Sentencia Social Nº 3037/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 9014/2007 de 14 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA

CATALUNYA

SALA SOCIAL

NIG : 25120 - 44 - 4 - 2005 - 0000468

CR

ILMO. SR. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO

ILMA. SRA. ASCENSIÓN SOLÉ PUIG

ILMA. SRA. LIDIA CASTELL VALLDOSERA

En Barcelona a 14 de abril de 2009

La Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, compuesta por los/as Ilmos/as. Sres/as. citados al margen,

EN NOMBRE DEL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A núm. 3037/2009

En el recurso de suplicación interpuesto por INSTITUTO NACIONAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL LLEIDA frente a la Sentencia del Juzgado Social 1 Lleida de fecha 15 de marzo de 2007 dictada en el procedimiento Demandas nº 327/2005 y siendo recurrido/a Estela , ALVALLEN S.L y TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL LLEIDA. Ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. SEBASTIÁN MORALO GALLEGO.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 25 de abril de 2005 tuvo entrada en el citado Juzgado de lo Social demanda sobre Incapacidad temporal, en la que el actor alegando los hechos y fundamentos de derecho que estimó procedentes, terminaba suplicando se dictara sentencia en los términos de la misma. Admitida la demanda a trámite y celebrado el juicio se dictó sentencia con fecha 15 de marzo de 2007 que contenía el siguiente Fallo:

"Que estimando parcialmente la demanda interpuesta por Dña. Estela contra la empresa ALVALLEN S.L. y contra el INSS y la TGSS, debo condenar y condeno a las demandadas en el siguiente sentido:

-A abonar a la demandante la prestación de IT correspondiente al período comprendido entre el 5-1-05 y el 3-4-05, sobre una base reguladora de 27,11 euros diarios, siendo la empresa ALVALLEN S.L. responsable directa de su abono durante el mes de Enero de 2.005 y el INSS y la TGSS durante el resto del período, sin perjuicio de su obligación de anticipo sobre el período a cargo de la empresa.

-A abonar a la demandante la prestación de IT correspondiente al período comprendido entre el 15-1-05 y el 28-4-06, sobre una base reguladora de 28,44 euros diarios, siendo responsable directo la empresa ALVALLEN S.L. hasta el 15º día y el INSS y la TGSS por el resto, a partir del 16º día."

SEGUNDO.- En dicha sentencia, como hechos probados, se declaran los siguientes:

"PRIMERO. La demandante, Dña. Estela , nacida el 15-10-76, se encuentra afiliada al Régimen General de la Seguridad Social con el nº NUM000 .

SEGUNDO. La demandante ha venido prestando servicios como trabajadora fija-discontinua para la empresa ALVALLEN S.L., con categoría profesional de encargada, en la Discoteca Pachá sita en Baqueira (salvo en el mes de Diciembre de 2.004 en el que prestó servicios en el restaurante de la empresa), durante los siguientes períodos: desde el 4-12-99 hasta el 24-4-00, desde el 22-12-00 hasta el 22-3-01, desde el 9-8-02 hasta el 25-8-02, desde el 3-12-02 hasta el 26-4- 03, desde el 6-12-03 hasta el 6-4-04, desde el 27-11-04 hasta el 3-4-05 y desde el 15-12-05 hasta el 28-4-06.

TERCERO. La empresa abonaba parte del salario en nómina y parte en "negro". El abono se efectuaba en neto y en efectivo en el domicilio de la empresa.

CUARTO. El 5-1-05, mientras prestaba servicios para la empresa ALVALLEN S.L. (en virtud de un contrato temporal por obra o servicio, con duración desde el 27- 11-04 hasta fin de temporada de esquí 2.004/2.005), la demandante inició un proceso de Incapacidad Temporal por contingencias comunes, que finalizó el 2-9-05, fecha en que fue dada de alta médica.

El 3-4-05 causó baja en la empresa ALVALLEN S.L.; el 11-7-05 el INSS le reconoció el derecho a la prestación de IT con efectos desde el 4-4-05 (70%) y el 1-10- 05 (60%), sobre una base reguladora de 19,87 euros diarios.

QUINTO. El 24-9-05, mientras prestaba servicios para la empresa BOWLING D`ARO S.L. (para la que prestó servicios desde el 5-9-05 hasta el 18-10-05) inició otro proceso de IT por recaída, que finalizó el 14-12-05. La prestación de IT le fue abonada por la Mutua Universal.

SEXTO. El 24-11-05 la empresa ALVALLEN S.L. comunicó a la actora el llamamiento para incorporarse a su puesto de trabajo en el plazo de 15 días, para la temporada de invierno 2.005-2.006, que comenzaría el 15-12-05 y finalizaría el 23-4-06, fecha en la que se procedería a la suspensión del contrato por fin de temporada y a la baja en la Seguridad Social.

SÉPTIMO. La demandante comunicó a la actora su voluntad de aceptar el llamamiento, haciendo constar que en esos momentos se encontraba en situación de Incapacidad Temporal.

