Sentencia SOCIAL Nº 3039/2020, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Social, Sección 1, Rec 1017/2019 de 15 de Octubre de 2020

Encabezamiento

Recurso nº 1017/19 -Negociado H Sent. Núm. 3039/20
TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA
SALA DE LO SOCIAL
SEVILLA
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA ELENA DIAZ ALONSO
ILTMA. SRA. DÑA. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ
ILTMO. SR. D. JOSE JOAQUIN PEREZ BENEYTO-ABAD
En Sevilla, a 15 de octubre de dos mil veinte.
La Sala de lo Social de Sevilla del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, compuesta por los Ilmos. Sres.
citados al margen,
EN NOMBRE DEL REY
ha dictado la siguiente,
SENTENCIA Nº 3039/2020
En el recurso de suplicación interpuesto por D. Remigio , contra la Sentencia del Juzgado de lo Social número
1 de los de Huelva, Autos Nº 38/2016; ha sido Ponente la Ilma. Sra. Dª. MARIA BEGOÑA GARCIA ALVAREZ,
Magistrada.

Antecedentes

PRIMERO : Según consta en autos, se presentó demanda por D. Remigio contra ELECTROQUÍMICA ONUBENSE, S.L. y ERCROS, S.A., sobre 'contrato de trabajo', se celebró el juicio y se dictó sentencia el día 26/02/2018 por el Juzgado de referencia, en la que se desestimó la demanda.



SEGUNDO : En la citada sentencia y como hechos probados se declararon los siguientes: '
PRIMERO. El actor, Don Remigio ,con DNI NUM000 , ha venido prestando servicios por cuenta y bajo la dependencia de la empresa Ercros, S.A. , con CIF A-08000630, con una antigüedad reconocida de 17 de marzo de 1975, como Coordinador de Recursos Humanos (Grupo Profesional 6 ) hasta el 10 de mayo de 2007 y a partir de dicha fecha como Jefe de Servicio de Relaciones Laborales de la Fábrica de Palos de la Frontera ( Huelva) y las Salinas de Huelva, al causar baja por enfermedad su antecesor ( D. Pedro Francisco ).



SEGUNDO. El 28 de noviembre de 2007 , a propuesta del Director de la fábrica Don Adolfo , se nombró al actor como Jefe de Relaciones Laborales con carácter definitivo, al ocupar la vacante producida por la baja del Sr.

Pedro Francisco .



TERCERO. Como el nombramiento para el nuevo cargo implicaba un cambio en el Grupo Profesional (8) ,el actor mantuvo una reunión ,en fecha no precisaba , con la Dirección de la empresa sobre el incremento salarial que iba a percibir de forma progresiva.



CUARTO. La estructura salarial del actor se hallaba integrada por los siguientes conceptos: -Salario base ( SMG) -Plus Convenio -Complemento Pto. Tbjo.

-Complemento Personal, que se fija con carácter individual -Plus Pantalla 100% -Antiguedad -Adicionalmente, percibía conceptos variables como el plus de disponibilidad, incentivo de seguridad o compensación por Kilometraje, efectuando la Compañía a su favor una aportación del 8% de determinados conceptos fijos a la Mutualidad de Previsión Social.



QUINTO. Antes de su promoción personal, el salario bruto anual del actor ascendía a 39.731,52 euros.



SEXTO. Durante el periodo en que el actor estuvo cubriendo la baja antes referida , percibía 250 euros en concepto de complemento de diferencia de categoría.

SÉPTIMO. A partir del 1 de julio de 2007, el actor quedó adscrito el Grupo Profesional 7, ascendiendo su salario a 43.188,84 euros.

OCTAVO. En el año 2008 la retribución bruta del actor ascendió a 54.056,04 euros.

NOVENO. En marzo de 2009 el actor quedó adscrito al Grupo Profesional 8, pasando a percibir un salario bruto anual de 59.084,88 euros.

DÉCIMO. Desde el año 2010 el actor ha percibido las siguientes retribuciones brutas anuales: -2010: 61.808,58 euros.

-2011: 61.860,58 euros.

-2012 :63.233,54 euros.

-2013: 63.996,86 euros.

-2014: 69.046,31 euros.

-2015 ( hasta el 30 de abril): 25.816,74 euros.

En el ramo de prueba de Ercros, S.A. figuran las nóminas de actor desde enero de 2007 hasta abril de 2015, cuyo contenido se da por reproducido.

