Sentencia Social Nº 3035/2007, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 2611/2007 de 02 de Octubre de 2007

Encabezamiento

Rec. contra Sent. nº 2611/2007

Recurso contra Sentencia núm. 2611/2007

Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas

Presidente

Ilmo. Sr. D. Javier Lluch Corell

Ilma. Sra. Dª Inmaculada Linares Bosch

En Valencia, a dos de octubre de dos mil siete

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados citados al margen, ha dictado la siguiente,

SENTENCIA Nº 3035/2007

En el Recurso de Suplicación núm. 2611/2007, interpuesto contra la sentencia de fecha 27 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social núm. 11 de Valencia, en los autos núm. 69/07, seguidos sobre DESPIDO, a instancia de Dª María Consuelo asistida del Letrado D. José Antonio Ramón Marqués, contra TERRA MÍTICA PARQUE TEMÁTICO DE BENIDORM SA asistida de la Letrada Dª Isabel Merenciano Gil, y en los que es recurrente la demandante, habiendo actuado como Ponente el/a Ilma. Sra. Dª. Isabel Moreno de Viana Cárdenas.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida de fecha 27 de marzo de 2007 , dice en su parte dispositiva: "FALLO: "Que, desestimando la demanda interpuesta por Doña María Consuelo , frente a la empresa TERRA MITICA PARQUE TEMATICO DE BENIDORM, S.A. debo declarar y declaro la procedencia del despido de la demandante, de fecha 10 de enero de 2007, convalidando la extinción del contrato que aquella produjo sin derecho a indemnización ni a salarios de tramitación.".