OCTAVO. El 20-1-06 la empresa ALVALLEN S.L. formuló consulta al INSS, solicitando información sobre si había de satisfacer a la demandante la prestación de IT y en qué porcentaje, sobre qué base y durante cuánto tiempo.

NOVENO. El INSS solicitó informe a la Inspección de Trabajo sobre la validez del alta de la demandante en la empresa ALVALLEN S.L., dada su situación de IT, haciendo constar la Inspección que existe Jurisprudencia en ambos sentidos y concluyendo que el efecto del llamamiento debería dejarse en suspenso hasta que la trabajadora obtuviese el alta médica, momento en el que adquirirían validez la contratación y el alta en la Seguridad Social y la cotización.

DÉCIMO. El INSS respondió haciendo constar que no figuraba en su base de datos que la empresa tuviera contrato previo con la trabajadora como fija discontinua que le obligara a lo establecido en el artículo 15.8 ET , "de lo que parece desprenderse que hasta que la trabajadora no tenga el alta médica por curación, su situación de incapacidad temporal persistirá en las mismas condiciones y protección que generó en su momento la baja de 24-9-05, cuando prestaba servicios para otra empresa".

UNDÉCIMO. El 15-12-05, prestando servicios de nuevo para ALVALLEN S.L. (en virtud de contrato temporal, por obra o servicio, con duración desde el 15-12-05 hasta fin de temporada de esquí 2.005/2.006), inició otro proceso de IT por recaída.

El 28-4-06 causó baja en la empresa ALVALLEN S.L.; el 23-5-06 el INSS le reconoció el derecho a la prestación de IT con efectos desde el 29-4-06 (70%) y el 26- 10-06 (60%), sobre una base reguladora de 31,96 euros diarios.

DUODÉCIMO. La demandante ha remitido a la empresa los correspondientes partes de baja y de confirmación de baja.

DECIMOTERCERO. El 8-5-06 la actora presentó denuncia ante la Inspección de Trabajo contra la empresa ALVALLEN S.L., alegando que ésta no le facilitaba el certificado de empresa necesario para solicitar el pago directo de la prestación de IT.

DECIMOCUARTO. El 18-5-06 la demandante presentó escrito en el INSS solicitando el pago directo de la prestación de IT por los períodos comprendidos entre Enero de 2.005 y Abril de 2.005 y Diciembre de 2.005 a Abril de 2.006, sobre una base reguladora de 71,08 euros diarios.

DECIMOQUINTO. La demandante ha presentado reclamación previa ante el INSS, alegando que la empresa ALVALLEN S.L. no había procedido a efectuar el pago delegado de la prestación de IT durante el período comprendido entre el 5-1-05 y el 3-4-05, ni durante el período comprendido entre el 15-12-05 y Abril de 2.006, y que la empresa no había cotizado por el salario total que abonaba a la trabajadora, indicando que en el mes de Diciembre de 2.005 había ascendido a 2.132,41 euros; la demandante solicitaba el pago directo de la prestación de IT de ambos períodos sobre una base reguladora de 71,08 euros diarios.

DECIMOSEXTO. El 13-9-06 el INSS dictó resolución declarando extinguida la prestación de Incapacidad Temporal por haberse agotado los 18 meses de duración máxima el 25-7-06 y por haberse denegado la prestación de Incapacidad Permanente solicitada.

DECIMOSÉPTIMO. Las bases de cotización de la demandante en la empresa ALVALLEN S.L. obrantes en la TGSS desde Diciembre de 2.005 en adelante son las siguientes: 483,51 euros en el mes de Diciembre de 2.005; 853,26 euros en los meses de Enero, Febrero y Marzo de 2.006; y 796,38 euros en el mes de Abril de 2.006.

DECIMOCTAVO. Según las bases de datos del INSS:

-La base reguladora del subsidio de la IT iniciada el 5-1-05 ascendía a 26,24 euros diarios; la que comenzó el 15-12-05, ascendía a 28,44 euros diarios.

-Por el primer período de IT (de 5-1-05 a 3-4-05) la empresa se dedujo por pago delegado la cantidad de 223,66 euros; deducción que corresponde al mes de Enero de 2.005, sin que figuren más deducciones en concepto de IT. La empresa cotizó por el mes de Enero de 2.005, figurando la cotización por el resto del período fuera de plazo.

-Por el segundo proceso de IT (de 15-12-05 a 28-4-06) la empresa no se ha deducido ninguna cantidad. La cotización por este período aparece normalmente efectuada.

DECIMONOVENO. La demandante solicita el abono de la prestación de IT correspondiente a los períodos de 5-1-05 a 3-4-05 y de 15-12-05 a 30-4-06, partiendo de un salario mensual bruto de 2.132,41 euros y de una base reguladora de 71,08 euros diarios:

-Primer período de IT (de 8-1-05 a 3-4-05): 4.403,43 euros.