UNDÉCIMO. Se da igualmente por reproducido las retribuciones percibidas por los Responsables de Relaciones Labores de Ercros, S.A. durante los años 2009 a 30 de abril de 2015 ( documentos 29 a 35 del ramo de prueba de Ercros), así como los salarios brutos anules percibidos por los trabajadores pertenecientes al Grupo Profesional 8 de Ercros, incluyendo los trabajadores de Palos de la Frontera desde el año 2009 a 30 de abril de 2015.

DUODÉCIMO. El procedimiento a seguir en Ercros, S.A. para acordar incrementos salariales de Técnicos y Directivos que exceden de los reglados en el convenio, es el siguiente: Anualmente, el Director de la fábrica ( D. Adolfo ) efectúa su propuesta al Director Industrial de la División ( Sr.

Esteban ). Éste las traslada al Director de la División de Química Básica ( Sr. Evaristo ). Éste a su vez las remite al Director General de Negocios ( Sr. Florentino ), quien las evalúa e informa al Director General Económico ( Sr. Germán ) y al Director Corporativo de Recursos Humanos ( Sr. Ricardo ), para que revise su adecuación con la política en materia de recursos humanos. Una vez que están acordados, el Director General de Negocios informa al Director de la División de Química Básica y al Director Industrial, y ésta a su vez al Director de la Fábrica, quien traslada al empleado en cuestión el salario aprobado DECIMO

TERCERO. El 6 de marzo de 2009 el Director de la fábrica de Palos remitió un email al Sr. Ricardo en el que se expresó 'En la propuesta de revisión de salarios y niveles HAY, figuraba también el del grupo profesional al que cada técnico está asociado. En el caso de Remigio ( J. de Relaciones Laborales) con un nivel HAY 14, se proponía un grupo profesional 8. En la nómina de febrero viene nivel 7. Me parece que se debiera revisar esta nivel que no supone ningún incentivo salarial'.

DECIMO

CUARTO. El actor ,desde al menos el año 2010, ha venido reclamando de forma verbal a los Directores de la fábrica de Palos de la Frontera, que trasladaran a la Dirección de la empresa un incremento salarial.

DECIMO

QUINTO. El Sr. Adolfo vino reclamando anualmente al Sr. Evaristo una subida salarial para el Sr.

Remigio .

DECIMO

SEXTO. El 30 de junio de 2011 al cesar por jubilación Don Adolfo , le transmitió al nuevo Director de la Fábrica, Don Octavio que recordara a la Dirección de la empresa el incremento salarial del hoy actor, sin especificarle grupo profesional o cuantía concreta . Cada vez que se hacían los presupuestos globales de la masa salarial de la fábrica , o al menos una vez al año el Sr. Octavio lo recordaba. En el año 2015 el Director General de Negocio ( Don Florentino ) en una visita a la fábrica le dijo al Sr. Octavio que a él no lo habían transmitido nada .

DECIMOSÉPTIMO. El 10 de octubre de 2014 Doña María Dolores del Departamento de Recursos Humanos remitió un correo electrónico al actor en el que la participaba : 'En relación con las Modificaciones salariales que me incluyes para el POA 2015, en el que me indicas que se producirán incrementos salariales para los empleados, Julio , Alexis , Maximiliano y tú mismo, no podemos presupuestarlo porque, al tratarse de Técnicos, no tenemos todavía confirmación por parte de Dirección General'.

