Sentencia Social Nº 3038/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Rec 1665/2008 de 28 de Julio de 2008

SENTENCIA DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE GALICIA, SALA DE LO SOCIAL

RECURSO Nº: 1665/2008

SENTENCIA Nº: 3038/2008

FECHA: 28/07/2008

PONENTE: EMILIO FERNANDEZ DE MATA

A Coruña, veintiocho de julio de dos mil ocho.

En el recurso de Suplicación número 0001665/ 2008 interpuesto por la empresa MEDITERRANEO SERVICIOS MARINOS S. L., contra la sentencia del JDO. DE LO SOCIAL nº 001 de A CORUÑA, siendo Ponente el Ilmo. Sr. D. EMILIO FERNÁNDEZ DE MATA.

ANTECEDENTES DE HECHO

PRIMERO.- Que según consta en autos se presentó demanda por D. Jose Luis, en reclamación de DESPIDO, siendo demandado la empresa MEDITERRANEO SERVICIOS MARINOS S. L.. En su día se celebró acto de vista, habiéndose dictado en autos núm. 0000835/ 2007 sentencia con fecha veintisiete de Diciembre de dos mil siete por el Juzgado de referencia que estimó la demanda.

SEGUNDO.- Que en la citada sentencia se declaran como hechos probados los siguientes: 'PRIMERO.- El actor, D. Jose Luis viene prestando sus servicios para la empresa demandada, MEDITERRÁNEO SERVICIOS MARINOS S. L. desde el 8 de septiembre de 2005 con la categoría profesional de Buceador clase C, y percibiendo un salario mensual de 2.040 euros con inclusión de prorrateo de pagas extraordinarias.- SEGUNDO.- Sobre el 5 de septiembre de 2007 el actor, en compañía de otro buzos profesionales, se desplazó a al zona de Barbate para participar en las tareas de salvamento de la embarcación Nuevo Pepita Aurora, la cual volcó el día 5 de septiembre de 2007 y al día siguientes se hundió a una profundidad de 137 metros.- TERCERO.- En la mañana del día 10 de septiembre de 2007 D. Jose María , Jefe de Equipo y Coordinación de las Operaciones de Salvamento Marítimo, expuso a los buzos del equipo, entre los que se encontraba el actor, el plan de trabajo para el rescate de los cuerpos de la tripulación hundida indicándoles que están trabajando unas máquinas para tratar de elevar el barco a una profundidad asequible para que los buzos puedan bajar; el Sr. Jose María propuso varios metros de profundidad (90, 60, y 30) preguntando a cada uno de los buzos a que profundidad estarían dispuestos a bajar. El actor señaló que no estaba dispuesto a bajar porque no se encontraba bien, ni en condiciones de hacerlo. Esa misma tarde el actor acudió a los Servicios Médicos de la Mutua Fremap. En la mañana del día 11 de septiembre de 2007 el Sr. Jose Luis se desplazo en avión hasta su domicilio sito en Ferrol, desplazamiento que fue tramitado y abonado por la empresa MEDITERRÁNEO SERVICIOS MARINOS. A su llegada a Ferrol acudió al médico de atención primaria del SERGAS, quien le remitió al especialista en psiquiatría. El actor acudió a los servicios médicos de la Mutua Fremap en Ferrol. Al día siguiente, 13 de septiembre de 2007, acudió de nuevo al SERGAS y por el médico de atención primaria se emite parte de baja médica con fecha de efectos del 10 de septiembre de 2007 con el diagnóstico de trastorno por angustia reactivo, situación de IT en la que permanece en la actualidad. No consta que la empresa demandada haya impugnado dicha baja médica.- CUARTO.- El día 11 de septiembre de 2007 la empresa demandada emite comunicación escrita al trabajador, que obra en autos y se da por reproducida, en la que indica la finalización laboral por fin de obra con fecha de efectos del 30 de septiembre de 2007. El día 14 de septiembre de 2007 la empresa remite nueva comunicación, que también se da por reproducida, en la que se le comunica que la empresa entiende que por el trabajador se ha procedido el día 11 de septiembre de 2007 a un abandono del puesto de trabajo sin causa justificada, requiriéndole para que en el plazo de 1 día justifique tal decisión, o que de otra forma entenderá que se trata de una baja voluntaria y procederán a formalizar su baja ante el ISM dando finalizada así su relación laboral con la empresa. Finalmente el día 27 de septiembre de 2007 la empresa remite carta al actor, que obra en autos y se da por reproducida, señalando que se deja sin efecto las anteriores comunicaciones y que procede a su despido disciplinario, con efectos desde el 30 de septiembre de 2007 alegando indisciplina o desobediencia en la trabajo por negarse a prestar los servicios para los que fue contratado, y una transgresión de la buena fe contractual al tratar de anticipar una baja médica como medio para justificar su negativa a realizar los trabajos encomendados.- QUINTO.- En el momento del despido el actor, por su titulación, podía sumergirse hasta los 60 metros de profundidad. El día 18 de septiembre de 2007 se iza el barco hasta los 29 metros de profundidad. El día 19 de septiembre de 2007 los buzos bajan por primera vez al barco; el día 22 de septiembre los buzos concluyeron totalmente la inspección del Nuevo Pepita Aurora.- SEXTO .- El trabajador no ostenta , ni había ostentado durante el año anterior al cese, la condición de representante sindical.- SÉPTIMO.- El día 24 de octubre de 2007 se celebró ante el SMAC el preceptivo acto de conciliación. Dicho acto concluyó intentado sin efecto.'.