-Segundo período de IT (de 15-12-05 a 30-4-06): 7.303,50 euros.

-Total reclamado: 11.706,93 euros.

VIGÉSIMO. Presentada la preceptiva papeleta de conciliación contra la empresa ALVALLEN S.L., el acto se celebró con el resulta de "intentado sin efecto".

TERCERO.- Contra dicha sentencia anunció recurso de suplicación la parte demandada, que formalizó dentro de plazo, y que la parte contraria Estela y Alvallen, S.L., a la que se dió traslado impugnó, elevando los autos a este Tribunal dando lugar al presente rollo.

Fundamentos

PRIMERO.- Recurre en suplicación el INSS contra la sentencia de instancia que estima en parte la demanda y reconoce el derecho de la actora a percibir la prestación de incapacidad temporal en litigio conforme a la base reguladora y demás circunstancias que establece en su parte dispositiva.

Al amparo del párrafo c) del art. 191 de la LPL se formula el primer motivo del recurso que denuncia infracción del art. 13.1º del Decreto 1646/1972, de 23 de junio , para sostener que la cuantía de la base reguladora de la prestación de incapacidad temporal ha de calcularse dividiendo por 31 días la base de cotización del mes de diciembre anterior a la baja médica.

Pretensión que no ha de ser acogida, pues como establece el párrafo segundo de ese mismo art. 13 " A efectos de lo dispuesto en el número anterior, cuando el trabajador perciba retribución mensual y haya permanecido en alta en la empresa todo el mes natural al que el mismo se refiere la base de cotización correspondiente se dividirá por 30." .

Y esa es precisamente la situación de la parte actora, porque no consta que hubiere de cotizar conforme al salario diario, con lo que resulta de aplicación la regla general que obliga a dividir por 30 la cotización mensual cuando se ha prestado servicios durante el mes completo anterior a la baja médica.

SEGUNDO.- Igual resultado desestimatorio merece el motivo segundo que se formula por la vía del párrafo c) del art. 191 de la LPL , denunciando infracción del art. 126 de la LGSS , para solicitar que se imponga a la empresa codemandada la responsabilidad en el pago de la prestación por haber incumplido sus obligaciones en materia de cotización a la seguridad social.

Sucinto, genérico e inespecífico argumento que no identifica los supuestos incumplimientos imputables a la empresa con relevancia suficiente coma para determinar la eventual responsabilidad de la misma en el pago de prestaciones de seguridad social.

En tan esquemático motivo de recurso no se discuten los hechos probados de la sentencia, en cuyo fundamento jurídico tercero se dice expresamente que la empresa no ha incurrido en infracotización de ningún tipo de la que pudiere derivarse una posible responsabilidad en el pago de la prestación, con lo que falla el presupuesto básico que permite analizar la imposibilidad de imponer esta clase de responsabilidad al empresario cuando se demuestra una voluntad manifiestamente rebelde de incumplir las obligaciones en materia de cotización a la seguridad social.

No puede olvidarse que la responsabilidad que impone a las empresas el art. 126 de la LGSS no se desprende en todo caso y de cualquier tipo de incumplimiento, sino tan sólo de aquellos que por su relevancia comporten una manifiesta voluntad de eludir las normas de afiliación, alta y cotización.

A la vista de los hechos probados de la sentencia y atendidas las numerosas incidencias acontecidas en la relación laboral de la actora no se produce esta situación en el supuesto enjuiciado, por más que la empresa pudiere haber ingresado algunas de las cuotas fuera de plazo en función de los avatares que se han producido para el reconocimiento de la verdadera naturaleza jurídica de la relación laboral que vinculaba a las partes a través de un contrato de trabajo fijo discontinuo y los llamamientos en periodos en los que la trabajadora se encontraba anteriormente en situación de incapacidad temporal, todo lo cual impide que pueda imputarse responsabilidad directa a la empresa en los términos solicitados por la entidad gestora en su recurso.

Vistos los preceptos legales citados, sus concordantes y demás disposiciones de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de suplicación interpuesto por Instituto Nacional de la Seguridad Social, contra la Sentencia de fecha 15 de marzo de 2007, dictada por el Juzgado de lo Social 1 de los de Lleida, en el procedimiento número 327/2005 seguido en virtud de demanda formulada por Estela contra la entidad gestora recurrente, la Tesorería General de la seguridad Social y ALVALLEN,S.L. , y en consecuencia, debemos confirmar y confirmamos dicha resolución en todas sus partes.

Contra esta Sentencia cabe Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina que deberá prepararse ante esta Sala en los diez días siguientes a la notificación, con los requisitos previstos en los números 2 y 3 del Artículo 219 de la Ley de Procedimiento Laboral .

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, y expídase testimonio que quedará unido al rollo de su razón, incorporándose el original al correspondiente libro de sentencias.

Así por nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- La anterior sentencia ha sido leida y publicada en el día de su fecha por el/la Ilmo/a. Sr/a. Magistrado/a Ponente, de lo que doy fe.