DECIMOCTAVO. El 12 de febrero de 2015 el actor remitió por correo electrónico a Don Ricardo en el que interesaba ' tener 5 minutos contigo para ver como queda el acuerdo de la Dirección General conmigo, en relación a ponerme el salario correspondiente a mi nivel que me prometieron ( Sigo con el de nivel salarial de los Ayudantes Técnicos). Entenderás que sería una total desconsideración , después de más de 8 años de espera y perdiendo 10.000 € anuales, que el mismo se esfume. Te lo comenté en septiembre, cuando empezó a rumorearse la venta. Me dijiste que lo hablarías con Octavio , pero hasta la fecha sigue todo igual...'. Ese mismo día el Sr. Ricardo le respondió : ' Remigio esto es algo que tienes que tratar con tu línea no conmigo, te lo prometió Adolfo yo no, yo lo único que puedo hacer es hablar bien de tu caso y apoyar la propuesta que si la hay la haré pero las propuestas salariales viene de la linea de negocio...' DECIMONOVENO. El 8 de abril de 2015 el actor remitió un email a Don Ricardo con el Asunto 'Baja de un operario y pase a fijo del sustituto', en el que se indicaba: 'Buenos días Ricardo : te estoy llamando y no contestas. Imagino que estarás de camino a la oficina. Te cuento: Hemos recibido hoy de Barcelona, la comunicación del INSS del pase a incapacidad absoluta del operario Jesús María , con efectos desde el 23/03/2015. A este operario le estaba sustituyendo con un contrato de sustitución por enfermedad el operario que rescatemos del ERE: Alexis . Tenemos que pasar a fijo a ésta último y dar de baja el contrato actual hoy mismo. A este Sr. se le contrato para cubrir al anterior, que era nivel 6. Se le dijo que él sería nivel 5 hasta que el otro causase baja. tendríamos que cambiarlo a nivel 6 en el nuevo contrato y cambiarle el salario que actualmente tiene de 35.909,41€, por el mínimo de la fábrica del nivel 6 ( salario de Montserrat de 37.816,79 €) Sale una diferencia anual de 2007,38 €'. , lo que fue respondido por el Sr. Ricardo con 'Ok'.

VIGÉSIMO. La relación laboral se rige por lo dispuesto en el Convenio Colectivo de Industrias Química ( BOE 19/08/2015).

El art. 29.1, titulado ' Estructura salarial', dispone:.

Las retribuciones del personal comprendido en este Convenio estarán constituidas por el salario base y los complementos del mismo.

Las empresas que a la fecha de entrada en vigor del presente Convenio Colectivo no hayan realizado la adaptación de su estructura salarial a lo previsto en el mismo deberán hacerlo durante los primeros doce meses a contar desde la fecha de su publicación en el B.O.E., siguiendo el procedimiento de extinción de pluses establecido en el artículo 40 así como lo establecido en los párrafos siguientes.

En este sentido, el salario base será el SMG de cada Grupo Profesional y es de obligado cumplimiento para las empresas.

Las cantidades que excedan de dicha SMG, si las hubiere, serán Plus Convenio hasta un límite, salvo pacto en contrario, del 35 por 100 del SMG correspondiente, de modo que el Plus Convenio exprese conceptos de retribución general para todos los trabajadores de un mismo Grupo Profesional.

Para alcanzar el SMG de cada Grupo Profesional, las empresas que por primera vez procedan a realizar el proceso de adaptación de su estructura salarial a la aquí regulada, podrán absorber las cantidades que sean necesarias del Plus Convenio.

Cualquier cantidad que se perciba en jornada ordinaria y a actividad normal, distinta a estos dos conceptos (SMG y Plus Convenio) y a los pluses de antigüedad, turnicidad, nocturnidad, peligrosidad y toxicidad, complemento de puesto de trabajo, constituirá el complemento personal del trabajador, integrante a todos los efectos de la Masa Salarial.

No se podrá establecer un complemento personal mientras no se agote el Plus Convenio hasta el mencionado tope. Alcanzar el mencionado Plus Convenio de cada Grupo Profesional será objetivo preferente de la parte de la reserva de la Masa Salarial destinada al ajuste de abanicos salariales.

De la aplicación de todo ello en el marco del artículo 33.III se levantará la correspondiente acta. En todo caso, el SMG no servirá como referencia para el cálculo de la antigüedad y otros pluses.

Los Complementos de Puesto de Trabajo, que se vengan abonando por las empresas, se seguirá percibiendo con los incrementos correspondientes, cuando y mientras se den las circunstancias que lo motivaron, por lo que no se consolidará cuando al trabajador se le asignen, en función de una correcta aplicación de la movilidad, tareas que no lleven aparejado dicho complemento, retornando el montante del mismo a la MSB y siendo distribuida con los mismos criterios que el resto del incremento.

En aplicación de la estructura salarial aquí regulada, las denominaciones actuales existentes en las empresas para los diversos conceptos salariales que se vengan abonando a sus trabajadores deberán ajustarse a lo aquí pactado.

La plena integración establecida en el apartado siguiente (29.2) expresa una mayor cualificación de la plantilla y por tanto su mayor eficiencia, por lo que el coste que de ello deriva será asumido directamente por la empresa y aplicado en el mismo momento en que se den las circunstancias previstas en dicho apartado'.