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia y como HECHOS PROBADOS se declaran los siguientes: "PRIMERO.- Que la demandante, Doña. María Consuelo , con DNI NUM000 venía prestando servicios por cuenta y orden de la empresa TERRA MITICA PARQUE TEMATICO DE BENIDORM, S.A., en el centro de trabajo de esta sita en crta Benidorm a Finestrat Partida del Morales, s/n de Benidorm, en virtud de contrato de trabajo de fija discontinua, con la categoría profesional de vendedor, especialista de Resale y camarera desde el 20 de julio de 2000, con salario diario de 48,22 euros, incluido la prorrata de pagas extraordinarias. Es de aplicación el convenio colectivo de la empresa. SEGUNDO.- Que la empresa mediante carta de fecha 27 de diciembre de 2006 inició expediente sancionador, que por obrar en autos se da por reproducido, realizando por la trabajadora en fecha 4 de enero de 2007 pliego de descargos. Que la empresa mediante carta de fecha 10 de enero de 2007 le comunica el despido, carta que contiene el siguiente tenor: Le comunico a usted que de acuerdo con lo previsto en el Anexo III, Régimen de Premios y Sanciones, del convenio colectivo de TERRA MITIA PARQUE TEMÁTICO DE BENIDORM, S.A. en 27 de diciembre de 2006, se remitió escrito de incoación de expediente sancionador, motivado por el siguiente pliego de cargos: PRIMERO Y ÚNICO: En fecha 15 de noviembre de 2006 esta empresa ha tenido conocimiento de los siguientes hechos: El día 12 de abril de 2006 UD, fue dada de alta por la entidad gestora que asimismo expidió la baja por Incapacidad Temporal por contingencias Profesionales. UD. en ningún momento ha comunicado el Alta en la empresa. Ello por tanto, el acto administrativo emitido por la entidad gestora por la que se le da un "alta médica por curación" da por concluido la situación de Incapacidad Temporal por lo que UD. acto seguido debió, en primer lugar, presentar dentro de los tres días posteriores a su entrega, el parte de alta en la empresa, y en segundo lugar, incorporarse con carácter inmediato al puesto de trabajo, o en su caso impugnar el alta, realizar las acciones pertinentes para acreditar, pese al alta, la subsistencia de la incapacidad temporal para el trabajo, ofreciendo en su caso los medios para la verificación de esa situación por la empresa. En este sentido, ninguna de estas dos acciones fueron realizados por UD. Lo que ocurre es que el acto administrativo de la entidad gestora, al extinguir la situación de incapacidad laboral transitoria, priva de justificación a la incomparecencia al trabajo de la misma forma que la baja había otorgado inicialmente esa justificación. Asimismo hemos tenido conocimiento de que en el mes de agosto de 2006 UD, fue declarada afecta de unas lesiones permanentes no invalidantes, como consecuencia de las secuelas originadas y valoradas tras el alta por curación, sin que posteriormente se haya puesto en contacto con la empresa, ni conocedora de que las lesiones permanentes no invalidantes no extinguen la relación laboral, haya hecho el mas mínimo esfuerzo por reincorporarse al trabajo. Lo cierto es que en ningún momento ha intentado justificar la reiteración de tales ausencias, ni desde el mes de abril, ni desde el mes de agosto, por lo que entendemos que se ha producido por su parte una prolongada incomparecencia materializada en faltas de asistencia reiteradas e injustificadas en los meses de abril, mayo, junio, julio, agosto, septiembre, noviembre de 2006, en los que como trabajadora fija discontinua debió haber prestado servicios en la empresa. Su conducta ha ocasionado que la empresa haya tenido que procurar una reorganización continua y diaria de los recursos humanos existentes, ante la dificultad que supone suplir estas ausencias." Que, asimismo, de acuerdo con la tramitación del expediente UD. presento escrito de pliego de descargos, el cual ha sido valorado e incluido en el expediente sancionador. Que habiendo examinado las alegaciones vertidas, la Dirección de Esta Empresa, entiende que no desvirtúa los hechos que se le imputan, y todo ello, en base a los siguientes MOTIVOS: PRIMERO: Que tal y como se le comunico en el pliego de cargos, el día 15 de noviembre la empresa tuvo conocimiento de los hehcos que se le imputan, por lo que en ningún caso la falta ha prescrito. SEGUNDO.- Que la empresa no reconoce en absoluto la veracidad de las manifestaciones vertidas en la carta de pliego de descargos, habida cuenta de que las investigaciones realizadas se desprende que la conducta imputada es exactamente la que se describe en el pliego de cargos; conducta que por otra parte ha sido ratificada por la Mutua de Accidentes de Trabajo y Enfermedades Profesionales MUVALE que le dio el alta, y por UD. misma al reconocer expresamente, en la documentación aportada a la empresa junto con el pliego de descargos, que en septiembre de 2006 le fue comunicada por el Director Provincial del INSS declaración de lesiones permanentes no invalidantes, siendo plenamente conocedora de los efectos de dicha declaración. Por ello, Nos ratificamos en los hechos descritos en el pliego de cargos, y que damos íntegramente por reproducidos en la presente comunicación, entendiendo que los mismos son constitutivos de una falta muy grave, tipificada artículo 50 d) del nuestro Convenio Colectivo " por tener tres o mas faltas de asistencia al trabajo sin causa justificada en el periodo de un trimestre", así como en el artículo 54 del Estatuto de los Trabajadores , por lo que de acuerdo con el artículo mencionado, la empresa ha adoptado la decisión de imponerle la sanción de despido disciplinario con efectos desde el día de hoy." TERCERO.- Que la trabajadora demandante es fija discontinua, habiendo solicitado excedencia por dos años, el 16 de septiembre de 2001, siendo su reincorporación el 15-8-03 y habiendo cotizado los siguientes dias: Año: 2000 102; 2001 152; 2005 107; 2006 24; Total 385. CUARTO.- Que TERRA MITICA PARQUE TEMÁTICO DE BENIDORM, S.A. cerró el 5 de noviembre de 2006 e inicia campaña en el año 2007 el 15 de marzo de 2007. QUINTO.- Que en fecha 10 de agosto de 2005 sobre las 21.00 horas la trabajadora demandante tuvo un accidente de trabajo, sufriendo una meniscopatía en la rodilla, siendo atendida en un primer momento en el parque temático y al día siguiente por la Mutua Muvale, con la que la empresa tenía concertada las contingencias profesionales, causando baja al dia siguiente. Fue intervenida en fecha 10 de enero de 2006, mediante cirugía artroscopica donde se constata la presencia de menisco discoideo, sin fractura meniscal, se pauta tratamiento rehabilitador quedándole como secuela un déficits glogal en la flexo-extensión, y dada de alta el 12 de abril de 2006 con propuesta de baremo para ser valorada por el INSS, siendo declarada afecta a lesión permanente no invalidante, por resolución de fecha 24-8-06. SEXTO.- Que la empresa mantuvo de alta a la trabajadora en el Régimen General de la Seguridad Social hasta el día 5-11-06 fecha de interrupción o fin de actividad, abonándole la cantidad por la incapacidad temporal, gestionándose en noviembre de 2006, a través de la Mutua la solicitud de pago directo de la incapacidad temporal, con ocasión de la finalización de la campaña. SEPTIMO.- Que el parte de alta de fecha 12 de abril de 2006 fue extendido por el Dr. Sebastián y entregado a la demandante, un ejemplar para ella y otro ejemplar para la empresa. Que por los servicios médicos de la Consellería de Sanidad se extendió parte de baja en fecha 22 de noviembre de 2006. Que la demandante tiene en su poder un duplicado del parte de alta de 12-4-06, donde figura un cuño de la Mutua Muvale, con fecha 20-11-06, clínica Quart de Poblet. OCTAVO.- Que en fecha 15 de noviembre de 2006 por Muvale se remitió parte de alta de la trabajadora demandante, a la empresa demandada. NOVENO.- Que la demandante no es, ni ha sido, representante sindical o unitario de los trabajadores. DÉCIMO.- Que interpuesta papeleta de conciliación ante el S.M.A.C. el día 23 de enero de 2007, el acto se celebró el 16 de febrero de 2007, con resultado de sin avenencia, presentándose la demanda el día 31 de enero de 2007.".