fallo TERCERO.- Que la parte dispositiva de la indicada resolución es del tenor literal siguiente: 'FALLO: Que ESTIMO la demanda sobre DESPIDO formulada por D. Jose Luis contra la empresa MEDITERRÁNEO SERVICIOS MARINOS y en consecuencia declaro la improcedencia del despido efectuado y condeno a la empresa indicada a que readmita inmediatamente al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, a elección del empresario, a la extinción de la relación laboral con abono a la parte actora de una indemnización de 6.304,44 euros. Dicha opción deberá ejercitarse en el término de 5 días a partir de la notificación de esta Sentencia, mediante escrito o comparecencia ante este Juzgado. Transcurrido dicho término sin que el empresario hubiese optado, se entenderá que procede la readmisión. En cuanto a los salarios de tramitación, se condena a la demandada al abono de los pudieran llegar a devengarse calculados conforme a un salario regulador diario es de 68 €.'.

CUARTO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de Suplicación por la parte demandada, siendo impugnado de contrario. Elevados los autos a este Tribunal, se dispuso el paso de los mismos al Ponente.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

PRIMERO.- La sentencia estima la demanda y declara la improcedencia del despido, condenando a la empresa demandada a que readmita inmediatamente al actor en las mismas condiciones que regían antes de producirse el despido, o bien, a elección del empresario, a la extinción de la relación laboral con abono al actor de la cantidad de 6.304,44 euros y con abono de los salarios de tramitación conforme a un salario diario de 68 euros.

Frente a este pronunciamiento se alza la representación de la empresa demandada, interponiendo recurso de suplicación e interesando que se revoque la sentencia y se dicte otra por la que se desestime la demanda y se declare la procedencia del despido efectuado.

SEGUNDO.- Para ello y al amparo de lo dispuesto en el artículo 191. b) de la vigente Ley de Procedimiento Laboral, insta, en el primero de los motivos del recurso, la modificación de los hechos probados, concretamente del tercero, pretendiendo que quede redactado en la siguiente forma: 'Estando presente el equipo de operaciones especiales de la base de Galicia, compuesto por Clemente, Juan Enrique, Jose Luis, Carlos Manuel y Jose María, en calidad de coordinador del citado equipo, se informa a los componentes del mismo que en breve el pecio (barco hundido) Nuevo Pepita Aurora, sería trasladado (mediante un robot) a una profundidad asequible para la titulación que poseen y que tendrían que introducirse en el pecio para realizar la inspección y rescate de los posibles cadáveres que estaban en su interior, negándose a bucear dos de los miembros del equipo, en concreto Carlos Manuel y Jose Luis. Siendo advertidos por el superior que se estaban negando a realizar un trabajo para el que habían sido contratados y que incurrían en un acto de desobediencia lo que sería comunicado a la empresa por si era constitutivo de falta', con base en los documentos obrantes al nº 1 de los aportados por la parte y que se corresponde con lo alegado en la carta de despido, obrante al folio 7 de la documental de la demandada, así como al acta de juicio, en lo referido a la testifical prestada.