El artículo 29.4 , titulado 'Garantía salarial en los supuestos de ascensos, promoción o reconocimiento de un Grupo Profesional superior', expresa que 'Cuando al trabajador se le reconozca un Grupo Profesional superior como consecuencia de un ascenso, promoción o reclasificación se le abonará el salario base (SMG), el Plus Convenio de Grupo, si se hubiere alcanzado para todos los trabajadores del mismo Grupo Profesional, y demás conceptos retributivos del Grupo Profesional. Para alcanzar las retribuciones fijas del nuevo Grupo Profesional solo serán absorbibles los Complementos Personales que no hayan sido resultado de acuerdo colectivo en el seno de la empresa o que no tuvieran la consideración de no absorbibles, todo ello, salvo pacto en contrario.

Cuando no se hubiera aún alcanzado el Plus Convenio de Grupo para todos los trabajadores del mismo, se le abonará el menor de los Plus Convenio que se estén abonando para la misma o similar función, o, de no existir ésta, del mismo Grupo Profesional'.

VIGESIMO
PRIMERO. Según certificado emitido por el 28 de febrero de 2017 por el Secretario de la Mutua de Previsión Social de Aragonesas a Prima Fija, en el ejercicio 2016 las cantidades abonadas por el actor ascendieron a 1.596,98 euros y las cantidades abonadas por el promotor( empresa) fueron de 4.258,61 euros ( documento 6 del ramo de prueba de la parte actora).

Los Estatutos de la Mutualidad de Previsión Social de Aragonesss a prima fija y el Reglamento obran en los documentos nº 80 y 81 aportados por Ercros, S.A..

VIGESIMO

SEGUNDO. Las pérdidas acumuladas del Grupo Ercros desde el 2007 al 2009 ascendieron a 295,17 millones de euros.

VIGESIMO

TERCERO. El 30 de enero de 2008 la empresa y la representación legal de los trabajadores suscribieron el Acta Final de Acuerdo del expediente de regulación de empleo del Grupo Ercros por la que se acordó la extinción de 240 puestos de trabajo, de los que 26 afectaban a la fábrica de Palos de la Frontera.

VIGESIMO

CUARTO. Mediante Resolución de la Dirección General de Trabajo de 29 de julio de 2009 se autorizó al Grupo Ercros a extinguir hasta 195 contratos de trabajo, de los que 112 correspondían a trabajadores del centro de Palos de la Frontera.

VIGESIMO

QUINTO. En el primer semestre de 2010 las pérdidas operativas del Grupo Ercros alcanzaron los once millones de euros.

VIGESIMO

SEXTO. El 8 de febrero de 2012 se alcanzó un acuerdo de descuelgue salarial , que se aplicó a la totalidad de la plantilla del centro de Palos, que implicó la. la inaplicación de la revisión salarial prevista en el Convenio Colectivo General de la Industria Química para los años 2009 a 2012, así como el incremento salarial previsto para los años 2011 y 2012. Expresamente se pactó : ' Los salarios de 2010 y 2011 restaban como definitivos. Por tanto, los salarios ya abonados en el 2010 y 2011 no experimentarán incremento alguno'.

Asimismo se acordó un plan de recuperación con efectos económicos de 1 de enero de 2012 a 31 de enero de 2015, consistente en diferentes incrementos sobre los salarios vigentes a 1 de enero de cada ejercicio. Dicho Acuerdo consta como documento 8 del ramo de prueba de Ercros, S.A.

VIGESIMOSÉPTIMO. No obstante, de forma puntual se acordaron incrementos salariales a diferentes trabajadores de Ercros que asumieron nuevas responsabilidades.

VIGESIMOCTAVO. Desde el año 2013 Ercros, S.A. ha estado inmersa en un proceso de búsqueda de un comprador interesado en adquirir la fábrica de Palos de la Frontera, que culminó el 11 de enero de 2015 con un acuerdo contractual con la mercantil Salinas del Odiel, S.L., tendente a la adquisición por ésta última de la planta industrial y a la transmisión de la concesión de las Salinas.

VIGESIMONOVENO. Mediante escritura pública de 18 de febrero de 2015 Ercros, S.A. como único socio, constituye Electroquímica Onubenses, S.L., con CIF B21551148, designándose Administrador a Ercros, S.A..

TRIGÉSIMO. El 30 de abril de 2015 fue otorgada escritura pública sobre aumento de capital por aportación de la rama de actividad de la Fábrica de Palos a Electroquímica Onubense, S.L.