TERCERO.- Que contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante habiendo sido impugnado por la representación letrada de contrario. Recibidos los autos en esta Sala, se acordó la formación del rollo correspondiente y su pase al Ponente.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre la parte actora la sentencia que desestima su demanda de despido. El recurso, que se impugna por la empresa y se estructura en dos motivos. En el primero, por el apartado b) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, se solicita la supresión en el hecho probado quinto de la siguiente frase : ".... y dada de alta el 12 de abril de 2006 con propuesta de baremo para ser valorada por el INSS...." y la misma supresión en el hecho probado séptimo de la que afirma: "Que el parte de alta de fecha 12 de abril de 2006 fue extendido por Don. Sebastián y entregado a la demandante, un ejemplar para ella y un ejemplar para la empresa.". Con ello pretende la recurrente acreditar, según explica el motivo, que ni el 12, ni el 16, ni el 18 de abril de 2006 se entregó ningún parte de alta a la trabajadora, siendo el único entregado el de 20 de noviembre de 2006.

Y se rechaza la modificación por supresión interesada. La documental que refiere el recurso, no acredita el error del Juez cuando señala, basándose también en documentos que obran en el expediente (el propio parte de alta -folio 2 del documento nº 9 de la empresa-, que es suficiente para tomar como error material la fecha 16 de abril que certifica la empresa - documento nº 16 de la empresa-), que la fecha del alta con propuesta de Invalidez se produjo el 12 de abril de 2006, hecho no discutido en el procedimiento, centrándose la cuestión debatida, no en la existencia del alta médica en la fecha indicada, sino en el conocimiento que de la misma pudiera tener la actora en aquella fecha, porque al no ponerlo en conocimiento de la empresa, ni reincorporarse al trabajo convierte en injustificadas las faltas de asistencia al trabajo imputadas en la carta de despido. La necesidad de que la modificación de hechos probados tenga incidencia en el fallo conduce también a desestimar este motivo, pues con independencia de que convenció a la Juez de Instancia la testifical Don. Sebastián que afirmó haber entregado a la trabajadora el parte de alta el 12 de abril de 2006, lo que impide variar los hechos en el sentido propuesto, lo cierto es que la resolución del INSS que declara las lesiones permanentes no invalidantes, compatibles con el trabajo, es de fecha 24 de agosto de 2006 y la actora reconoce que se le comunicó en septiembre de 2006 (hecho tercero de la demanda) por lo que las faltas imputadas en la carta de despido serían suficientes para declarar la procedencia del despido.

SEGUNDO.- En censura jurídica, por la letra c) del art. 191 de la Ley de Procedimiento Laboral, denuncia el segundo motivo de recurso, la infracción, por no aplicación del art. 105.1 de la Ley de Procedimiento Laboral , en relación con el art. 24 de la Constitución, y con el art. 115.1 b) del texto procesal antes mencionado, porque la carga de acreditar los hechos que justifican el despido corresponde a la empresa y debe revocarse la sanción cuando no se ha probado el incumplimiento, alegando el principio constitucional de presunción de inocencia y la doctrina jurisprudencial (STS 8-7-89, 14-7-89, 8-11-89, 30-11-90, 2-3-92 ), que previene a los Tribunales cuidarse de resolver con base solo en testifical aquellos puntos que hubieran podido ser acreditados de ordinario con la documental. Añadiendo que los defectos de gestión de la Incapacidad Temporal por parte de la Mutua y de la empresa no pueden servir para adoptar la medida del despido y apuntando la infracción del art. 54 del Estatuto de los Trabajadores y la doctrina jurisprudencial que refiere (STS 28-1-84, 18 y 28-6-85, 12 y 17-7, 13 y 23-10 y 11-11-86, 21-1 y 13-11-87 y 7-6,11-7 y 5-12-98 ) que obliga a atender al supuesto fáctico enjuiciado para valorar la sanción en aplicación del principio gradualista, terminando por solicitar que se dicte sentencia declarando el despido improcedente.