No procede acceder a lo solicitado, pues para que pueda prosperar la revisión de los hechos declarados probados han de cumplirse los siguientes requisitos:

a) Que se señale concretamente el hecho cuya revisión se pretende y se proponga texto alternativo o nueva redacción que al hecho probado tildado de erróneo pudiera corresponder.

b) Que la revisión pretendida pueda devenir trascendente a efectos de la solución del litigio. c) Que se identifique documento auténtico o prueba pericial obrantes en autos, de los que se deduzca de forma patente, evidente, directa e incuestionable, el error en que hubiera podido incurrir el Juzgador de instancia, a quien corresponde valorar los elementos de convicción.

d) La valoración de la prueba efectuada por el Juez «a quo» en uso de la facultad- deber que el ordenamiento jurídico le confiere, no puede ser sustituida por el parcial e interesado criterio valorativo de la parte.

La aplicación de esta doctrina conduce a la desestimación del motivo ya que, el documento obrante al folio 1 de los aportados por la actora, en un informe emitido por el superior jerárquico del actor, que no es informe hábil a efectos revisorios por haber sido confeccionado por la propia parte que pretende la modificación, además de poderse entender que se trata de una testifical documentada, que en ningún caso puede considerarse como instrumento probatorio hábil a los efectos pretendidos. En cuanto a la manifestación contenida en la carta de despido, ocurre lo mismo, pues se trata de un documento confeccionado por la parte, en la que se hacen constar los hechos que entiende han concurrido a fin de justificar el despido efectuado. Igualmente, tampoco es documento hábil a los efectos de revisión de hechos probados.

Seguidamente realiza una valoración de los hechos acaecidos, según su propia versión y con base en determinados documentos que cita, que pretende desvirtuar el relato fáctico imparcial del juzgador y parte de su fundamentación jurídica, sin pretender dar una redacción alternativa a ninguno de los hechos probados y que no tiene cabida en el motivo del recurso.

TERCERO.- Seguidamente y al amparo del artículo 191. c) de la Ley de Procedimiento Laboral , denuncia infracción por violación de los artículos 5. a) y c), 20.1 y 54.1 y 2. b) del Estatuto de los Trabajadores , argumentando, en síntesis, que la sentencia de instancia es incongruente al contener la aseveración que señala en el fundamento jurídico segundo y manifestando que el actor había desobedecido una orden de la empresa, precisa y emanada del empresario en el ejercicio normal y regular de sus facultades de dirección, por lo que el despido efectuado es correcto y ajustado a derecho.

Del inalterado relato fáctico de la sentencia no se deduce la existencia de una orden al trabajador por parte de su superior jerárquico, sino que, habiéndose desplazado a la zona de Barbate para participar en las tareas de salvamento de la embarcación Nuevo Pepita Aurora, que había volcado el 5- 9- 2007 y se había hundido al día siguiente a una profundidad de 137 metros -hecho probado segundo-, se le expuso por el Jefe de equipo en la mañana del 10- 9- 2007, lo mismo que el resto de sus compañeros, el plan de trabajo para el rescate, indicándoles que estaban trabajando unas máquinas para tratar de elevar el barco a una profundidad asequible para el descenso, proponiendo varias profundidades (90, 60 y 30 metros) y preguntando a los componentes del grupo a que profundidad estarían dispuestos a bajar, señalando el actor que no estaba dispuesto a hacerlo porque no se encontraba bien ni en condiciones de hacerlo, desplazándose el actor hasta su domicilio en Ferrol el día 11- 9- 2007, haciéndose cargo de la tramitación del billete y su pago la empresa recurrente - hecho probado tercero-. Además, en este último hecho probado tercero consta que el actor había acudido la tarde del 10- 9- 2007 a los servicios médicos de la Mutua Fremap; el día 11- 9- 2007 y a su llegada a Ferrol al médico de atención primaria del Sergas; nuevamente a los servicios médicos de la Mutua Fremap en Ferrol y el día 13- 9- 2007 al médico de atención primaria del Sergas, que expidió parte de baja médica con efectos desde el 10- 9- 2007, con el diagnóstico de trastorno por angustia depresivo.

De este relato fáctico no se deduce la existencia de orden alguna dimanante del superior jerárquico del actor ni negativa del mismo a su cumplimiento, que pudiera dar lugar a justificar el despido del actor, en los términos previstos en el artículo 54.2. b) del Estatuto de los Trabajadores , sino que, más bien, a preguntas del jefe de equipo de hasta que profundidad estaba dispuesto a bajar, contestando éste que a ninguna por no encontrarse bien ni estar en condiciones de hacerlo, lo que acredita debidamente al haber acudido dos veces a los servicios médicos de la Mutua Fremap y dos a los del Sergas, en un espacio de cuatro días, hasta que obtuvo un parte de baja, con el diagnóstico de trastorno reactivo por angustia, que es perfectamente impeditivo de las inmersiones y más a las profundidades de las que estamos hablando. Prueba plena de que no existe incumplimiento por parte del trabajador y que a la empresa le constaba que no estaba en las condiciones requeridas, es el hecho obrante en el segundo de los ordinales de la sentencia, de que la propia empresa recurrente se haya hecho cargo de la gestión del pasaje y de su pago hasta el lugar de residencia del trabajador.