TRIGESIMO
PRIMERO. El 2 de junio de 2015 fue otorgada escritura notarial de elevación a público del contrato de compraventa de participaciones de Electroquímica Onubense, S.L. a Salinas del Odiel, S.L. , en el que consta que Ercros, S.A. se obliga ' a hacerse cargo de las reclamaciones de cantidad realizadas con anterioridad al otorgamiento del presente contrato y en caso de Sentencia judicial firme' ( folio 33 de la referida escritura),y en cuyo Anexo II ( Empleados), figuraba el actor incluido en el Grupo Profesional 08, con un Salario bruto fijo anual de 59.446,72 euros ( folio 85 de la escritura) .

TRIGESIMO

SEGUNDO. A partir del 1 de mayo de 2015 el actor quedó subrogado por Electroquímica Onubense, S.L.,con CIF B21551148, hasta el 1 de marzo de 2017 en que pasó a percibir una pensión de jubilación.

TRIGESIMO

TERCERO. El 21 de mayo de 2015 presentó el actor papeleta de conciliación ante el CMAC, dándose por celebrado el acto de conciliación sin avenencia el 9 de junio de 2015'.



TERCERO : Contra dicha sentencia se interpuso recurso de suplicación por la parte demandante, que fue impugnado de contrario.

Fundamentos

PRIMERO : Recurre en suplicación la parte actora frente a la sentencia desestimatoria de su demanda, en la que postulaba que se reconociera que su salario base a fecha 1 de mayo de 2015 ascendía a 67.515,11 euros, reclamando además diferencias salariales del período de 1 de enero de 2010 a 31 de mayo de 2015.

Fundamentaba dicha demanda en una práctica consolidada en la empresa que según afirma, consistía en que 'cada vez que se asciende a un trabajador a un nuevo Grupo Profesional, el salario base que corresponde es el del trabajador que percibe el salario base menor en ese Grupo Profesional'.

La sentencia de instancia, estimando que no se acreditó acuerdo vinculante alguno para la empresa en el sentido pretendido, ni tampoco la existencia de dicha práctica consolidada, y que existía un procedimiento específico para fijar los incrementos salariales para los puestos de técnicos y directivos, desestima la pretensión del reconocimiento de la retribución postulada, y el abono de las diferencias salariales reclamadas, así como, por ende, la obligatoriedad por parte de ERCROS de las aportaciones correspondientes al Montepío en razón del mayor salario postulado.



SEGUNDO.- Articula el actor su recurso, con adecuado encaje procesal y ordenado de forma exclusiva a revisar la versión judicial de los hechos al amparo del artículo 193 b) de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social. Sin embargo, no articula ningún otro de censura jurídica sustantiva, lo que supone una formulación ciertamente defectuosa que dificulta sobremanera la posibilidad de éxito del recurso, el cual ha sido impugnado por la contraparte, postulando la desestimación 'ad limine' del mismo por dicha causa.

Efectivamente, el defecto de formulación expuesto, que la empresa recurrida ERCROS S.A, pone de relieve en su escrito de impugnación, obliga a la Sala a hacer, desde ya, las consideraciones que siguen.

La estructura del recurso de suplicación exige que primeramente se intente su revisión por el cauce del apartado b) del art. 193, si la parte no está conforme con los hechos probados; y seguidamente, al amparo del apartado c) del citado precepto extraiga las consecuencias jurídicas de la modificación de los hechos, alegando las normas sustantivas y la jurisprudencia que estime infringidas; no pudiendo el Tribunal Superior, dada la naturaleza extraordinaria del Recurso, apreciar infracción alguna, por patente que sea, que no le haya sido debidamente alegada por el recurrente cumpliendo estos requisitos.

Y lo cierto es que el Tribunal no puede subsanar los defectos del motivo, pues de lo contrario supondría construir de oficio el recurso, con merma de la imparcialidad judicial y con grave vulneración de las garantías procesales de la parte contraria, a la que se causaría absoluta indefensión. Y en este sentido, el Tribunal Constitucional ha venido afirmando que la interpretación rigurosa de los requisitos de acceso al recurso, máxime cuando se trate de recursos de cognición limitada, comúnmente denominados extraordinarios, no es contraria a la Constitución, a menos que incurra en irracionalidad, arbitrariedad o error patente; correspondiendo por tanto a las partes, cumplir en cada caso las exigencias del recurso que interponen ( STC 230/01, de 26 de noviembre; 71/2002 de 8 de abril).