Los hechos probados de la sentencia, en lo que aquí interesa, relatan que la actora presta servicios para la empresa como fija discontinua con la categoría profesional de vendedor especialista de Resale y camarera desde el 20 de julio de 2000 y con el salario que refiere, habiendo cotizado los días que refiere el hecho tercero. La trabajadora sufrió un accidente de trabajo el 10 de agosto de 2005, fue operada el 10 de enero de 2006 y fue dada de alta con propuesta de baremo para ser valorada por el INSS el 12 de abril de 2006, siendo declarada afecta de lesión permanente no invalidante por resolución del INSS de fecha 24-8-2006. También refiere la sentencia que la empresa mantuvo de alta a la trabajadora en el Régimen General de la Seguridad Social hasta el día 5-11-06, fecha de interrupción o fin de actividad abonándole la cantidad correspondiente por Incapacidad Temporal, gestionándose en noviembre a través de la Mutua la solicitud de pago directo de la Incapacidad Temporal, enterándose el 15 de noviembre del alta médica de abril de la trabajadora. El 27 de diciembre se inicia el expediente sancionador y el 10 de enero se despide a la trabajadora, alegándose en la carta estos hechos e imputándole faltas de asistencia al trabajo los meses de abril a noviembre de 2006.

Los hechos son claros, están acreditados y son merecedores de la sanción impuesta, atendiendo al contenido de los arts 50 d) del Convenio Colectivo de empresa y 54.2 a) del Estatuto de los Trabajadores, mencionados en la carta de despido, que tipifican como falta muy grave tres o mas faltas de asistencia al trabajo en un trimestre, ya que tanto el alta médica como la resolución que declara las lesiones permanentes no invalidantes, privan de justificación a las faltas de asistencia que se producen por la falta de incorporación al trabajo de la demandante, ya que de conformidad con lo dispuesto en el art, 45.1 c) del Estatuto de los Trabajadores , el contrato de trabajo sólo se suspende por la Incapacidad Temporal de los trabajadores, situación que se produce cuando el trabajador reciba asistencia sanitaria y esté impedido para el trabajo (art 128 de la Ley general de la Seguridad Social), siendo que el alta médica con o sin declaración de Incapacidad Permanente, extingue la Incapacidad Temporal ( art. 131 bis de la Ley General de la Seguridad Social ) y por consiguiente la suspensión del contrato reiniciándose la prestación de servicios con la obligación de trabajar y el consiguiente abono del salario.

Debe añadirse, además, que no es de aplicación en el ámbito laboral la presunción de inocencia penal que reclama el recurso (STCo24/1983 de 23 de febrero, 36/1985 de 8 de marzo y 62/1984 de 2 de mayo y STS 15 de junio de 1992 -rec. 442/91 o 20 de junio de 1994 -rec. 1619/ 1993 -), porque la jurisdicción penal y laboral operan sobre culpas distintas y no manejan de idéntica forma el material probatorio para enjuiciar en ocasiones una misma conducta.

Razones, todas ellas, que conducen a que proceda desestimar el recurso.

TERCERO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 233.1 LPL , en relación con el artículo 2.d) de la Ley 1/1996, de 10 de enero, de Asistencia Jurídica Gratuita , no procede la imposición de costas al gozar el recurrente del beneficio de justicia gratuita.

Fallo

Desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por la representación letrada de doña María Consuelo , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº. 11 de los de Valencia, de fecha 27 de marzo de 2007 ; y, en consecuencia, confirmamos la resolución recurrida.

Sin costas.

La presente Sentencia, que se notificará a las partes y al Ministerio Fiscal, no es firme; póngase certificación literal de la misma en el rollo que se archivará en este Tribunal y también en los autos, que se devolverán al Juzgado de procedencia tan pronto adquiera firmeza para su ejecución.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La anterior Sentencia ha sido leída en audiencia pública por el/a Ilmo/a Sr/a Magistrado/a Ponente que en ella consta en el día de su fecha, de lo que yo, el Secretario, doy fe.