Finalmente resulta absolutamente incomprensible para esta Sala que si fuera cierto que el actor hubiera incumplido manifiesta y tajantemente una orden emitida por la empresa en el uso de sus legítimos y regulares poderes de dirección, le haya remitido, en primer lugar, el 11- 9- 2007 una carta comunicándole el fin de contrato el 30- 9- 2007; posteriormente otra, en fecha 14- 9- 2007, en la que le indica que se ha procedido a un abandono del puesto de trabajo el 11- 9- 2007 y requiriéndole para que en el plazo de un día justificara tal decisión, habiendo constar que sino lo hiciera entendería que se trataba de una baja voluntaria y procederían a su baja ante el Instituto Social de la Marina y a dar por finalizar su relación con la empresa y, finalmente, el 27- 9- 2007 le remita otra carta, dejando sin efecto las anteriores, y procediendo a su despido disciplinario con efectos desde el 30- 9- 2007, alegando indisciplina o desobediencia en el trabajo y trasgresión de la buena fe contractual al tratar de anticipar una baja médica como medio para justificar su negativa a realizar los trabajos encomendados, tal y como consta en el hecho probado cuarto de la sentencia, debiendo señalarse en todo caso que no se observa la rotura de la buena fe contractual por parte de un trabajador que, encontrándose mal acude hasta cuatro veces a servicios médicos, los de la Mutua Fremap (2) y los del Sergas (2), probablemente por la discusión entre ambas entidades de si la baja se derivaba de accidente de trabajo o de enfermedad común, hasta que obtiene el parte de baja, que tiene que referirse necesariamente a la fecha en la que acudió a los servicios médicos, una vez asumida la contingencia común y diagnosticada la dolencia.

Por todo ello el despido efectuado ha sido calificado correctamente por la juez a quo como improcedente, a tenor del artículo 55 del Estatuto de los Trabajadores , con las consecuencias legales pertinentes, debiendo ser desestimado el recurso y confirmada en su integridad la resolución recurrida.

CUARTO.- De conformidad con lo que viene establecido en el artículo 233,1 de la Ley de Procedimiento Laboral , procede acordar la expresa imposición de condena en las Costas del recurso a la parte recurrente vencida en el mismo, con inclusión de la cantidad de 300 euros, en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso.

Igualmente debe acordarse dar el destino legal al depósito y a la consignación efectuada por la empresa para recurrir.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

FALLAMOS

Que desestimando el recurso de suplicación interpuesto por el LETRADO D. ANTONIO PEÑA FRAGA, en la representación que tiene acreditada de la empresa MEDITERRÁNEO SERVICIOS MARÍTIMOS S. L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº Uno de los de A Coruña, en fecha veintisiete de diciembre de dos mil siete , sobre DESPIDO, seguidos a instancia de D. Jose Luis contra la empresa RECURRENTE, debemos confirmar y confirmamos la resolución recurrida, imponiendo a la recurrente las costas del recurso, que incluirán la cantidad de 300 euros, en concepto de honorarios del Letrado impugnante del recurso.

Dese el destino legal al depósito y a la consignación efectuados para recurrir por la empresa recurrente, una vez sea firme esta sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes y a la Fiscalía del Tribunal Superior de Justicia de Galicia, haciéndoles saber que contra la misma, sólo cabe Recurso de Casación para unificación de doctrina que se preparará por escrito ante esta Sala de lo Social dentro de los DIEZ DIAS siguientes a la notificación de esta Sentencia y de acuerdo con lo dispuesto en los artículos 218 y siguientes de la Ley de Procedimiento Laboral Una vez firme, expídase certificación para constancia en el Rollo que se archivará en este Tribunal incorporándose el original al correspondiente Libro de Sentencias, previa devolución de los autos al Juzgado de lo Social de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia en el día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado- Ponente que la suscribe, en la Sala de Audiencia de este Tribunal. Doy fe.