Así las cosas, la solicitud de revisión de los hechos probados al amparo del art. 193 b) de la LRJS, carece de objeto si tras ella no se articula motivo alguno de infracción de norma jurídica sustantiva o de la jurisprudencia, pues la finalidad de la rectificación de la relación fáctica de la sentencia no es otra que poner de manifiesto el verdadero supuesto de hecho que se ha de tener en cuenta para seleccionar y aplicar la norma jurídica material.

Y por ello, al recurrente incumbe la carga de extraer las consecuencias jurídicas de la rectificación de hechos, señalando en otro u otros motivos separados, con amparo en el apartado c) del art. 193 LRJS, las infracciones jurídicas que se entienden cometidas, citando la norma sustantiva o la jurisprudencia infringida, partiendo de la relación fáctica que se sostiene en el recurso para lograr de este modo la revocación del fallo.

En definitiva, no puede plantearse como único motivo de suplicación, la revisión de hechos declarados probados, pues la naturaleza extraordinaria de este medio de impugnación supone que está llamado principalmente a la resolución de cuestiones de derecho, de tal forma que la revisión de hechos sólo tiene carácter accesorio o instrumental respecto a la auténtica finalidad de aquél, que es precisamente la revisoria del derecho aplicado por la sentencia de instancia; y lo cierto es que esa aplicación jurídica no se combate en absoluto en el presente recurso.

A este respecto, ya se pronunció la Sala Cuarta del Tribunal Supremo en sentencia de 22 de enero de 1.990 ( RJ 1990182) a propósito de los defectos del recurso extraordinario, declarando que si bien no todas las deficiencias formales tienen la suficiente entidad para inadmitir el recurso, habida cuenta la interpretación finalista de los requisitos procesales que impone el Derecho a la tutela judicial efectiva ( art. 24 CE), y aún prescindiendo del deber de diligencia que incumbe al recurrente, el límite está en el derecho de defensa de la otra u otras partes del proceso; derecho que se vería seriamente dañado cuando los términos del debate procesal no están establecidos con un mínimo de concreción o precisión que permita la contradicción o refutación del adversario procesal; y sucede esto respecto de los siguientes defectos de formulación: el no señalar disposición legal alguna que se considere infringida por la sentencia impugnada, y el no exponer, ni citar siquiera la jurisprudencia o doctrina legal de la que, presuntamente, se hubiera apartado el Magistrado en el pronunciamiento recurrido.



TERCERO.- No obstante lo anterior, y en aras a garantizar de la manera más escrupulosa la tutela judicial efectiva, intentaremos dar respuesta a las cuestiones suscitadas, respetando no obstante el principio de igualdad, y sin causar indefensión a la contraparte.

Dicho lo anterior, se formula un primer motivo de revisión fáctica, en el que se pretende introducir un nuevo párrafo en el ordinal primero con apoyo en la documental invocada, y con el siguiente texto: 'D. Remigio prestó servicios en la fábrica de Palos de la Frontera para la empresa Aragonesas, mercantil que fue adquirida por el Grupo ERCROS S.A. quedando subrogado en los derechos adquiridos en la anterior empresa y en concreto respecto a la forma de retribución y aplicación del Convenio colectivo, no siéndole de aplicación a los trabajadores provenientes de Aragoneses el Convenio propio de ERCROS sino el C. Colectivo de Industrias Químicas'.

Revisión que no procede, primero, porque no se infiere de los documentos invocados -relación de salarios de los Responsables de RRHH- el extremo pretendido, que no es sino una conclusión valorativa realizada por el recurrente, que no tiene acceso al relato fáctico. Y en segundo lugar, porque es un hecho acreditado ya en el ordinal vigésimo, que la relación laboral del actor se rige por lo dispuesto en el Convenio colectivo de Industrias Químicas. Por lo que el motivo se desestima.

En un segundo motivo de recurso, se interesa la revisión del ordinal Tercero, adicionándole al mismo el siguiente párrafo: ' el incremento salarial se realizaría aplicando una práctica consolidada en el Centro de Trabajo de Palos de la Frontera, desde los años en los que la fábrica pertenecía a la empresa Aragonesas, consistente en equiparar el salario bruto del trabajador que ascendía a una categoría profesional, al del salario del trabajador que menos percibía de ese grupo profesional'. De nuevo se pretende introducir como dato fáctico una conclusión valorativa realizada por el recurrente, haciendo una valoración subjetiva de la totalidad de la documental aportada, ya valorada por la Juzgadora de instancia no identificando un documento concreto que evidencie el error padecido por la juzgadora, y justifique la pretendida adición.

