las esenciales labores propias de su profesión, ya que , nada prueba que le venga impuesto elevar pesos y menos aún que con la abducción que conserva no pueda realizar con adecuada profesionalidad y rendimiento, todas y cada una de las labores propias de su oficio, máxime cuando no sufre ninguna alteraron en el resto de las articulaciones del miembro Superior Derecho, y la potencia de abducción, es prácticamente normas." Téngase, en cuenta, que según el propio informe aportado como documento nº 6 , y no valorado en la instancia, no le esta impedida la realización de esfuerzos sino de sobreesfuerzos, sin que conste que la naturaleza de las funciones a desempeñar por el recurrente, tengan tal naturaleza. En resumen , no existe patología afectante a la prestación laboral de la actora, subsumible en el art. 137-4 de la LGSS, y al haberlo entendido así la Sentencia recurrida la misma no adolece de las infracciones denunciadas, por lo que deberá ser confirmada, previa desestimación del recurso de suplicación interpuesto.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el Recurso de Suplicación interpuesto en nombre de Jose Luis contra la Sentencia dictada por el juzgado de lo Social núm. 1 de Elche de fecha 11 de octubre de 2004 en virtud de demanda formulada contra INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, y en su consecuencia, debemos confirmar y confirmamos la Sentencia recurrida.

La presente Sentencia , que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos , que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.