En cuanto al valor de los documentos invocados en los motivos de revisión fáctica, viene reiterando la jurisprudencia que dicha revisión no puede fundarse en el mismo documento -salvo supuestos de error palmario que no es el caso- en que se ha basado la sentencia impugnada para sentar sus conclusiones, ya que como la valoración de la prueba corresponde al juzgador y no a las partes, no es posible sustituir el criterio objetivo de aquel por el subjetivo juicio de evaluación personal del recurrente ( STS de 11-11-09 ( RJ 2010, 1427 ) , recurso 38/08 , 26-1-10 ( RJ 2010, 2359 ) , recurso 96/09 y 31- 5-12, recurso 166/11 ) ' ( SSTS/IV 11-noviembre-2009 -rco 38/2008 , 26-enero-2010 -rco 96/2009 , 23-abril-2012 -rco 52/2011 , 6-junio-2012 -rco 166/2012 , 18-diciembre-2012 -rco 18/2012 ),.

En el supuesto presente, se limita el recurrente a interpretar y valorar los correos electrónicos ya referidos en el relato fáctico e incluso valora la prueba testifical, inhábil a efectos del presente recurso. Por lo que el motivo nuevamente debe decaer.

En el tercer motivo, con el mismo sustento en la relación de Salarios Responsables RRHH, se interesa la adición al ordinal undécimo, nuevamente de una conclusión valorativa, que carece de valor fáctico, con la siguiente redacción: ' en los salarios de los trabajadores del Grupo Profesional 8 hay que diferenciar los que se les viene aplicando el Convenio General de Industrias Químicas, provenientes de la extinta Aragonesas, estos son, los Centros de Sabiñánigo, Vilaseca y Palos de la Frontera, con los que se les aplica el Convenio de Ercrós S.A. en el caso de Remigio , su salario solo es comparable con los trabajadores del Grupo 8 de los referidos centros de trabajo'. Conclusión que supone de nuevo una valoración realizada por el recurrente, que en absoluto contradice lo ya consignado como hecho probado en el ordinal vigésimo en cuanto al Convenio colectivo aplicable; señalando además que ya el ordinal cuya revisión se pretende da por reproducidos los salarios brutos anuales percibidos por los trabajadores pertenecientes al Grupo Profesional 8 de Ercros, incluyendo los del centro de Palos de la Frontera pudiendo ser apreciados por la Sala, sin necesidad de incorporar al relato fáctico la conclusión jurídica obtenida, como parece pretender el recurrente; con lo por lo que tampoco dicho motivo merece estimación.

En el cuarto motivo, amparado igualmente en el apartado b) del art. 193 LRJS se pretende la revisión del ordinal décimo tercero para el que se postula la siguiente adición: ' No ha quedado probada la aplicación de los niveles que hay, por lo que a los trabajadores de Ercros se les debe aplicar el Convenio extraestatutario, o como en el caso de D. Remigio , el Convenio de Industrias Químicas'.

El motivo fracasa, por cuanto a la alegación de prueba negativa se añade una conclusión valorativa realizada por el propio recurrente en cuanto al Convenio Colectivo aplicable; sobre éste último, no existe cuestión, y de hecho así se constata en el ordinal vigésimo; y respecto de la mera alegación de prueba negativa -inexistencia de prueba que avale la afirmación judicial- debemos recordar que la misma no puede fundar la denuncia de un error de hecho (así, SSTS 23/11/93 (RJ 1993, 8932) -rco 1780/91 ; 21/06/94 (RJ 1994, 5465) -rcud 3210/93 , 11/11/09 -rco 38/08 , 26/05/09 (RJ 2009, 3119) -rco 108/08 y 06/03/12 -rco 11/11 ) ' ( SSTS/IV 23-abril-2012 -rco 52/2011 , 26-julio-2013 -rco 4/2013 , 9-diciembre- 2013 -rco 71/2013 , 19-diciembre-2013 -rco 8/2010 ); y que el error en la apreciación de la prueba únicamente puede fundamentarse en las pruebas documentales y periciales practicadas tal como evidencia la redacción literal del art. 193.b) LRJS., no infiriéndose de la documental invocada, error alguno en la valoración probatoria realizada por la Juzgadora de instancia.

En el quinto y último motivo de recurso, se interesa la adición al ordinal vigésimoséptimo de lo siguiente ' sin que se le incrementara el salario al Sr. Remigio , que en todo caso no hubiera sido una subida salarial sino una equiparación retributiva a su categoría profesional, y que en todo caso era anterior a la congelación salarial'.

Nuevamente cuestiona el recurrente la actuación de la empresa, y pretende incorporar al relato fáctico, el objeto de su pretensión jurídica, valorando para ello la documental invocada, y razonando en sentido contrario al realizado por la juzgadora de instancia, cual si de una apelación se tratase. Por lo que tampoco este motivo puede prosperar.

Llegados a este punto, y desestimados los cinco motivos de revisión fáctica, lo cierto es que lo único claro es que la parte recurrente discrepa de las conclusiones alcanzadas por la Magistrado de instancia sobre la no acreditación de la supuesta práctica consolidada existente en la empresa, en la que fundamentaba su pretensión y sobre la inexistencia de acuerdo vinculante para la empresa, que han dado lugar a la desestimación de su demanda; y debió el recurrente combatir tales pronunciamientos formulando los oportunos motivos de censura jurídica por el cauce del apartado c) del artículo 193 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, cosa que no hizo, no pudiendo esta Sala construir este recurso extraordinario como, al parecer, se pretende, para estimar, con base en idéntico relato fáctico y con razonamientos distintos de los utilizados en la instancia, la demanda rectora de la presente litis, lo que equivaldría a un inaceptable apartamiento de la imparcialidad consustancial a su función jurisdiccional; con lo que no cabe sino desestimar el presente recurso, con íntegra confirmación de la sentencia recurrida.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que con desestimación del recurso de suplicación interpuesto por D. Remigio contra la sentencia de fecha 26/02/2018 dictada por el Juzgado de lo Social número 1 de los de Huelva en virtud de demanda sobre 'contrato de trabajo' formulada por D. Remigio contra ELECTROQUÍMICA ONUBENSE, S.L. y ERCROS, S.A.

debemos confirmar y confirmamos la sentencia recurrida.

Notifíquese esta sentencia a las partes al Excmo. Sr. Fiscal de este Tribunal, advirtiéndose que, contra ella, cabe recurso de Casación para la Unificación de Doctrina, que podrá ser preparado dentro de los DIEZ DÍAS hábiles siguientes a la notificación de la misma, mediante escrito dirigido a esta Sala, firmado por abogado -caso de no constar previamente, el abogado firmante deberá acreditar la representación de la parte-, con tantas copias como partes recurridas, expresando el propósito de la parte de formalizar el recurso; y en el mismo deberá designarse un domicilio en la sede de la Sala de lo Social del Tribunal Supremo a efectos de notificaciones, con todos los datos necesarios para su práctica y con los efectos del apartado 2 del artículo 53 LRJS.

En tal escrito de preparación del recurso deberá constar: a) exposición de 'cada uno de los extremos del núcleo de la contradicción, determinando el sentido y alcance de la divergencia existente entre las resoluciones comparadas, en atención a la identidad de la situación, a la igualdad sustancial de hechos, fundamentos y pretensiones y a la diferencia de pronunciamientos'.

b) referencia detallada y precisa a los datos identificativos de la sentencia o sentencias que la parte pretenda utilizar para fundamentar cada uno de los puntos de contradicción'.

c) que las 'sentencias invocadas como doctrina de contradicción deberán haber ganado firmeza a la fecha de finalización del plazo de interposición del recurso', advirtiéndose, respecto a las sentencias invocadas, que 'Las sentencias que no hayan sido objeto de expresa mención en el escrito de preparación no podrán ser posteriormente invocadas en el escrito de interposición'.

Una vez firme esta sentencia, devuélvanse los autos al Juzgado de lo Social de referencia, con certificación de esta resolución, diligencia de su firmeza y, en su caso, certificación o testimonio de la posterior resolución que recaiga.

Únase el original de esta sentencia al libro de su razón y una certificación de la misma al presente rollo, que se archivará en esta Sala.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Recurso nº 1017/19 -Negociado H Sent. Núm. 3039/20 0